KİK Kararı: 2016/UH.III-2807

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/062
Gündem No : 49
Karar Tarihi : 16.11.2016
Karar No : 2016/UH.III-2807 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam-Pak Sos. ve Sağ. Hiz. Bilgi İşlem Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mah. 2141. Sokak No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü,

İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi 34080 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/322693 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 13.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı Yemek Pişirme ve Dağıtım Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağ. Hiz. Bilgi İşlem Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 07.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2016 tarih ve 58611 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2419 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde yer alan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, düzenlemelerde yüklenici tarafından, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının belirlendiği, ancak bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda bir belirleme yapılmamasının Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda yer verilen açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

2. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde kamu sözleşmelerinin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hükmünün yer aldığı, Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin birinci sırada olduğu, ancak anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere ilişkin itirazı olduğu takdirde itirazın şekline ve süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmekle birlikte sözleşmenin diğer tarafı olan idare tarafı için böyle bir düzenlemenin yer almadığı, bu nedenle geçici hakedişlerle ilgili idare ve yükleniciye farklı uygulamaların getirildiği anlaşılmış olup söz konusu hususun anılan Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. İtirazen şikayet başvuru bedelinin ve itirazın haklı bulunması halinde dahi başvuru bedelinin iade edilmemesinin Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesine ve “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımına Ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

1. Hizmetin ifa şeklinde Yüklenicinin kusurundan doğan bir gecikme olduğunda, İdare tarafından yapılan kontrollerde hizmetin usulüne uygun olarak yapılmadığı (Şartnamede ve eklerinde belirtilen kuralların yerine getirilmemesi veya eksik iş yapılması v.b) tespit edildiğinde eksikliklerin tamamlanması istenir.

Zamanında tamamlanmayan eksik var ise tutanakla tespit edilecektir.

…

10. Süzme sayaçların vasıfları ve/veya konumları ile oynandığı tespit edilirse aylık istihkakın %03 (bindeüç) ü nispetinde ceza uygulanır.

11. İdare, belediye veya diğer yetkili kamu kurumları vasıtasıyla, Yüklenicinin ya da gıda maddesi satın aldığı tedarikçilerinin (örneğin ekmek) gıda tüzüğüne uygun üretim yapıp yapmadığını, çalışanların ve üretim mahallinin hijyenik şartları taşıyıp taşımadığını denetlettirme yetkisine sahiptir. Denetim sırasında belirtilen eksikliklerin süresi içinde giderildiğinin Yüklenici tarafından İdareye bildirilmesi gerekmektedir. Eksikliklerin zamanında giderilmemesi halinde İdare gıda maddesi alımında yeni bir tedarikçi bildirme yetkisine sahip olabileceği gibi tutulan her tutanak için aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza uygulanır.

12. Yüklenici, İdarenin mutfağında hazırlanan kahvaltı ve her türlü yemeği, İdarenin bilgisi ya da şartname koşulları dışında hiçbir kişi/kişilere ( hasta, refakatçi, İdare personeli, diğer Yüklenici personeli vb), kuruluşa ücret karşılığında veya ücretsiz veremez. Bu durumun tespit edilmesi halinde tutulan her tutanak için aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde cezai müeyyide uygulanır. Bu durum devam ettiği takdirde caza 2 (iki) katına çıkartılır ve/ veya İdare Sözleşmenin 27. maddesini uygulamakta serbesttir.

13. Yüklenici İdare tarafından hazırlanan aylık yemek listelerine uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı Yüklenicinin yemek listelerindeki değişiklik isteğinin Yemek Planlama Komisyonunca uygun bulunması halinde, bir ay içerisinde kahvaltı, ara öğün, R1, R2, R3 ve diyet, menülerinden her birinden en fazla iki değişiklik yapılabilir. Yapılan değişikliğin bir ay içerisinde ikiden fazla olması durumunda tutulan her tutanak için aylık istihkakın % 03 (bindeüç) ü nispetinde cezai müeyyide uygulanır.

14. Yüklenicinin, bu şartnamede belirtilen miktarlardan eksik malzeme kullanması halinde aylık istihkakın % 03 (bindeüç) ü nispetinde ceza uygulanır.

15. Yüklenicinin, öğünlerde temin etmesi gereken miktarlarda eti temin etmemesi halinde aylık istihkakın % 3 (yüzdeüç) ü nispetinde ceza uygulanır, ekmeği temin etmemesi halinde aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza istihkakından kesilecektir.

16. Yüklenicinin, tarihi geçmiş, raf ömrü bitmiş ürünleri deposunda bulundurması halinde veya bu tür ürünleri kullanılması halinde aylık istihkakın % 03 (bindeüç) ü nispetinde ceza, aylık istihkakından kesilecektir.

17.Yüklenici ürün teslim saatleri dışında ürün teslim etmesi halinde aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza, istihkakından kesilecektir.

18.Yüklenicinin İdarenin kontrolü dışında ürün getirmesi ve/veya kullanması, mutfak veya depodan idarenin kontrolü dışında ürün çıkarılması halinde aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza istihkakından kesilecektir.

19.Yüklenicinin yemek dağıtım saatleri dışında yemeklerin servise sunulması durumunda aylık istihkakın % 03 (bindeüç) ü nispetinde ceza, istihkakından kesilecektir.

20. Yemek dağıtım arabası ve ekipmanının vb.?nin temin edilmemesi durumunda her tutanak için ve her bir eksiklik için aylık istihkakın güne isabet eden kısmının % 03 (bindeüç) ü nispetinde ceza istihkakından kesilecektir.

21. Yüklenicinin bakım ve onarımları geciktirmesi halinde aylık istihkakın % 05 (bindebeş) i nispetinde cezai müeyyide uygulanır.

22. Yüklenicinin temizlik malzemesi ve dezenfektanları uygun özellikte kullanmaması halinde aylık istihkakın % 03 (bindeüç) ü nispetinde cezai müeyyide uygulanır.

23.Personelin portör taramalarını geciktirmesi veya yaptırılmaması halinde kişi başına aylık istihkakın % 0,01 (bindebir) i nispetinde ceza uygulanır.

24. Yüklenicinin personele ait sicil dosyalarını tam ve zamanında teslim etmemesi halinde kişi başına aylık istihkakın % 01 (bindebir) i nispetinde ceza, istihkakından kesilecektir.

25. Bu işte çalışan personele teknik şartnamede belirtilen iş elbisesi ve ayakkabıların zamanında dağıtılmadığı veya belirtilen evsafta olmadığının tespit edilmesi durumunda kişi başına aylık hakedişin % 0,01 (bindebir)i nispetinde ceza uygulanır.

26. Yüklenici, çalışanların ücretlerini en geç ilgili ayın ilk 15 (onbeş) günü içerisinde banka hesaplarına yatıracaktır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından zamanında ödenmemesi ve/veya kısmi yatırılması halinde ücreti zamanında yatırılmayan her bir kişi için günlük, aylık istihkakın güne isabet eden kısmının % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza uygulanır.

A.H: Aylık hak ediş

Ç.K:Çalışma kişi sayısı

formül=[( A.H. / Ç.K)/30] X %1 X kişi sayısı X gün sayısı"

27. Analize gönderilen çiğ veya pişmiş yemeklerin analiz sonucu uygun çıkmazsa aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza, istihkakından kesilecektir.

28. Analize gönderilen ürünlerden sonucu uygun çıkmayanlar en geç sonucun alındığının ertesi günü depo dışına çıkarılır ve yerine yeni ürün temin edilir. Aksi aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza istihkakından kesilecektir.

29. Yüklenici, sözleşmenin 15. maddesine aykırı olarak alt yüklenici çalıştırması halinde aylık istihkakın % 1 (yüzdebir) i nispetinde ceza kesilecek ve sözleşme hükümleri uygulanacaktır.

Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %1'i oranında ceza uygulanacaktır. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yapılan açıklamalardan, sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak yerine getirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin %1’ini geçmeyecek şekilde oran olarak belirleneceği, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısının (iki veya daha fazla) idarece belirleneceği, ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16'ncı maddesinde, hizmetin ifa şeklinde yükleniciden kaynaklanan bir kusurun meydana gelmesi halinde her bir aykırılık hali için belli oranlarda ceza kesileceğine dair düzenleme yer alsa da, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak tekrarı ile belli bir sayıya ulaşması durumunda sözleşmenin 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısına ilişkin düzenleme yapılmadığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesine ait 26 numaralı dipnotta yer alan açıklamalara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmakla birlikte, bu düzenlemelerin işin sözleşmeye uygun olarak uygulanmasında bir engel oluşturmayacağı, ayrıca bu hususun sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği, isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükümlerinde Kamu İhale Kurumu’nun şikayetlerin incelenmesine ilişkin görevi “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak” şeklinde belirtilmiş olup başvuru dilekçesinde ileri sürülen hususların ise, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan sürede idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık içerdiğine ilişkin bir iddia niteliğini taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru dilekçesinin 2’nci maddesinde ileri sürülen hususların, idarece gerçekleştirilen işlemlerin ihale mevzuatına aykırılık iddiası niteliğinde olmaması nedeniyle Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak

…

j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2. Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin üçyüzyetmişiki Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin yediyüzkırkbeş Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onbin yüzonsekiz Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onüçbin dörtyüzdoksanbir Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli..” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru bedelinin ve itirazın haklı bulunması halinde dahi başvuru bedelinin iade edilmemesinin Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesine ve “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerinde Kamu İhale Kurumu’nun şikayetlerin incelenmesine ilişkin görevi “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak” şeklinde belirtilmiş olup başvuru dilekçesinde ileri sürülen hususların ise, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan sürede idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık içerdiğine ilişkin bir iddia niteliğini taşımadığı, itirazen şikayet başvuru bedeline ve ödenen bedelin tazmin edilmesi talebine ilişkin olduğu ve dolayısıyla idarece gerçekleştirilen işlemlerin ihale mevzuatına aykırılık iddiası olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, başvuru dilekçesinin 3’üncü maddesinde ileri sürülen hususların idarece gerçekleştirilen işlemlerin ihale mevzuatına aykırılık iddiası niteliğinde olmaması nedeniyle Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi