KİK Kararı: 2016/UH.IV-2365

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/052
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 21.09.2016
Karar No : 2016/UH.IV-2365

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Ferdi-Tur Akaryakıt Taşımacılık Temizlik İnş. Otom. Tic. Ve San. Ltd. Şti.,

Yeni Hal Mahallesi 6012 Sokak No:6 Akdeniz/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Toroslar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

Çağdaşkent Fatih Sultan Mehmet Cad. No: 58 Toroslar/Mersin

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/272285 İhale Kayıt Numaralı “İlkokul/Ortaokul Öğrenci Taşıma İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Toroslar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 12.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İlkokul/Ortaokul Öğrenci Taşıma İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 16.09.2016 tarih ve 52113 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2134 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. İhalede sundukları ticaret sicil gazetesinin şirketin ortakları ile kurucularına ilişkin son durumu göstermemesi sebebiyle tekliflerinin İdari Şartnameni'nin 7.1’inci maddesine uygun olmadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. Teknik Şartname’de yer alan taşıma mesafelerinin gerçek durumu yansıtmadığı ve gerçek mesafeler esas alınarak yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği, diğer taraftan yaklaşık maliyetin hesaplanmasında Teknik Şartname’de araçlar için öngörülen niteliklerin dikkate alınmamasının mevzuata aykırı olduğu,

3. Şikâyet başvurusunun süresi içerisinde yapılmış olmasına karşın başvurunun mesai saatinin bitiminden sonra yapıldığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

İtirazen şikâyet başvuruna konu ihale, 12.08.2016 tarihinde açık ihale usulü gerçekleştirilmiş olup dokuz kısımdan oluşmaktadır. İtirazen şikâyet başvurusu, bu ihalenin dördüncü kısmına ilişkin olup bu kısım başvuru sahibi istekli üzerinde bırakılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmüne,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

…

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde; “(1) Başvurular öncelikle;

…

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

(2) Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.

(2) Kurul tarafından gerekli görüldüğü takdirde, başvuru dilekçesi ve eklerinin bir örneğinin ilgisi nedeniyle idareye veya idarenin bağlı veya ilgili/ilişkili olduğu mercie yahut yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilir.” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvurusunda bulunabilecekler” başlıklı 3’üncü maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikayet başvurusunda bulunabilir.

(2) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir. Bununla birlikte, ilana yönelik başvuruda bulunabilmek için de istekli olabilecek sıfatını kazanmak zorunlu olduğundan, bu kapsamda dokümanın satın alınması gerektiği hususuna dikkat edilmelidir.

…

(4) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.

…

(6) İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvuruları, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilmekte ise de bu tarihten önce ön yeterlik/ yeterlik başvurusunda bulunulması veya teklif verilmesi halinde, Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ‘Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, zorunludur.’ hükmü uyarınca, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulamaz.” açıklamalarına yer verilmiştir.

İsteklilerin ihaleye teklif vermelerindeki nihai amaç, ihalenin kendileri üzerinde bırakılmasının sağlanmasıdır. Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikâyet başvurusunda bulunabilir. İhalenin itirazen şikâyet başvurusuna konu kısmında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen şikâyetçinin ihaleye teklif vermek suretiyle elde etmek istediği menfaate kavuştuğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, ihalede sundukları ticaret sicil gazetesinin tüzel kişiliğin son durumunu göstermemesi sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasının, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Başvuru sahibince Teknik Şartname’deki mesafelere yönelik düzenlemenin gerçek mesafe durumunu yansıtmadığı ve yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiği iddia edilmektedir. Teknik Şartname’ye yönelik şikâyet başvurusunun, ihale dokümanı EKAP’tan indirdiği/satın aldığı tarihten itibaren 10 (on) içerisinde ve ihale tarihinden (12.08.2016) 3 (üç) işgünü öncesine kadar yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29.08.2016 tarihinde yapılması sebebiyle bu iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca başvuru sahibinin ihaleye teklif vererek istekli sıfatına haiz olduğu, isteklilerin ancak tekliflerin değerlendirilmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlemler hakkında başvuruda bulunabileceğinden, başvuru sahibinin Teknik Şartname’ye ilişkin olarak başvuru ehliyeti bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi yaklaşık maliyetin güncellenmesi gerektiğini de iddia etmektedir. 4734 sayılı Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır. İhale komisyonunca yaklaşık maliyet 12.08.2016 tarihinde ihalenin ilk oturumunda açıklanması sebebiyle bu hususa ilişkin şikâyet başvurusunun da bu tarihi izleyen on gün içinde yapılması gerekmektedir. İdareye şikâyet başvurunun bu süre sona erdikten sonra 29.08.2016 tarihinde yapılması sebebiyle bu iddiaya ilişkin başvurunun da süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibi, şikâyet başvurusunu, başvuru süresinin son günü olan 29.08.2016 tarihinde saat 16.45’de evrak kayda ulaştırdığını ancak idare personelinin evrak kayıt sisteminin kapandığını belirterek önce başvuruyu kaydetmediğini ancak başvurunun süreli olduğu ifade edildikten sonra başvurunun kayda alındığını buna karşın başvurusunun mesai saatinin bitmesinden sonra (17.06) yapıldığı gerekçesiyle süre yönünden reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir. Başvuru sahibinin diğer iddialarının ehliyet ve süre yönünden reddedildiğinden bu iddiasının yerinde görülmesinin hukuki durumunda bir değişiklik yaratmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 17’nci maddesinin birinci fıkrası gereğince başvurunun ehliyet ve süre yönünden reddi gerekmektedir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru konusu kısım itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 3.372 TL olduğu anlaşıldığından, Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.373 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği tespit edilmiştir

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Başvurunun reddine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi