KİK Kararı: 2016/UH.III-3028

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 67
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UH.III-3028 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Münir TEMELLİ,

VEKİLİ:

Av. İsmail DEDE

Ankara Yolu Cad. Tüze İş Merkezi No: 36/15 Osmangazi/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü,

Camıkebir Mah. İnönü Cad. No: 42 09400 Kuşadası/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/404561 İhale Kayıt Numaralı “Kuşadası İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması ve Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kuşadası Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 08.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kuşadası İlçesi Sınırları İçerisinde Katı Atıkların Toplanması, Taşınması ve Kent Temizliği Hizmet Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Münir Temelli’nin 01.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 18.11.2016 tarih ve 63869 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2660 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdare yapılan şikayet başvurusuna idare tarafından cevap verilmediği, bu nedenle ihaleye teklif veremedikleri, şikayete cevap verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde “İşçilerin iş güvenliği bakımından özel tek tip kıyafet giymeleri mecburi olup; yırtık, eski, yağlı, kirli kıyafetle hiçbir şekilde işçi çalıştırılmayacaktır. Bu şartların aksaması halinde İdarenin talebi üzerine Yüklenici kusurlu işçilerin, iş akdini fesh etmek zorundadır.” düzenlemesine yer verildiği, buna göre işçilerin iş akdinin feshine ilişkin idareye talimat verme yetkisinin verildiği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu, ayrıca anılan düzenlemede yer verilen durumun, anılan Kanunu’nun “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde sayılan haklı nedenlerle fesih durumlarından olmadığı, ayrıca aynı Kanun’un 19’uncu maddesi uyarınca işçinin tutum ve davranışlarını, çalışma performansı gibi nedenlerle iş sözleşmesinin feshedilemeyeceği, feshin İş Kanunu’na dayanması gerektiği,

3. Birim fiyat teklif cetvelinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin satırların bulunduğu, ancak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun Tip İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinin dipnotunda belirtilen şarta uymadığı, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin de teklif fiyata dahil giderler arasında gösterilmesi gerektiği, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde yer verilen ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine ilişkin oranların da belirtilmesi gerektiği, bu durumun, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin asgari ücret üzerinden mi yoksa asgari ücretin yüzde fazlası üzerinden mi hesaplanacağı konusunda tereddüt oluşturduğu,

25.10.2016 tarihinde, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’un 2’nci maddesinin değiştirilerek “15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü”nün genel tatil olarak belirlendiği, Teknik Şartname’nin “Resmi Tatil ve Bayramlarda Fazla Çalışma” başlıklı 9’uncu maddesinde 15 Temmuz Demokrasi ve Milli Birlik Günü tatiline yer verilmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru yolları” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) İhalelere yönelik başvuru yolları şikayet ve itirazen şikayettir.

(2) Şikayet: İhale sürecindeki işlem ve eylemlerin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idareye yapılan başvurudur.

(3) İtirazen şikayet:

a) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde,

b) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından şikayet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı,

c) İtirazen şikayet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından verilen ihalenin iptali kararına karşı,

Kuruma yapılan başvurudur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14’üncü maddesinde “(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden, idareye şikayet başvurusu üzerine, idarenin gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda zımnen reddedilmiş sayılacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği anlaşılmıştır.

İdare tarafından ilgili istekliye şikayeti hakkında herhangi bir cevap verilmediği görülmekle birlikte idarenin şikâyete cevap verme zorunluğunun bulunmadığı, şikayete cevap verilmesinin ihtiyari nitelikte olduğu ayrıca süresi içinde itirazen şikâyet başvurusu yapıldığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin hak ve menfaat kaybının bulunmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Amaç ve kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Kanunun amacı işverenler ile bir iş sözleşmesine dayanarak çalıştırılan işçilerin çalışma şartları ve çalışma ortamına ilişkin hak ve sorumluluklarını düzenlemektir.

Bu Kanun, 4 üncü Maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın uygulanır.

İşyerleri, işverenler, işveren vekilleri ve işçiler, 3 üncü maddedeki bildirim gününe bakılmaksızın bu Kanun hükümleri ile bağlı olurlar.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “...Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.

Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde “Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I- Sağlık sebepleri:

a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.

b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.

(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.

II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.

b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.

c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.

d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.(2)

e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.

f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.

g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.

h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.

ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.

III- Zorlayıcı sebepler:

İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.

IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.

İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.” hükmü,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İş Elbiseleri Ve Sarf Malzemeler” başlıklı 10’uncu maddesinde “Çöp toplama işinde çalışan işçilere Yüklenici tarafından iş elbisesi verilir. Elbise numuneleri Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından uygun görüldükten sonra dağıtılır. 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu, Elle Taşıma İşleri Yönetmeliği, Sağlık ve Güvenlik İşaretleri Yönetmeliği, İş Sağlığı ve Güvenliği Risk Değerlendirmesi Yönetmeliği, İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki Sorumluluk ve Eğitimleri hakkında Yönetmelik, İş Ekipmanlarının Kullanımında Sağlık ve Güvenlik Şartları Yönetmeliği, Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik, Kişisel Koruyucu Donanımların İşyerlerinde Kullanılması Hakkında Yönetmelik, İş Sağlığı ve Güvenliği Hizmetleri Yönetmeliği, İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulları Hakkında Yönetmelik, Tehlikeli ve Çok Tehlikeli Sınıfta Yer Alan İşlerde Çalıştırılacakların Mesleki Eğitimlerine Dair Yönetmeliğin gerektirdiği koruyucu malzemeler yine Yüklenici tarafından temin edilecektir. İşçilerin iş elbiseleri temiz olacak, günlük tıraşlı ve vatandaşa karşı güler yüzlü ve saygılı davranacaklardır…” düzenlemesine,

Aynı Şartname’nin “İstihdamdan Doğan Sorumluluklar” başlıklı 15’inci maddesinde “İşçilerin iş güvenliği bakımından özel tek tip kıyafet giymeleri mecburi olup; yırtık, eski, yağlı, kirli kıyafetle hiçbir şekilde işçi çalıştırılmayacaktır. Bu şartların aksaması halinde İdarenin talebi üzerine Yüklenici kusurlu işçilerin, iş akdini fesh etmek zorundadır…” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

…

5- Bu iş kapsamında çalışacak olan Yüklenici elemanları; Çalışma saatlerine riayet etmek, iş yerinde genel ahlak kurallarına uymak, verilen emirlere itaat etmek, kılık ve kıyafet yönetmeliğine uygun giyinmek, verilen görevleri zamanında yerine getirmek ve görevlerini yerine getirirken kendilerine teslim edilen demirbaşları korumakla görevlidirler. Çalışan işçilerin belirtilen bu kurallara uymamaları halinde sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir) oranında ceza kesilecektir…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde,4857 sayılı İş Kanunu’nun iş sözleşmelerinde uygulanacağı, iş sözleşmede bu kanuna aykırı düzenlemelerin yapılması durumunda, bu durumun anılan Kanun’un uygulamasına engel nitelik teşkil etmeyeceğinin açık olduğu, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde, işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılmasına yönelik düzenlemelerin yapılamayacağı, ayrıca hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkının saklı olduğu anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin 15’inci maddesinde, işçinin, iş akdinin yerine getirilmesi aşamasında kullanacağı kıyafetlerin, Şartname’de belirtilen şartlara uygun olmaması halinde idare tarafından yükleniciye durumun bildirilmesi halinde, yüklenici tarafından ilgili işçinin iş akdinin feshedileceği anlaşılmış olup, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükmü uyarınca kontrol teşkilatının işin yürütülmesi sırasında kontrole yetkili olduğu, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu, bu durumda iş akdinin feshine yetkili kişinin yine yüklenici olduğu, iş akdinin feshinde 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağının aşikar olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan iş akdinin yerine getirilmesinde kullanılacak olan kıyafet şartına uyulmasının, işçinin yerine getirmesi gerekli olan bir yükümlülüğü olduğu, kıyafet şartına uyulmaması durumunda, idare tarafından yükleniciye sözleşme bedelinin %0,001 (Yüzbinde Bir) oranında ceza kesileceği de dikkate alındığında, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin “İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.” hükmü uyarınca, kıyafet yükümlülüğüne uymamakta ısrar eden işçinin iş akdinin feshedilmesinin, haklı nedenle fesih olarak değerlendirileceği anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler neticesinde, idare tarafından işin yerine getirilmesi aşamasında sözleşme ve şartname şartlarına uymasını yükleniciden bekleyeceği, kontrol teşkilatının uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü işçileri yükleniciye bildirebileceği, yüklenicinin ise İş Kanunu hükümlerine göre işçinin iş akdini feshedebileceği dikkate alındığında, işçilerin iş akdinin feshedilmesi yetkisinin idarede olmadığı anlaşılmış olup bu durumun teklif verilmesine engel nitelikte olmadığından başvuru sahibinin iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait birim fiyat teklif cetvelinde, işçi ücretleri ve işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmasına ilişkin aşağıdaki düzenlemeler yapılmıştır.

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Çevre Mühendisi(Brüt asgari ücretin %175 fazlası)

Ay

1

33

2

Operasyon Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %135 fazlası)

Ay

1

33

3

Vardiya Amiri(Brüt asgari ücretin %95 fazlası)

Ay

3

33

4

Eğitim Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %95 fazlası)

Ay

1

33

5

Büro Elemanı(Brüt asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

1

33

6

Kaynak Ustası(Brüt asgari ücretin %55 fazlası)

Ay

1

33

7

Şoför Çalıştırılması (Kış Dönemi)(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

24

18

8

Şoför Çalıştırılması (Yaz Dönemi)(Brüt asgari ücretin %60 fazlası)

Ay

33

15

9

Araç Arkası İşçi (Kış Dönemi)(Brüt asgari ücretin %35 fazlası)

Ay

35

18

10

Araç Arkası İşçi (Yaz Dönemi)(Brüt asgari ücretin %35 fazlası)

Ay

46

15

11

İşçi Çalıştırılması (Kış Dönemi)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

88

18

12

İşçi Çalıştırılması (Yaz Dönemi)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

107

15

13

Engelli İşçi (Kış Dönemi)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

5

18

14

Engelli İşçi (Yaz Dönemi)(Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Ay

6

15

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Operasyon Sorumlusu Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalıştırıması

gün

42

2

Vardiya Amiri Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalıştırıması

gün

126

3

Şoför Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalıştırıması

gün

1.146

4

Araç Arkası İşçi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalıştırıması

gün

1.590

5

İşçi Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri Çalıştırıması

gün

4.047

6

…

7

….

İtirazen şikâyet konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Tüm vergi, resim ve harçlar ile Sözleşmeyle ilgili bütün giderler yükleniciye ait olup teklif birim fiyata dahil edilecektir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

Çevre Mühendisi'ne brüt asgari ücretin % 175 fazlası
Operasyon Sorumlusuna brüt asgari ücretin % 135 fazlası
Vardiya Amirine brüt asgari ücretin % 95 fazlası
Eğitim Sorumlusuna brüt asgari ücretin % 95 fazlası
Büro Elemanına brüt asgari ücretin % 55 fazlası
Kaynak Ustasına brüt asgari ücretin % 55 fazlası
Şoföre brüt asgari ücretin % 60 fazlası
Araç arkasına işçi ne brüt asgari ücretin % 35 fazlası
İşçiye brüt asgari ücretin % 25 fazlası
Engelli işçiye brüt asgari ücretin % 25 fazlası ödeme yapılacaktır.

Yemek ve yol yardımı yapılması öngörülmemiştir.

İhale konusu işte çalıştırılacak tüm personelin tüm sigorta, v.b. giderleri teklif birim fiyata dahil edilecektir.

İşte çalışacak tüm araçların akaryakıt, amortisman, bakım-onarım, yedek parça, trafik sigortası, Motorlu Taşıtlar Vergisi, araç takip sistemleri giderleri, araç giydirmeleri v.b. tüm giderleri yükleniciye aittir.

Bunların dışında Teknik Şartnamede yüklenici tarafından karşılanacağı belirtlen tüm masraflar teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2,0'dır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari Şartname’nin Ek kısmında yukarıda yer verilen birim fiyat teklif cetveli ile benzer tabloya yer verilmiştir.

Tip İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinin dip notunda “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinde, bu madde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve Kurumun diğer düzenleyici işlemleri ile ilgili mevzuatında yer alan hükümlere uygun olarak aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

25.3.1.İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

…

(Personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması öngörülüyor ise, çalıştırılacak personelin nitelikleri de göz önüne alınarak bu ücretin, asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olması gerektiği, fazla çalışma yapılmasının öngörülmesi halinde, kaç saat fazla çalışma yapılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yapılacak ise çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı burada belirtilecektir. Ayrıca kıst ay/artık gün sayısı ve bu süre içerisinde kaç gün yol-yemek bedeli verileceği ile aynı il sınırları içerisinde isteklinin birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla sayıda işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece belirlenecek engelli işçi sayısı ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu da burada belirtilecektir.)…” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Genel tatil ücreti” başlıklı 47’nci maddesinde “Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir...” hükmü yer almaktadır.

İlgili ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde işçilerin ücretlerine ilişkin düzenlemenin yapıldığı, birim fiyat teklif cetvelinde ise bu ücretlere ilişkin satırların açıldığı, ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde, operasyon sorumlusu, vardiya amiri, şoför, araç arkası işçi ve işçinin ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki ücretlerine ilişkin satırların da açıldığı ancak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde bu hususa ilişkin bir düzenlemenin yapılmadığı, anılan Tip İdari Şartname’de belirtildiği üzere, personel çalıştırmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştırılacağının öngörülmesi halinde, bu hususa ilişkin düzenlemenin İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde belirtileceği, ancak başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olmadığı anlaşılmakla birlikte İdari Şartname’nin 25.3’üncü maddesinde “Teknik Şartnamede yüklenici tarafından karşılanacağı belirtlen tüm masraflar teklif fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde ulusal bayram ve genel tatillerde çalışma yapılacağının düzenlendiği ve ayrıca İdari Şartname’nin “EK” kısmında birim fiyat teklif cetveli ile uyumlu olarak, belirtilen işçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmasına ilişkin düzenlemenin yapıldığı görülmüş olup, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak işçilerin niteliklerinin belirli olduğu, isteklilerin, mevcut ihale dokümanı düzenlemeleri kapsamında yukarıda yer verilen 4857 sayılı İş Kanunu hükmü uyarınca, teklif verebileceği anlaşıldığından, bu hususun teklif verilmesine engel nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Teknik Şartname’nin “Resmi Tatil ve Bayramlarda Fazla Çalışma” başlıklı 9’uncu maddesinde “Resmi tatil günlerinde çalışan personele mevzuata uygun olarak fazladan resmi tatil mesaisi ödenecektir. Ayrıca personel maliyeti hesaplanırken risk pirim oranı 2 alınmalıdır. Resmi tatil günlerinde çalışma yapılacak olup, aşağıdaki tabloda belirtilmiştir. Çalışma ücreti yüklenici tarafından personele iş kanununun 47. Maddesi hükümleri doğrultusunda ödenecektir.

2017 YILI RESMİ TATİL GÜNLERİ

TATİL GÜNÜNÜN İSMİ

SÜRE

AY

GÜN

Yılbaşı

1 Gün

01 Ocak

Pazar

Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı

1 Gün

23 Nisan

Pazar

Emek ve Dayanışma Günü*?

1 Gün?

01 Mayıs?

Pazartesi?

Atatürk'ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı

1 Gün

19 Mayıs

Cuma

Ramazan Bayramı Arefesi

1/2 Gün

24 Haziran

Cumartesi

Ramazan Bayramı

1. Gün

25 Haziran

Pazar

Ramazan Bayramı

2. Gün

26 Haziran

Pazartesi

Ramazan Bayramı

3. Gün

27 Haziran

Salı

Zafer Bayramı

1 Gün

30 Ağustos

Çarşamba

Kurban Bayramı Arefesi

1/2 Gün

31 Ağustos

Perşembe

Kurban Bayramı

1. Gün

01 Eylül

Cuma

Kurban Bayramı

2. Gün

02 Eylül

Cumartesi

Kurban Bayramı

3. Gün

03 Eylül

Pazar

Kurban Bayramı

4. Gün

04 Eylül

Pazartesi

Cumhuriyet Bayramı

1,5 Gün

28 Ekim

29 Ekim

Cumartesi

Pazar

2018 YILI RESMİ TATİL GÜNLERİ

TATİL GÜNÜNÜN İSMİ

SÜRE

AY

GÜN

Yılbaşı

1 Gün

01 Ocak

Pazartesi

Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı

1 Gün

23 Nisan

Pazartesi

Emek ve Dayanışma Günü*?

1 Gün?

01 Mayıs?

Salı?

Atatürk'ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı

1 Gün

19 Mayıs

Cumartesi

Ramazan Bayramı Arefesi

1/2 Gün

14 Haziran

Perşembe

Ramazan Bayramı

1. Gün

15 Haziran

Cuma

Ramazan Bayramı

2. Gün

16 Haziran

Cumartesi

Ramazan Bayramı

3. Gün

17 Haziran

Pazar

Kurban Bayramı Arefesi

1/2 Gün

20 Ağustos

Pazartesi

Kurban Bayramı

1. Gün

21 Ağustos

Salı

Kurban Bayramı

2. Gün

22 Ağustos

Çarşamba

Kurban Bayramı

3. Gün

23 Ağustos

Perşembe

Kurban Bayramı

4. Gün

24 Ağustos

Cuma

?Zafer Bayramı

1 Gün?

30 Ağustos

Perşembe?

Cumhuriyet Bayramı

1,5 Gün

28 Ekim

29 Ekim

Pazar

Pazartesi

2019 YILI RESMİ TATİL GÜNLERİ

TATİL GÜNÜNÜN İSMİ

SÜRE

AY

GÜN

Yılbaşı

1 Gün

01 Ocak

Salı

Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramı

1 Gün

23 Nisan

Salı

Emek Ve Dayanışma Günü*?

1 Gün?

01 Mayıs?

Çarşamba?

Atatürk'ü Anma Gençlik ve Spor Bayramı

1 Gün

19 Mayıs

Pazar

Ramazan Bayramı Arefesi

1/2 Gün

04 Haziran

Salı

Ramazan Bayramı

1. Gün

05 Haziran

Çarşamba

Ramazan Bayramı

2. Gün

06 Haziran

Perşembe

Ramazan Bayramı

3. Gün

07 Haziran

Cuma

Kurban Bayramı Arefesi

1/2 Gün

10 Ağustos

Cumartesi

Kurban Bayramı

1. Gün

11 Ağustos

Pazar

Kurban Bayramı

2. Gün

12 Ağustos

Pazartesi

Kurban Bayramı

3. Gün

13 Ağustos

Salı

Kurban Bayramı

4. Gün

14 Ağustos

Çarşamba

Zafer Bayramı

1 Gün

30 Ağustos

Cuma

NOT: 17.03.1981 tarih ve 2429 sayılı “Ulusal Bayram Ve Genel Tatiller Hakkında Kanun”a göre hazırlanmıştır.
*27.04.2009 tarih ve 5892 sayılı “Ulusal Bayram Ve Genel Tatiller Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”a göre hazırlanmıştır.

ÇALIŞMA DÖNEMİ: 01 Ocak 2017 – 30 Eylül 2019 (33 AY)

Resmi Tatil ve Bayramlarda Çalışılan Gün Sayısı

Çalışan Personel Sayısı

Açıklama

Resmi Tatil ve Bayramlarda Çalışılan Gün Sayısı

18 ay*

15 ay**

18 ay

15 ay

Operasyon Sorumlusu

9

33

1

1

(91)+(331)

42

Vardiya Amiri

9

33

3

3

(93)+(333)

126

Şoför

9

33

21

29

(921)+(3329)

1146

Araç arkası işçi

9

33

30

40

(930)+(3340)

1590

İşçi

9

33

83

100

(983)+(33100)

4047

*18 AY :2017 Yılı OCAK- ŞUBAT- MART- NİSAN-EKİM-KASIM-ARALIK

2018 Yılı OCAK- ŞUBAT- MART- NİSAN-EKİM-KASIM-ARALIK

2019 Yılı OCAK- ŞUBAT- MART- NİSAN

**15 AY: 2017 Yılı MAYIS- HAZİRAN-TEMMUZ-AĞUSTOS-EYLÜL

2018 Yılı MAYIS- HAZİRAN-TEMMUZ-AĞUSTOS-EYLÜL

2019 Yılı MAYIS- HAZİRAN-TEMMUZ-AĞUSTOS-EYLÜL” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddesinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmaya ilişkin hususların düzenlendiği anlaşılmıştır.

29.10.2016 tarihli resmi gazetede yayımlanan 6752 sayılı Ankara İli Kazan İlçesinin Adının Kahramankazan Olarak Değiştirilmesine ve Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkinda Kanunda Değişiklik Yapilmasina Dair Kanun ile 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2’nci maddesi değiştirilerek 15 Temmuz günü Demokrasi ve Milli Birlik Gününün tatil olarak değiştirildiği, anılan Teknik Şartname düzenlemesinde bu günün tatil olarak belirtilmediği görülmüştür.

Bahse konu ihalenin ilan tarihinin 11.10.2016 olduğu ve Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da yapılan değişikliğin tarihinin ise, ihale ilan tarihinden sonraki bir tarih olan 29.10.2016 olduğu, bu nedenle ihale dokümanında 15 Temmuz gününün tatil günü olarak belirtilmediği, bu haliyle idarenin, 15 Temmuz gününün genel tatil olması hasebiyle işçileri çalıştıramayacağının aşikar olduğu, idare tarafından bu günde işçilerin çalıştırılmasının istenmesi halinde, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 44’üncü maddesi “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.” hükmü uyarınca, işçilerin onayı ile bu günde çalışma yaptırılabileceği ve ücretinin yukarıda belirtilen çerçeve kapsamında ödeneceğinin açık olduğu anlaşıldığından, bu durumun teklif verilmesine engel nitelikte bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi