KİK Kararı: 2016/UH.IV-1987

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/045
Gündem No : 81
Karar Tarihi : 03.08.2016
Karar No : 2016/UH.IV-1987

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Özer İNCEGÜL

Kızılırmak Mahallesi 1446. Sokak Alternatif Plaza No: 12/30 Kat: 8 Çukurambar/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Tepebaşı Belediye Başkanlığı

Hoşnudiye Mahallesi Şahin Caddesi No: 84 26130 Tepebaşı / ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/141437 İhale Kayıt Numaralı “Kent İçi Temizlik Hizmetleri, Çöp Toplama ve Nakli, Cadde ve Sokakların El ve Makine ile Temizletilmesi, Genel Çevre Temizlik Hizmeti Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Tepebaşı Belediye Başkanlığı tarafından 24.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kent İçi Temizlik Hizmetleri, Çöp Toplama ve Nakli, Cadde ve Sokakların El ve Makine ile Temizletilmesi, Genel Çevre Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnşaat Bilgisayar ve Danışmanlık Ticaret A.Ş.nin vekili tarafından açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve E:2016/554, K:2016/1584 sayılı kararıyla dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine karar verilmiş olup, söz konusu Danıştay kararı (ve ekindeki dava dilekçesi) 25.07.2016 tarih ve 42157 sayı ile Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1739 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Danıştay 13. Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve E:2016/554, K:2016/1584 sayılı kararı, söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen dava dilekçesi ve ön inceleme raporu incelendi.

Danıştay 13. Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve E:2016/554, K:2016/1584 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilen davacı Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizm. Org. Turizm İnş. Bilgisayar ve Dan. Tic. A.Ş.nın vekili tarafından düzenlenen ve Tepebaşı Belediye Başkanlığının davalı idare olarak gösterildiği 01.12.2015 tarihli dilekçede özet olarak;

Tepebaşı Belediye Başkanlığının 24.11.2015 tarihinde gerçekleştirilen 2015/141437 İKN’li “Kent İçi Temizlik Hizmetleri, Çöp Toplama ve Nakli, Cadde ve Sokakların El ve Makine ile Temizletilmesi, Genel Çevre Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ihalesinde, idarenin 27.11.2015 tarihli kararıyla ihalenin iptal edildiği, ancak söz konusu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, tekliflerden birinin değerlendirme dışı bırakıldığı, kendilerine ait teklifin yaklaşık maliyetin altında ve geçerli bir teklif olduğu, bu itibarla ihalede rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle Belediye Başkan Yardımcısı tarafından ihalenin iptal edilmesinin mevzuata uygun olmadığı, iptal kararının keyfi olduğu, ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin özet olarak, ihalenin idarece iptali kararına karşı itirazda bulunduğu, idarenin 27.11.2015 tarihinde onaylanan iptal kararının başvuru sahibine 27.11.2015 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine başvuru sahibinin idarenin işlemine karşı 01.12.2015 tarihinde Eskişehir İdare Mahkemesinde dava açtığı, Eskişehir 1. İdare Mahkemesinin 29.12.2015 tarihli ve E:2015/1385, K:2015/1437 sayılı kararıyla; (özet olarak) ihalenin iptaline ilişkin kararda hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünde karar verildiği, anılan Mahkeme kararının Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizm. Org. Turizm İnş. Bilgisayar ve Dan. Tic. A.Ş. tarafından temyiz edildiği, temyiz başvurusu üzerine Danıştay 13. Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve E:2016/554, K:2016/1584 sayılı kararında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 56 ve 57’nci maddelerine atıfta bulunulduktan sonra, “… uyuşmazlık konusu ihalenin iptal edilmesinden önce, ihale sürecinde yer alan işlemlere karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu göz önüne alındığında, yukarıda aktarılan mevzuat gereğince ihalenin iptaline ilişkin karara karşı doğrudan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusu yapılması gerektiğinden, Mahkeme tarafından işin esasına girilerek davanın reddi yönünde karar verilmesinde hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Eskişehir 1. İdare Mahkemesi’nin 29.12.2015 tarih ve E:2015/1385, K:2015/1437 sayılı kararının bozulmasına, anılan Kanunun 15. maddesinin (c) bendi ile 20/A maddesi uyarınca, DAVA DİLEKÇESİNİN KAMU İHALE KURUMU’NA TEVDİİNE, ..” karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54, 55 ve 56’ncı maddeleri ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ düzenlemelerinde ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye ve Kamu İhale Kurumuna yapılacak başvurular ve incelemeye ilişkin usul ve esaslar düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

….

İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.

…

Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. …” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesinde, idareye şikâyet süresinin ihale süreci içerisinde şikâyete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Anılan

Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin üçüncü fıkrasında “(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9’uncu maddesinin beşinci fıkrasında “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinin birinci fıkrasında “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinin ikinci fıkrasında “(2) Ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ'in “İtirazen şikayet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde ise "(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikayete konu edilebilir:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikayet veya itirazen şikayet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." açıklaması yer almaktadır.

Şikâyete konu ihale, Eskişehir Tepebaşı Belediye Başkanlığının 24.11.2015 tarihli 2015/141437 İhale Kayıt Numaralı “Kent İçi Temizlik Hizmetleri, Çöp Toplama ve Nakli, Cadde ve Sokakların El ve Makine ile Temizletilmesi, Genel Çevre Temizlik Hizmeti Alımı İşi” ihalesidir. Söz konusu ihalenin dokümanına ilişkin olarak daha önce Kuruma yapılan bir itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.I-3406 sayılı kararda “… İdarece gönderilen dosyanın incelenmesinden; söz konusu ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, isteklilerin tekliflerinin ihale komisyonunca değerlendirildiği; ihale komisyonu karar tutanağına göre; tekliflerden birinin İdari Şartname’nin 7’nci maddesi kapsamında istenilen şartlar sağlanmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, öte yandan 14 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, 2 isteklinin teklif dosyası sunduğu, tekliflerden birinin geçersiz sayıldığı, ihalede geçerli tek teklifin kaldığı, bu teklifin de yaklaşık maliyet ile arasındaki farkın az olduğu, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde yeterli rekabet koşullarının oluşmadığının görüldüğü, belirtilen hususlar değerlendirilerek daha fazla isteklinin katılımını sağlayabilecek şekilde ihale dokümanının ilgili birimce tekrar hazırlanabilmesi ve kamu yararı da düşünülerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesindeki kaynakların verimli kullanılması ve ihtiyaçların uygun şartlarda karşılanması ilkeleri doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde bahsedilen rekabet koşullarının oluşmaması nedeniyle 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi gereğince; verilen teklifler reddedilerek ihale komisyonunca ihalenin iptaline karar verildiği,

İhaleye teklif veren isteklilere gönderilen 27.11.2015 tarihli yazıda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi gereğince ihalede verilen bütün teklifler reddedilerek ihalenin (27.11.2015 tarihinde) iptal edildiği hususunun bildirildiği,

Diğer taraftan, başvuru sahibinin (ihale dokümanına ilişkin olarak) 02.11.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 03.11.2015 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 03.11.2015 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 12.11.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, başvuru sahibinin söz konusu ihaleye teklif vermediği anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtildiği üzere, Tepebaşı Belediye Başkanlığı’nın şikâyete konu ihalesinin ihale komisyonunun kararına istinaden ihale yetkilisinin 27.11.2015 tarihli onayı ile idarece iptal edildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

İhalenin iptalinin, ihale sürecinde tesis edilen işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğinde olduğu, dolayısıyla bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve şikâyet başvurusunun da ihalenin iptaline yönelik olmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, …

Başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, idarece ihalenin iptaline dair karar alınmadan önce idareye şikâyet başvurusu ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusu olduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda söz edilen Danıştay 13. Dairesinin 11.05.2016 tarihli ve E:2016/554, K:2016/1584 sayılı kararında yapılan tespitler esas alınarak anılan Danıştay kararının ekinde Kuruma gönderilen dilekçenin incelenmesi neticesinde; ihalenin 27.11.2015 tarihinde iptal edildiği, ihalenin iptali kararının ve gerekçesinin 27.11.2015 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan iptal kararlarına karşı süresi içinde (5 gün içinde) doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken, başvuru sahibi tarafından 01.12.2015 tarihli dilekçe ile İdare Mahkemesinde dava açıldığı,

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki “Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmü uyarınca Danıştay kararı ekindeki dilekçenin Kurum kayıtlarına alındığı tarih (25.07.2016) itibariyle Kuruma itirazen şikâyet başvuru süresinin geçmiş olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 8’inci maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı, başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği, 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Netice olarak, yukarıda anılan Danıştay 13. Dairesi kararının ekinde Kuruma gönderilen ve 25.07.2016 tarih ve 42157 sayı ile kayıtlara alınan başvurunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi