KİK Kararı: 2016/UH.IV-2413

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/053
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 28.09.2016
Karar No : 2016/UH.IV-2413

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Sim Çağrı Hizmetleri Oto Kiralama Özel İstihdam Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şirketi

Büyükesat Mahallesi Çayhane Sokak No: 36/1 Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir İli Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği

Sümer Mah. 451 Sok. No: 2 Konak / İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/293192 İhale Kayıt Numaralı “3 Yıllık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir İli Kuzey Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 19.09.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “3 Yıllık Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 07.09.2016 tarih ve 51429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2078 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, şikâyete konu 2016/293192 İKN’li ihaleye teklif sunmak istedikleri, fakat ihale dokümanının mevcut haliyle kendilerinin ve benzeri tür hizmetleri yürüten birçok firmanın ihaleye katılımına engel düzenlemeler içerdiği, ihale dokümanının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu,

1. Şikâyete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 7.1(h) maddesinde “Gıda, Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü Tarafından Verilmiş Olan Gıda İşletmelerinin Faaliyet Konularına Göre İşletme Kayıt Belgesi ve İşletme Onay Belgesi Teklif Dosyası İle Birlikte Sunulacaktır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu yeterlik kriterlerine ilişkin olarak Kamu İhale Genel Tebliği’nin 75.3’üncü maddesinde açıklama bulunduğu, öte yandan 17.12.2011 tarihli ve 28145 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Gıda İşletmelerinin Kayıt ve Onay İşlemlerine Dair Yönetmelik ile gıda üretim izin belgesinin eşdeğerinin işletme kayıt belgesi olduğu, anılan Tebliğ’in ilgili açıklamasına rağmen idarece ayrıca işletme onay belgesi istenilmesinin söz konusu Tebliğ’e aykırılık oluşturduğu, ihale konusu yemek üretiminin idareye bağlı hastanelerde gerçekleştirileceği ve bağlı diğer sağlık hizmeti birimlerine taşıma yapılacağı, dolayısıyla işin taşımalı yemek hizmeti alımı olmadığı, bu nedenle büyük bir ihalede farklı belgelerin talep edilmesinin rekabet ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ilkelerinin ihlali anlamına geldiği,

Ayrıca idarece yapılan düzenlemenin benzer iş tanımı ile çelişki oluşturduğu, benzer iş tanımının personel çalıştırılması işlerine ilişkin olduğu, böylesi bir iş deneyimi sahibi firmanın işletme onay belgesi ve işletme kayıt belgesine sahip olmasının açıklamasının olmadığı,

İhale dokümanına ilişkin zeyilname yapıldığı, zeyilnamede aynı maddeye ilişkin ek düzenlemeler getirildiği, idarenin tüm bilgilerin yer aldığı bir işletme kayıt belgesi istediği, mevcut düzenlemenin ihaleyi katılımı engellediği,

2. İhale konusu iş kapsamında işçilik maliyetinin önemli bir bileşen olduğu, işçilik maliyetinin somut verilerle desteklenmesi gerektiği, idarenin teknik şartnamelerinde resmi tatil çalışma sayısına yer verilmemesinin ihaleye teklif verilmesine engel oluşturduğu, çünkü kamu hastanelerinin 7 gün 24 saat çalıştığı, dolayısıyla personelin resmi tatil çalışma sürelerinin bilinmemesinin teklif belirlenmesi ve tekliflerin değerlendirilmesinde sorun oluşturacağı, belirtilen durumun İdari Şartname’nin fiyat farkına ilişkin 46’ncı maddesi ile de çelişki oluşturduğu, resmi tatil çalışmalarında kaç kişinin fiyat farkı alacağının belirsiz olduğu, dolayısıyla firmaların ihalede eşit koşullarda rekabet etmesinin engellendiği,

İhale dokümanındaki mevzuata aykırı hususların zeyilname ile düzeltilmesi veya ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ düzenlemelerinde ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere Yönelik Başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

İtirazen şikâyet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikâyete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

…” hükmü,

Anılan

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin üçüncü ve beşinci fıkralarında “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.

…

(5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır.

Yapılan inceleme neticesinde, şikâyete konu ihalenin 03.08.2016 tarihinde ilân edildiği, daha sonra ihale dokümanında değişiklik yapıldığı ve 17.08.2016 tarihinde düzeltme ilanı yayımlandığı, başvuru sahibinin 23.08.2016 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı ve ihale dokümanına yönelik olarak 01.09.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin başvuru sahibine verdiği 02.09.2016 tarihli cevap ile başvurunun reddedildiği, başvuru sahibinin 07.09.2016 tarihinde Kurum kayıtlara alınan dilekçe ile ihale dokümanına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

Başvuru sahibinin dilekçesinde 2 madde halinde belirtilen iddialardan birincisinin 03.08.2016 tarihli İhale İlanı’nda ve 17.08.2016 tarihli Düzeltme İlanı’nda da yer aldığı, dolayısıyla ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlemesine karşı 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinin birinci fıkrası hükmüne uygun şekilde ilan veya düzeltme ilanı tarihinden itibaren 10 günlük süre içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığının anlaşıldığı, başvuru sahibinin dilekçesindeki ikinci maddede belirtilen iddianın ise İdari Şartname ve Teknik Şartname’nin İhale İlanı’na yansımayan düzenlemelerine ilişkin olduğu, dolayısıyla İhale İlanı’na yansımayan şikâyet konularına ilişkin olarak idareye süresinde başvuru yapıldığının anlaşıldığı,

Öte yandan, Kuruma verilen başvuru dilekçesi ekinde 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendi gereğince hesaplanan başvuru bedelinin ödendiğine dair belge bulunmadığı, başvuru sahibinin dilekçesindeki eksikliğin son başvuru tarihine kadar tamamlanması gerektiğinin www.ihale.gov.tr adresinde 07.09.2016 tarihinden itibaren ilân edildiği, ancak söz konusu eksikliğin tamamlanmadığı,

Netice olarak, yapılan incelemede, ihale dokümanının ihale ilanına yansıyan düzenlemelerine ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı, ihale dokümanının ilana yansımayan düzenlemelerine ilişkin olarak ise süresi içinde idareye şikâyet başvurusu yapıldığı, fakat Kuruma verilen başvuru dilekçesi ekinde 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin 2 numaralı alt bendi gereğince hesaplanan başvuru bedelinin ödendiğine dair belge bulunmadığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi