KİK Kararı: 2016/UH.III-2800

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/062
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 16.11.2016
Karar No : 2016/UH.III-2800 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

PEMCO - Power Equipment & Materials Co. Ltd.,

Kızılırmak Mahallesi Ufuk Üniversitesi Cad. No:7/1 Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı,

Nasuh Akar Mahallesi Türk Ocağı Caddesi No:2/13 06520 Çankaya / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/15018 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesine ilişkin olarak PEMCO - Power Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından 26.10.2016 tarih ve 59484 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2446 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; idare tarafından süreç içerisinde ihaleye ilişkin olarak alınan İdare Mahkemesi, Danıştay ve Kamu İhale Kurulu kararlarının uygulanma noktasında direnç gösterdiği, böyle bir uygulamanın kabul görmesi halinde hiçbir ihalenin sonuçlanmasının mümkün olmayacağı, Kurul ve yargı kararlarının uygulanmamasının meşru görülmesi şeklinde bir emsalin ortaya çıkma riski bulunduğu, ihalenin hiçbir aşamasına katılmamış bir firmadan hiçbir hukuki ve teknik geçerliliği ve statüsü bulunmayan bir fiyat alarak ihalenin iptaline kılıf hazırlandığı, TEMSAN firmasının web sayfasında üretimini yaptığı ürünler hakkında yapılan araştırmada gaz türbin parçaları olan ve gaz türbinlerinde hayati önem arz eden sıcak gaz yolu parçalarını imal etmediğinin açıkça ortada olduğu, TEMSAN AŞ. den alınan fiyatın tamamen manipülatif amaçlı olduğu, bu uygulamanın kabul görmesi halinde aynı davranışı ihaleyi kazanamayan veya herhangi bir sebeple ihaleye katılamayan firmaların da yapabileceği, ihalenin sonucunda ortaya çıkan fiyatı çürütmek, güveni zedelemek, kafa karışıklığına sebep olmak için kendilerinin daha düşük fiyata işi yapabilecekleri konusunda beyanlarının olacağı, böyle bir uygulamanın başta Kamu İhale Kurumu olmak üzere inceleme ve yargı kurumlarını etkisiz ve işlevsiz hale getireceği, bu nedenle ihalenin iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

30.04.2015 tarihinde gerçekleştirilen başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak incelemenin dayanağı olan en son 03.10.2016 tarihinde alınan ve 07.10.2016 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale kararına kadar geçen süre içerisinde Kamu İhale Kurulu tarafından 08.07.2015 tarih ve 2015/UH-III-1942 sayılı, 07.01.2016 tarih ve 2016/MK-2 sayılı (2015/UH-III-1942 sayılı kararın iptali), 05.11.2015 tarih ve 2015/ UH.III-2936 sayılı, 16.12.2015 tarih ve 2015/UH.III-3372 sayılı, 08.06.2016 tarih ve 2016/MK-246 sayılı (2015/UH-III-3372 sayılı kararın iptali), 24.08.2016 tarih ve 2016/MK-459 sayılı (2015/UH-III-2936 sayılı kararın iptali), 29.06.2016 tarih ve 2016/UH.III-1723 sayılı ve 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı olmak üzere toplam 8 karar alınmış olup en son olarak alınan 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı Kurul kararı ile “İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

İdarenin, 09.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, 26.05.2015 tarihli ilk ihale komisyonu kararına karşı açılan dava ve temyiz sürecinin sonucunda Danıştay 13. Dairesinin almış olduğu 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı kararı gerekçe göstererek ihalenin iptal edilmesi yönünde işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, söz konusu Danıştay kararının konusunun ortadan kalktığı, anılan Danıştay kararından sonra birçok idari işlem yapılmış olduğu, 20.06.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararında, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının nihai bir karar olduğunun belirtilmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararından sonra yapılan idari işlemler ile ihale ihya edildiği için işin esasıyla ilgili bir karar verildiği, bu kararda ayrıca Ankara 12. İdare Mahkemesinin rekabetin oluşmadığı yönündeki kararının yerinde görülmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının tamamen konusuz kaldığı, ayrıca idare tarafından alınan iptal kararının ilk denetim yetkisinin idare mahkemesi değil Kamu İhale Kurumu olduğu, 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmamasının Kanun’un amir hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, sayılan bu sebeplerle idarenin ihaleyi iptal eden işleminin iptal edilmesi ve 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmasının temin edilmesi yönünde karar verilmesi gerektiği,
İdarenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesini iptal gerekçesi olarak gösterdiği ancak açık olarak hangi ilke yönünden aykırılık olduğunu belirtmediği, anılan Kanun’un temel ilkelerinin sağlandığının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının son kısmına yansıdığı, söz konusu Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde idarelerin ihaleyi iptal etmedeki somut gerekçelerine yer verildiği, bu gerekçelerin teklifin yaklaşık maliyete göre çok yüksek olması, yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenler olarak sıralandığı, mevcut ihalede sayılan bu sebeplerin hiç birisinin veya benzerlerinin gerçekleşmemiş olduğu, iptal işleminin rekabetin sağlanamadığı gibi sübjektif bir sebebe dayandırıldığı, ihalenin temel ihale usulü olan açık ihale usulü ile yapıldığı, yerli ve yabancı tüm isteklilere duyurulduğu, 6 firmanın doküman satın aldığı, iki isteklinin ihaleye teklif verdiği, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde tek geçerli teklife ihalenin bırakılabileceği, tekliflerinin yaklaşık maliyetin %18,32 altında ekonomik bir teklif olduğu, mevcut durumda rekabetin sağlanamadığının ileri sürülmesinin açıklanabilir bir durum olmadığı, emsal nitelikli KİK ve Danıştay kararlarına göre de idarenin iptal gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, idarenin vermiş olduğu kararın benzer durumlardaki idarenin kendi uygulamalarıyla çeliştiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin ihale tarihinin 30.04.2015 olduğu, ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif kaldığı için rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edildiği ve kararın ihale yetkilisince onaylandığı,

İhale komisyonunun 26.05.2015 tarihli kararı üzerine EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 19.06.2015 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin geçerli olduğu ve değerlendirme dışı bırakılmamaları gerektiğinin iddia edildiği, 08.07.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1942 sayılı Kurul kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması yönünde karar verildiği, ihalenin iptal işleminin iptal edildiği,

08.07.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1942 sayılı düzeltici işlem kararı üzerine ihale komisyonunca 23.07.2015 tarihinde alınan komisyon kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alındığı ve ihalenin EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, diğer geçerli teklif olan PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği, söz konusu Kurul kararına karşı Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 31.12.2015 tarihli ve E: 2015/2900, K: 2015/2764 sayılı kararıyla Kurul kararının iptal edildiği ve Kurumun temyiz başvurusunun da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/449, K: 2016/907 sayılı kararıyla reddedilerek mahkeme iptal kararının onandığı, aynı karara karşı başvuru sahibi PEMCO- POWER Equipment &Materials Co. Ltd. tarafından açılan davada da aynı Mahkemece 19.11.2015 tarihli ve E: 2015/2062, K: 2015/1780 sayılı iptal kararı verildiği, temyiz başvurunun da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/163, K: 2016/906 sayılı kararıyla reddedildiği ve mahkeme kararının onandığı,

İhale komisyonunun 23.07.2015 tarihli kararı üzerine PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 27.08.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu iş bitirme belgesinin yetkili idarece düzenlenmediği, isteklinin sunduğu belgenin, belgeye hak kazanma şartlarını taşımadığı, belgeye konu işin birden fazla sözleşmeye dayandığı, alt yüklenici niteliğinde istekliye belge düzenlenemeyeceği, kurulun düzeltici işlem kararında fatura ve sözleşmeler arasında idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması şeklinde karar alınmışken idarece ayrıştırmanın mevzuata uygun yapılmadığı, ihaleye teklif veren EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun’un 10'uncu maddesinin (i) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği, EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin sınır değerin altında olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmemesinin açıkça mevzuata aykırı olduğu iddialarında bulunulduğu, 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibi PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı yönündeki iddiasının uygun bulunduğu ancak başvuru sahibinin diğer iddialarının uygun bulunmadığı, kararda “…Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO Power Equipment Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar verildiği,

05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı üzerine ihale komisyonunca 20.11.2015 tarihinde alınan komisyon kararı ile ihalenin iptal edildiği,

İhale komisyonunun 20.11.2015 tarihli kararı üzerine PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 09.12.2015 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikâyet dilekçesinde idarenin almış olduğu iptal kararının gerekçelerinin belirtilmediği, alınan iptal kararının hukuki olmadığı, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında ve ekonomik olduğu, ihalede rekabetin oluştuğu iddialarına yer verildiği, 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı ile PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin iddialarının 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı gerekçesiyle reddedildiği,

PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararına karşı dava açıldığı, Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından “…Uyuşmazlık konusu olayda, yukarıda aktarımı yapılan mevzuat hükümleri ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilen iddialar dikkate alındığında, idarelerin hukuka aykırı ihale işlemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin hangi aşamaları takip etmesi gerektiği 54, 55, 56 ve 57’nci maddelerde hüküm altına alındığı buna göre itirazen şikâyet dilekçesinde iddia edilen konulara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nca yasa tarafından kendisine verilen inceleme yetkisi kapsamında bir inceleme yapacağı aksi bir durumun kabulü hâlinde itirazen şikayet başvurusunun işlevini yerine getirmeyen bir kurum olmasına sebebiyet vereceği açıktır. Bu bakımdan, bakılan davada davacı şirketin 09.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yukarıda ayrıntısıyla yer verilen iddiaların niteliği ve konusu itibariyle daha önceden 27.08.2015 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddialardan farklı olduğu anlaşıldığından, yukarıda verilen anlatımlar dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların rekabet oluşup oluşmadığına dair Danıştay’ın yerleşik içtihatları uyarınca davalı idarece Kurumun görev ve sorumluluklarının gereğini yerine getirmek suretiyle işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bahse konu iddialar yönünden Kamu İhale Kurulunun 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararını ilişkilendirmek suretiyle itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddi yolundaki dava konusu işlemde hakkaniyete ve hukuka uygunluk bulunmamıştır...” ifadeleri ile PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin başvurusunun esas yönünden incelenmesi şeklinde karar verildiği, bunun üzerine 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-246 sayılı Kurul kararı ile işin esasına geçilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı açmış olduğu davada Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından “…Uyuşmazlıkta; Kamu İhale Kurulunun 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarih ve E:2015/2062, K:2015/1780 sayılı kararı ile "...Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.'nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olduğu görülmekle birlikte, söz konusu iş bitirme belgesinin teklif tarihi itibariyle henüz hazırlık evrakı niteliğinde olduğu, belgede Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulu Başkanlığı onayının bulunmadığı hususu dikkate alındığında; söz konusu iş bitirme belgesinin, belge düzenleme kriterlerini taşımaması nedeniyle İdari Şartnamede yer verilen yeterlik koşulları yönünden kullanılmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, adı geçen şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verilerek anılan işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir. Yukarıda yer verilen Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve E:2015/2062, K:2015/1780 sayılı kararı ile dava konusu karar birlikte değerlendirildiğinde ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen idarenin rekabeti sağlama sorumluluğu hususları göz önünde bulundurulduğunda ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” ifadelerine yer verilerek 02.03.2016 tarihli karar ile başvurunun reddedildiği,

EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı açmış olduğu davada Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen “davanın reddi” kararı üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 20.06.2016 tarihli ve E:2016/1332, K:2016/2684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-459 sayılı Kurul kararı ile 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekliliğinin hukuken sürdüğüne karar verildiği,

29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararında “…İncelenen uyuşmazlık konusu ihalede altı adet dokümanın satın alındığı/indirildiği, iki isteklinin teklif verdiği, bir isteklinin teklifinin iş deneyimine ilişkin kriter yönünden uygun bulunmadığı için değerlendirme dışı kaldığı, mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek idarenin iptal işleminin iptal edildiği,

İdarenin 09.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleyi tekrar iptal ettiği, komisyon kararına karşı PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının yukarıda alıntı yapılan kısmında yer alan ifadelerle ihaledeki mevcut durum ortaya konulmuş, ihalenin sonuçlandırılmasında mevcut durumun idare tarafında değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun işbu incelemeye konu 09.08.2016 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı incelendiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi hükmü uyarınca ihalede rekabetin sağlanamadığı şeklindeki komisyonun 26.05.2015 tarihli ilk oturum kararı ve bu karara ilişkin davada kararı uygun bulan Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı nihai kararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihale sürecinde, 26.05.2015 tarihli ihalenin iptali kararının PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından Ankara 16. İdare Mahkemesinde doğrudan davaya konu edildiği, davayı esastan reddeden mahkemenin kararının temyizen incelenmesi sonucunda da Danıştay 13. Dairesinin yukarıda zikredilen kararıyla onandığı anlaşılmaktadır. Ancak, Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin geçerli olduğu iddiasıyla 19.06.2015 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından ihalede esasın incelemesine geçildiği, bu süreçte Kamu İhale Kurulu tarafından birden çok uyuşmazlık kararı ile bu kararlara karşı açılan davalar üzerine verilen mahkeme kararlarının uygulanması amacıyla kararlar alındığı ve bu sürecin Kurumun ihaleye ilişkin inceleme görev ve yetkisi dahilinde yukarıda aktarılan ilk komisyon kararının doğrudan yargı yoluna taşınması sürecinden bağımsız olarak yürütüldüğü anlaşılmıştır.

Kurulun inceleme sürecinde aldığı tüm kararlar ve bu kararlara karşı açılan davalarda mahkemelerce verilen kararlar incelendiğinde, özellikle PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin başvurusu üzerine alman 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı her iki istekli tarafından açılan davalarda,

-Davacı EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin talebinin Ankara 12. İdare Mahkemesince reddi üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 20.06.2016 tarihli ve E:2016/1332, K:2016/2684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-459 sayılı Kurul kararı ile 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekliliğinin hukuken sürdüğüne karar verildiği,

-Davacı PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin Kurul kararına itiraz olarak değerlendirilen başvurusu üzerine alınan 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı aleyhinde açtığı davada ise Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından dava konusu karara konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların incelenmesinin, başvurunun usul yönünden reddedilmemesinin gerektiği şeklindeki kararı üzerine yeniden esas incelenerek 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının alındığı, bu kararda ise “mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği "ne karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin 09.08.2016 tarihli kararın gerekçesine dayanak gösterdiği ilk derece mahkemesi ve Danıştay kararlarının, Kurumun inceleme süreci dışında verilen, davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi ve ret kararını onayan üst mahkeme kararının da hukuki anlamda icrai nitelikte olmayan, idareyi yeni bir idari işlem tesis etmeye sevk edici nitelik arz etmeyen, yeni bir karar alınmasını gerektirmeyen ve ihale komisyonunun işlemini o tarih itibariyle yerinde bulan mahkeme kararları olduğu anlaşılmaktadır. Halbuki yukarıda da açıklandığı üzere anılan ihalede gelişen inceleme sürecinde gerek incelemeler gerekse mahkeme kararları sonucunda söz konusu komisyon kararını ortadan kaldıran yeni işlemler tesis edildiği açıktır.

Yukarıda aktarılan süreçte Kurul tarafından gerek başvurular, gerekse de açılan davalar sonucunda verilen mahkeme kararları üzerine tesis edilen kararlar ve yapılan işlemlerin sonuçlarını bertaraf edecek ve etkisiz kılacak şekilde bir iptal gerekçesi oluşturulamayacağı, aksi durumda fiili ve hukuki koşullara göre yerine getirilmesi mümkün olan yargı kararlarının ve bu kararlar üzerine verilen Kurul kararlarının uygulanmaması, başka bir ifadeyle etkisiz bırakılması sonucunun doğacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idarece dava süreci Danıştayca da onanan 26.05.2015 tarihli ihalenin iptali kararının tekraren geçerli olduğu yönündeki iptal gerekçesinin, inceleme sürecinde gelinen noktada Danıştay 13. Dairesinin 20.06.2016 tarihli ve E.2016/1332, K:2016/2684 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK- 459 sayılı Kurul kararına ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.05.2016 tarihli ve E:2016/1111, K:2016/1443 sayılı iptal kararı üzerine yapılan yeniden inceleme sonucunda alınan 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararına, diğer bir ifadeyle dolaylı olarak mahkeme kararlarına uygun olmadığı anlaşılmış, yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı ve iptal kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesine ilişkin olarak PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 09.12.2015 tarih ve 95599 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararı ile idarenin iptal işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu kararda başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen 2’nci iddianın incelendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, 22.08.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan başvurunun 2’nci iddiasının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince usul yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,” karar verilmiştir.

Yukarıda aktarılan söz konusu Kurul kararı sonrasında ihale komisyonu tarafından;

“İhale komisyonumuz; 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A (4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbininin Bakımı” ihalesinin iptaline ilişkin 09.08.2016 tarih ve 09 nolu ihale komisyonu kararına ilişkin istekli PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun İdaremize 26.09.2016 tarihinde tebliğ edilen 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 no’lu “ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı ve iptal kararının iptali” kararını görüşmek ve bir karar almak üzere 03.10.2016 tarih ve saat 10.00’da yeniden toplanmıştır.

07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 no’lu Kamu İhale Kurulu kararı gereği bir karar almak üzere söz konusu ihaleye ilişkin tesis edilen işlemlerin kısımlar halinde yeniden incelenmesinde:

I. KISIM

26.05.2015 tarih ve 07 no’lu ihale komisyonu kararının özeti;

30.04.2015 tarihinde yapılan 101.793.484,45-EURO yaklaşık maliyetli ihaleye ilişkin 6 adet ihale dokümanı satın alınmış, Vito Enerji Ve Yatırım A.Ş., Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. ve PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmaları teklif zarfı sunmuş, Vito Enerji Ve Yatırım A.Ş. teşekkür mektubu sunarak ihaleye teklif vermemiş, Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. 57.717.533,00-EURO, PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması ise 83.150.000,00-EURO fiyat teklif etmiştir.

Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.’nin, iş deneyimini tevsik etmek üzere sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işlerin, ihale konusu iş veya benzer işlere uygun olmadığı gerekçesi ile teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü uyarınca, tek geçerli teklifle rekabetin sağlanamadığı gerekçesi ile 26.05.2015 tarih ve 07 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale iptal edilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin ve Danıştay 13. Dairesinin Kararları Özeti:

İhaleye ilişkin işlemler tesis edilirken, 26.05.2015 tarih ve 07 no’lu ihalenin iptaline ilişkin ilk ihale komisyonu kararı ve bu işlemin bildirilmesine dair 01.06.2015 tarih ve 26097 sayılı işlemin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması tarafından Ankara 16. İdare Mahkemesine dava konusu edilmiştir.

Ankara 16. İdare Mahkemesi öncelikle 20.11.2015 tarih ve 2015/2901 Esas No’lu kararıyla yürütmenin durdurulması istemini reddetmiş, 07.01.2016 tarih ve 2015/2901 Esas No, 2016/14 Karar No’lu kararının sonuç kısmında:

“Uyuşmazlıkta; davaya konu ihaleye ilişkin yaklaşık maliyetin 101.793.485,45-Avro olduğu, ihaleye teklif veren iki istekliden biri olan müdahil Ekon End. İnş. Ve Tic. A.Ş. tarafından 57.717.533,00-EURO teklif verildiği ve bu teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği; davacı şirket tarafından ise 83.150.000,00-Avro teklif verildiği; Ekon End. İnş. Ve Tic. A.Ş. firmasının iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bunun sonrasında da geçerli tek teklif kalması ve rekabetin sağlanamadığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği görülmekte olup; kamu kurum ve kuruluşlarının, ihalelerde rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumlu oldukları gibi, ihtiyaçların karşılanması amacıyla ihale yapıp yapmamakta da serbest oldukları, yapacakları ihalelerde, ihale yoluyla mal veya hizmet alımının temelini oluşturan “ihtiyaçların en iyi ve uygun şartlarda karşılanması, rekabetin sağlanması” ilkelerinin gözetilmesi, karlılık ve verimlilik kriterlerinin kullanılması gerektiği açık olduğundan, davaya konu ihalede davalı idarece söz konusu hususların dikkate alınması suretiyle ihalenin iptali yönünde tesis edilen işlem ile bu işlemin bildirilmesine yönelik işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davanın reddine…” denilmiştir.

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması tarafından, Ankara 16. İdare Mahkemesinin 07.01.2016 tarih ve 2015/2901 Esas No, 2016/14 Karar Nolu kararı Danıştay 13. Dairesinde temyiz edilmiş, Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarih ve 2016/652 Esas No, 2016/908 Karar No’lu kararının sonuç kısmında:

“Davanın yukarıda özetlenen gerekçe ile reddi yolundaki temyize konu … bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; … kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 30.03.2016 tarihinde
Oybirliği ile karar verildi.” denilmiş ve söz konusu Danıştay kararı 06.06.2016 tarihinde İdaremize tebliğ edilmiştir.

II. KISIM

Kamu İhale Kurulunun 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 no’lu düzeltici işlem öngören kararı gereği, ihalenin Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasına sipariş edilmesine ilişkin 23.07.2015 tarih ve 09 No’lu ihale komisyonu kararının özeti:

Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firması sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin uygun olduğunu iddia ederek, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunmuş ve Kamu İhale Kurumunca da 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 nolu Kurul kararı ile; Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer işlere uygun olmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığına, sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması gerektiğine, ihalenin iptali kararının iptaline, isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem tesis edilmesine karar verilmiştir.

Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının itirazen şikayet başvurusu üzerine 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 no’lu Kamu İhale Kurulu kararı gereği; Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin sözleşme ve faturalar arasında bir ayrıştırma yapılmış, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin işlerin tutarlarının istenen iş deneyim tutarını sağladığı görülmüştür. 23.07.2015 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale konusu işin toplam 57.717.533,00-EURO bedel ile Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. firmasına siparişine karar verilmiş, diğer geçerli teklif olan PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemiştir.

Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınmasına ve ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği kurul kararının, yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle, PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasınca Ankara 16. İdare Mahkemesinde dava açılmıştır. Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve E: 2015/2062, K: 2015/1780 sayılı Kararı ile bahse konu Kurul kararı iptal edilmiş ve Kamu İhale Kurumunun temyiz başvurusu da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/163, K: 2016/906 sayılı kararıyla reddedilmiş ve mahkeme kararı onanmıştır.

08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı Kurul kararı hakkında Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve E: 2015/2062, K: 2015/1780 sayılı “dava konusu işlemin iptali” kararı gereği, Kamu İhale Kurulunun 07. 01.2016 tarihli ve 2016/MK-2 sayılı kararı ile; “08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı Kurul kararının iptaline, Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Yine aynı karara karşı başvuru sahibi Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. tarafından açılan davada da Ankara 16. İdare Mahkemesinin 31.12.2015 tarihli ve E: 2015/2900, K: 2015/2764 sayılı kararıyla Kurul kararı iptal edilmiş ve Kamu İhale Kurumunun temyiz başvurusu da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/449, K: 2016/907 sayılı kararıyla reddedilerek mahkeme iptal kararı onanmıştır.

Ankara 16. İdare Mahkemesinin 31.12.2015 tarihli ve E: 2015/2900, K: 2015/2764 sayılı “dava konusu işlemin iptali” kararı gereği, Kamu İhale Kurulunun 03. 02.2016 tarihli ve 2016/MK-43 sayılı kararı ile; alınacak Kurul kararının da 07.01.2016 tarihli ve 2016/MK-2 sayılı Kurul kararıyla aynı doğrultuda olacağı ve bu yönüyle yeniden bir karar alınmasına gerek bulunmadığı tespit edilmiştir.

III. KISIM

Kamu İhale Kurulunun, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 no’lu kararı gereği ihalenin iptaline ilişkin 20.11.2015 tarih ve 11 no’lu ihale komisyonu kararının özeti:

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması öncelikle İdaremize müteakiben de Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvuru bulunmuş, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde özetle:

“1) Ekon End. İnş. ve San. Tic. A. Ş. firması tarafından sunulan iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olmadığı, söz konusu belgenin geçerli sayılarak teklifin değerlendirmeye alınması ve ihalenin Ekon End. İnş. ve San. Tic. A. Ş. firması üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. firmasının, idareye ait “Ambarlı Santrali Yenileme Projesi” işinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10. Maddesinin f bendi kapsamında değerlendirilmesi gereken yasak fiil ve davranışlarda bulunduğundan dolayı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,
Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. firmasının teklifinin aşırı düşük teklif sınır değerinin altında olduğu ve aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği,
Tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinin mevzuata aykırı olduğu” iddialarında bulunmuştur.

Kamu İhale Kurulunun, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 no’lu kararı ile;

Başvuru sahibinin 2. ve 3 üncü iddiaları reddedilmiş 4 üncü iddiası ise yerinde bulunmamıştır.

1 inci iddiasına ilişkin olarak; Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. nin sunduğu iş bitirme belgesinin, belge düzenleme kriterlerini taşımadığı anlaşıldığından, İdari Şartnamede yer verilen yeterlik koşulları yönünden kullanılmasının mümkün olmadığı ve isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine, Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı uyuşmazlık kararı gereği, 20.11.2015 tarih ve 11 no’lu İhale Komisyonu kararı ile ihale bir kez daha iptal edilmiştir.

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı ile ihalenin iptaline ilişkin Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı açmış olduğu davada Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen “davanın reddi” kararı üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 20.06.2016 tarihli ve E:2016/1332, K:2016/2684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-459 sayılı Kurul kararı ile 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptaline, Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekliliğinin hukuken sürdüğüne karar verilmiştir.

Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş. 20.11.2015 tarih ve 11 Nolu İhale Komisyonu Kararına 08.12.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve başvuru dilekçesinde özetle, idarece gönderilen kesinleşen ihale kararında, Kamu İhale Kurulu'nun 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal kararının, gerek Kamu İhale Kurulu kararı gerekse ihale komisyonu kararının eksik bilgilere dayanılarak alındığı, Kamu İhale Kurulu kararının açıkça hukuka aykırı olduğu, sunulan iş deneyim belgesinin sıhhati hakkında Kamu İhale Kurumu'nun karar alma yetkisi bulunmadığı, İMES OSB Bölge Müdürünün elle atılmış imzasını taşıyan iş deneyim belgesinin 15.12.2014'te teslim alındığı, EKAP üzerinden OSB'nin düzenlediği 03.09.2015 tarihli belgenin ise bu bilgileri teyit ettiği, Kurul'un 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı kararında geçerli saydığı belgeyi bu yeni kararla geçersiz kabul ettiği, Kurumun yetkisinin Kanunda sayılanlarla sınırlı olduğu, belgenin sıhhatini takdir edemeyeceği, tarih ve sayı içermeyen belge verilmiş olmasının kendilerine bir kusur olarak izafe edilemeyeceği, ihalenin iptalini gerektirmeyeceği, belgelerin Mahkeme kararıyla veya belgeyi veren merci tarafından iptal edilmedikçe geçerliliğini koruyacağı, ihaleye ekonomik açıdan en avantajlı teklifin verildiği, ihalenin iptali halinde kamu zararı ortaya çıkacağı iddialarına yer verilmiştir.

16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3371 sayılı Kurul kararı ile Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, Kamu İhale mevzuatında yer alan belgelerin düzenleme koşullarına ilişkin düzenlemelere uygun olmadığı hususunun Kurul’un 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararında tespit edildiği, Kurulca verilen ihalenin iptali kararı gereği ihale komisyonunca ihalenin 20.11.2015 tarih ve 11 No’lu Kararı ile ihalenin iptal edildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin 08.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen hususların, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına itiraz niteliği taşıdığından, usul yönünden reddine karar verilmiştir.

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. 20.11.2015 tarih ve 11 Nolu İhale Komisyonu Kararına 09.12.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve başvuru dilekçesinde özetle, idarece gönderilen kesinleşen ihale kararı incelendiğinde, Kamu İhale Kurulu'nun 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edildiği, idarenin ihaleyi iptal işleminin hukuka aykırı olduğu, idarece açık bir iptal gerekçesi belirtilmediği, Kurul kararının dayanak gösterildiği, Kurul kararında ise idarenin ilk iptal işlemine atıf yapıldığı, ihalede tek geçerli teklif olduğu ve rekabetin sağlanamadığı hususunun şikâyete konu olduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı, tek geçerli teklif kalmasının ihalenin iptaline neden olmayacağı, KİK kararlarında da tek geçerli teklife ihalenin bırakılmasında sakınca görülmediği, ihalede yaklaşık maliyetin 101.793.484,45 Avro, verilen teklifin 83.150.000 Avro olduğu, ihaleyi iptal işleminin, idarenin kendi benzer durumdaki uygulamalarıyla da çeliştiği, ihalenin iptal işleminin somut objektif gerekçelere dayanması gerektiği, idarenin ihaleyi iptal eden işleminin iptali yönünde düzeltici işlem kararı tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı ile, başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen “teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemesinin mevzuata uygun olmadığına” ilişkin iddiası 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararında incelenmiş ve iddia yerinde görülmemiş, idarece ihalenin iptal edilmesi işleminin de Kamu İhale Kurulu’nun bahse konu Kurul kararının uygulanmasından ibaret olduğu ve başvuru 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı gerekçesi ile usul yönünden reddedilmiştir.

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararına karşı Ankara 15. İdare Mahkemesinde dava açmış

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı başvurunun usul yönünden reddi konusundaki Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, davacı PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.05.2016 tarihli ve E:2016/1111 K:2016/1443 sayılı kararında;

“Uyuşmazlık konusu olayda, yukarıda aktarımı yapılan mevzuat hükümleri ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilen iddialar dikkate alındığında, idarelerin hukuka aykırı ihale işlemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin hangi aşamaları takip etmesi gerektiği 54, 55, 56 ve 57’nci maddelerde hüküm altına alındığı buna göre itirazen şikâyet dilekçesinde iddia edilen konulara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nca yasa tarafından kendisine verilen inceleme yetkisi kapsamında bir inceleme yapacağı aksi bir durumun kabulü hâlinde itirazen şikayet başvurusunun işlevini yerine getirmeyen bir kurum olmasına sebebiyet vereceği açıktır.

Bu bakımdan, bakılan davada davacı şirketin 09.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yukarıda ayrıntısıyla yer verilen iddiaların niteliği ve konusu itibariyle daha önceden 27.08.2015 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddialardan farklı olduğu anlaşıldığından, yukarıda verilen anlatımlar dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların rekabet oluşup oluşmadığına dair Danıştay’ın yerleşik içtihatları uyarınca davalı idarece Kurumun görev ve sorumluluklarının gereğini yerine getirmek suretiyle işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bahse konu iddialar yönünden Kamu İhale Kurulunun 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararını ilişkilendirmek suretiyle itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddi yolundaki dava konusu işlemde hakkaniyete ve hukuka uygunluk bulunmamıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. nin başvurusunun esas yönünden incelenmesi şeklinde karar verilmiştir.

Bunun üzerine 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-246 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulunun 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı kararının iptaline,

2-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, işin esasının incelenmesine,” karar verilmiştir.

IV. KISIM

29.06.2016 tarih ve 2016/UH.III-1723 sayılı Esasa ilişkin Kamu İhale Kurulu kararı ve 09.08.2016 tarih ve 09 sayılı ihale komisyonu kararının özeti

PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının, başvurusunun Kurumca esas yönünden incelenmesi neticesinde 29.06.2016 tarih ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında ihale safahatı özetlenerek;

“Yapılan incelemede, 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı üzerine uyuşmazlık konusu ihalenin idarece iptal edildiği görülmüş olup, bu haliyle idarenin ihaleyi iptal ederken gerekçe gösterdiği ve dolayısıyla başvuru sahibinin aksi yöndeki iddiasının uygun olmadığı kanaatine varılmıştır.” denilmiş ve bu tespite rağmen daha sonrasında ise “Yukarıda ayrıntılı şekilde belirtilen süreç içerisinde, Kuruma yapılan başvurular, başvuruların incelenmesi sonucu verilen Kurul kararları, bu kararlara karşı açılan davalarda farklı idare mahkemelerince alınan yargı kararları, en son aşamada ihalenin idarece iptali üzerine yapılan başvuruda alınan Kurul kararına ilişkin Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 13.05.2016 tarihli ve E: 2016/1111, K: 2016/1443 sayılı iptal kararı, bu aşamada yeniden yapılan incelemenin de söz konusu iptal kararının yerine getirilmesi kapsamında olduğu dikkate alındığında, Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararının Anayasanın 138. maddesi ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesi uyarınca yerine getirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Aksi durumda maddi ve hukuki koşullara göre yerine getirilmesi mümkün olan bir yargı kararının uygulanmaması, başka bir ifadeyle etkisiz bırakılması sonucu doğacaktır.

İncelenen uyuşmazlık konusu ihalede altı adet dokümanın satın alındığı/indirildiği, iki isteklinin teklif verdiği, bir isteklinin teklifinin iş deneyimine ilişkin kriter yönünden uygun bulunmadığı için değerlendirme dışı kaldığı, mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” denilmiştir.

29.06.2016 tarih ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının İdaremize tebliğ edilmesine müteakip, ihale komisyonumuz 09.08.2016 tarihinde toplanarak, İhale İşlem Dosyasında yer alan belgeler, Kamu İhale Kurulu kararları, Mahkeme Kararları ve Danıştay kararları bir arada değerlendirilmiş ve 09.08.2016 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararı ile, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü uyarınca, ayrıca Danıştay Onüçüncü Dairesinin karar düzeltme yolunu kapatarak
Oybirliği ile aldığı 2016/652 Esas, 2016/908 Karar nolu nihai kararı da dikkate alınarak söz konusu ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

V.KISIM

07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı (EK:1) Kamu İhale Kurulu kararının özeti: “09.08.2016 tarih, 09 sayılı iptal kararının isteklilere bildirilmesine müteakip, istekli PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firması itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve 22.08.2016 tarih ve 48247 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan şikâyet dilekçesinde özetle;

İdarenin, 09.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, 26.05.2015 tarihli ilk ihale komisyonu kararına karşı açılan dava ve temyiz sürecinin sonucunda Danıştay 13. Dairesinin almış olduğu 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı kararı gerekçe göstererek ihalenin iptal edilmesi yönünde işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, söz konusu Danıştay kararının konusunun ortadan kalktığı, anılan Danıştay kararından sonra birçok idari işlem yapılmış olduğu, 20.06.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararında, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının nihai bir karar olduğunun belirtilmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararından sonra yapılan idari işlemler ile ihale ihya edildiği için işin esasıyla ilgili bir karar verildiği, bu kararda ayrıca Ankara 12. İdare Mahkemesinin rekabetin oluşmadığı yönündeki kararının yerinde görülmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının tamamen konusuz kaldığı, ayrıca idare tarafından alınan iptal kararının ilk denetim yetkisinin idare mahkemesi değil Kamu İhale Kurumu olduğu, 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmamasının Kanun’un amir hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, sayılan bu sebeplerle idarenin ihaleyi iptal eden işleminin iptal edilmesi ve 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmasının temin edilmesi yönünde karar verilmesi gerektiğini,
İdarenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesini iptal gerekçesi olarak gösterdiği ancak açık olarak hangi ilke yönünden aykırılık olduğunu belirtmediği, anılan Kanun’un temel ilkelerinin sağlandığının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının son kısmına yansıdığı, söz konusu Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde idarelerin ihaleyi iptal etmedeki somut gerekçelerine yer verildiği, bu gerekçelerin teklifin yaklaşık maliyete göre çok yüksek olması, yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenler olarak sıralandığı, mevcut ihalede sayılan bu sebeplerin hiç birisinin veya benzerlerinin gerçekleşmemiş olduğu, iptal işleminin rekabetin sağlanamadığı gibi sübjektif bir sebebe dayandırıldığı, ihalenin temel ihale usulü olan açık ihale usulü ile yapıldığı, yerli ve yabancı tüm isteklilere duyurulduğu, 6 firmanın doküman satın aldığı, iki isteklinin ihaleye teklif verdiği, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde tek geçerli teklife ihalenin bırakılabileceği, tekliflerinin yaklaşık maliyetin %18,32 altında ekonomik bir teklif olduğu, mevcut durumda rekabetin sağlanamadığının ileri sürülmesinin açıklanabilir bir durum olmadığı, emsal nitelikli KİK ve Danıştay kararlarına göre de idarenin iptal gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, idarenin vermiş olduğu kararın benzer durumlardaki idarenin kendi uygulamalarıyla çeliştiğini” iddialarında bulunmuştur.

Kamu İhale Kurulunca yapılan incelemelerde, başvuru sahibinin 2 inci iddiası; PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd.nin 09.12.2015 tarih ve 95599 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusu üzerine 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararı ile idarenin iptal işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu kararda başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen 2’nci iddianın incelendiği, 2’nci iddiasının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığından usul yönünden reddedilmiştir.

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

“İncelemeye konu ihale sürecinde, 26.05.2015 tarihli ihalenin iptali kararının PEMCO-power Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından Ankara 16. İdare Mahkemesinde doğrudan davaya konu edildiği, davayı esastan reddeden mahkemenin kararının temyizen incelenmesi sonucunda da Danıştay 13. Dairesinin yukarıda zikredilen kararıyla onandığı anlaşılmaktadır. Ancak, Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin geçerli olduğu iddiasıyla 19.06.2015 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından ihalede esasın incelemesine geçildiği, bu süreçte Kamu İhale Kurulu tarafından birden çok uyuşmazlık kararı ile bu kararlara karşı açılan davalar üzerine verilen mahkeme kararlarının uygulanması amacıyla kararlar alındığı ve bu sürecin Kurumun ihaleye ilişkin inceleme görev ve yetkisi dahilinde yukarıda aktarılan ilk komisyon kararının doğrudan yargı yoluna taşınması sürecinden bağımsız olarak yürütüldüğü anlaşılmıştır.

Kurulun inceleme sürecinde aldığı tüm kararlar ve bu kararlara karşı açılan davalarda mahkemelerce verilen kararlar incelendiğinde, özellikle PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd.nin başvurusu üzerine alınan 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı her iki istekli tarafından açılan davalarda,

-Davacı PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd.nin Kurul kararına itiraz olarak değerlendirilen başvurusu üzerine alınan 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı aleyhinde açtığı davada ise Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından dava konusu karara konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların incelenmesinin, başvurunun usul yönünden reddedilmemesinin gerektiği şeklindeki kararı üzerine yeniden esastan incelenerek 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının alındığı, bu kararda ise “mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiğine“ karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin 09.08.2016 tarihli kararın gerekçesine dayanak gösterdiği ilk derece mahkemesi ve Danıştay kararlarının, Kurumun inceleme süreci dışında verilen, davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi ve ret kararını onayan üst mahkeme kararının da hukuki anlamda icrai nitelikte olmayan, idareyi yeni bir idari işlem tesis etmeye sevk edici nitelik arz etmeyen, yeni bir karar alınmasını gerektirmeyen ve ihale komisyonunun işlemini o tarih itibariyle yerinde bulan mahkeme kararları olduğu anlaşılmaktadır. Hâlbuki yukarıda da açıklandığı üzere anılan ihalede gelişen inceleme sürecinde gerek incelemeler gerekse mahkeme kararları sonucunda söz konusu komisyon kararını ortadan kaldıran yeni işlemler tesis edildiği açıktır.

VI. KISIM

24.08.2016 tarihli ve 2016/MK- 459 sayılı Kurul kararı “Sonuç olarak, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi ….”

29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararı “İncelenen uyuşmazlık konusu ihalede … başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği …” şeklindeki Kurul kararları gereği ihale sürecine ilişkin tesis edilen işlemler ihale komisyonumuzca yeniden incelenmiştir.

26.05.2015 tarih ve 07 no’lu ihale komisyonu kararındaki iptal gerekçesi:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü uyarınca, tek geçerli teklifle rekabetin sağlanamadığı gerekçesi ile 26.05.2015 tarih ve 07 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale iptal edilmiştir.”

23.07.2015 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararındaki sipariş gerekçesi:

“Ekon Endüstri İnş. San. Tic. A.Ş. firmasının itirazen şikayet başvurusu üzerine 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 no’lu Kamu İhale Kurulu kararı gereği; Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesine ilişkin sözleşme ve faturalar arasında bir ayrıştırma yapılmış, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin işlerin tutarlarının istenen iş deneyim tutarını sağladığı görülmüştür. 23.07.2015 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihale konusu iş toplam 57.717.533,00-EURO bedel ile Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş. firmasına sipariş verilmiş, diğer geçerli teklif olan PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının teklifi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmemiştir.”

20.11.2015 tarih ve 11 no’lu ihale komisyonu kararındaki iptal gerekçesi:

05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı uyuşmazlık kararı ile “Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO Power Equipment Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.”

20.11.2015 tarih ve 11 no’lu İhale Komisyonunun iptal kararı “Kamu İhale Kurulunun, 05.11.2015 tarih ve 2015/UH.III-2936 sayılı uyuşmazlık kararının gereğini yerine getirmekten ibarettir.

09.08.2016 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararındaki iptal gerekçesi:

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü uyarınca, ayrıca Danıştay Onüçüncü Dairesinin karar düzeltme yolunu kapatarak
Oybirliği ile aldığı 2016/652 Esas, 2016/908 Karar nolu nihai kararı da dikkate alınarak söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.”

İhalenin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” düzenlemesi gerekçe gösterilerek iptal edilmesindeki temel gerekçe, iptal gerekçelerinden de anlaşılacağı üzere, ihalede rekabetin sağlanamadığı ve bu nedenle de uygun fiyat elde edilememesidir. İhaledeki tek geçerli teklif sahibi PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının fiyatının da her ne kadar yaklaşık maliyetin altında olsa da, ekonomik açıdan avantajlı teklif olarak belirlenmemesinin nedeni yüksek bulunmasıdır. Yüksek fiyatla alım yapılması durumunda kaynaklar etkin ve verimli kullanılmamış olacağından, ihtiyacın rekabet ortamında ve uygun fiyatla temini ile kaynakların etkin ve verimli kullanılmasını sağlamak üzere iptal edilmiştir.

Ayrıca, bahse konu ihaleye benzer nitelikteki 2015/133690 İhale kayıt no’lu İstanbul DGKÇ Santralı (A) İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı “V94.2 Gaz Türbinlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları İle Kanat Bağlantı Parçaları Temini işi ihalesi örneğinde de olduğu gibi, işin yaklaşık maliyeti piyasadan proforma fatura alınmak suretiyle 36.100.000 EURO olarak tespit edilmiş olup, yaklaşık maliyetin belirlenmesi için 32.729.993,79-EURO teklif veren firma ihalede toplam 15.841.968,63-EURO teklif etmiş ve ihale üzerinde kalmış, 30.06.2016 tarihinde sözleşme imzalanmıştır.

Geçerli teklif olarak kabul edilen PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının 83.150.000,00-EURO teklifi, her ne kadar % 18,32 oranında yaklaşık maliyetin altında da olsa, her ne kadar ihale de açık ihale usulü ile yapılmış olsa da ve yaklaşık maliyet tutarına ilişkin herhangi bir iddia da söz konusu olmasa da, yukarıdaki örnekte de görüldüğü üzere bahse konu fiyat yüksek bulunmuş ve ekonomik teklif olarak belirlenmemiştir.

Şöyle ki; 09.08.2016 tarih ve 09 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin iptalini müteakip, 04.06.2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan ve 6719 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun, “İstisnalar” başlıklı 3.maddesinin “o” bendi “Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet,, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,” hükmü kapsamında 2015/15018 ihale kayıt numaralı ihalenin teknik şartnamesinde değişikliğe gidilmeden aynı şartname ve aynı koşullarda, İktisadi Devlet Teşekkülü olan TEMSAN Türkiye Elektromekanik Sanayi A.Ş. Genel Müdürlüğünden teklif talep edilmiş ve TEMSAN 23.09.2016 tarihinde toplam 53.000.000,00-EURO bedelle bahse konu işi yapmayı teklif etmiştir.

Her ne kadar ihale konusu işin yaklaşık maliyeti 101.793.484,45-EURO olsa da, PEMCO-Power Equipment & Materials Co. Ltd. firmasının 83.150.000,00-EURO teklifi, TEMSAN Türkiye Elektromekanik Sanayi A.Ş. nin 53.000.000,00-EURO teklifi ile kıyaslandığında 30.150.000-EURO daha yüksek olduğu görülmektedir.

KOMİSYONUN MÜTALASI:

İstanbul Fuel-Oil ve DGKÇ Santralı (B) İşletme Müdürlüğü Gaz Türbinlerinin Sıcak Gaz Yolu Bakımı ve Parça Temini İşi ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde belirtilen “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü uyarınca, ihale konusu iş için TEMSAN Türkiye Elektromekanik Sanayi A.Ş. nin 53.000.000,00-EURO teklifi ile kıyaslandığında, ihtiyaçların uygun şartlarda ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerine istinaden elde edilen 83.150.000,00-EURO bedelli tek geçerli teklifin yukarıda da izah edildiği üzere piyasa fiyatlarına göre yüksek bulunması nedeni ile söz konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir.” ifadeleri içeren 03.10.2016 tarihli komisyon kararı alındığı (Ek-3, sf.66-78),

Anılan ihale komisyon kararının “1) Bahse konu ihaleye benzer nitelikteki 2015/133690 İKN’li İstanbul DGKÇ Santrali (A) işletme müdürlüğünün ihtiyacı “V94.2 Gaz Tribünlerine Ait Rotor ve Stator Kanatları ile Kanat Bağlantı Parçaları Temini işi” ihalesinde işin yaklaşık maliyetinin piyasadan proforma fatura alınmak suretiyle 36.100.000-EURO olarak tespit edildiği ve bu yaklaşık maliyet çalışması için teklif istenildiğinde 32.729.993-EURO teklif veren bir firmanın ihalede gerçek teklif olarak 15.841.968-EURO teklif verdiği ve ihale üzerinde bırakıldığı, aynı firma ile 30.06.2016 tarihinde sözleşme imzalandığı anlaşılmıştır. Benzer bir ihalede yaklaşık maliyetin %56 daha altında ihalenin karara bağlanmasının, isteklilerin yaklaşık maliyet hesabı için toplanan teklifleri pahalı verdikleri halde tekliflerini hazırlarken gerçek maliyetle çalışmak suretiyle tekliflerini hazırladıkları gerçeğini ortaya çıkardığı, bu durumunda yaklaşık maliyet hesaplamasında tek yöntemin proforma fatura toplamak suretiyle yapılmasının sağlıklı bir yöntem olmadığı,

Ayrıca, ihale konusu işte uzman kuruluş olan İktisadi Devlet Teşekkülü Türkiye Elektromekanik Sanayi A.Ş. Genel Müdürlüğünden (TEMSAN) 23.09.2016 tarihinde (söz konusu ihalenin teknik şartnamesinde herhangi bir değişikliğe gidilmeden ve aynı koşullarda) alınan teklifin toplam 53.000.000-EURO olması da EÜAŞ Genel Müdürlüğünce piyasadan proforma fatura toplamak suretiyle hesaplanan yaklaşık maliyetin yüksek olduğunu göstermektedir. Üstelik, karara konu ihaleden sonraki tarihte yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun, “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin “o” bendindeki, “Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri…” hükmü kapsamında bu ihale ile giderilecek ihtiyacın bir İktisadi Devlet Teşekkülü olan TEMSAN’dan istisna kapsamında daha uygun bir fiyata tedarik edilebileceği, gerçeği ortaya çıkmıştır.

Bütün bu açıklamalar, Karara konu ihale için Genel Müdürlükçe hazırlanan yaklaşık maliyetin yüksek tespit edildiğini göstermektedir. Bu sebeple Yaklaşık maliyet hesabının gözden geçirilmesi ve mevzuatta işaret edilen (proforma fatura toplamanın dışındaki) diğer yöntemlerin de kullanılması suretiyle yeni ve gerçekçi bir yaklaşık maliyet hesaplanmasının zorunlu hale geldiği açıktır. Diğer taraftan, termik santraldeki eksikliklerin tespit edilmek suretiyle, bu eksiklikleri giderecek bir alım için yapılan bu ihalenin teknik şartnamesinin hazırlanmasının üzerinden bir buçuk yıldan (18 aydan) fazla zaman geçmiş bulunmaktadır. Bu zaman zarfı içerisinde santraldeki ihtiyaçların da değiştiği ve bu ihtiyaçlar çerçevesinde teknik şartnamede de değişikliklerin yapılması gerektiği ortadadır.

Yukarıdaki değerlendirme ve açıklamalar ışığında, “İstanbul Fuel-Oil ve DGKÇ Santralı (B) İşletme Müdürlüğünün ihtiyacı V94.3A (4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbinlerinin Sıcak Gaz Yolu Bakımı ve Parça Temini” ihalesinde Kamu İhale Kurulunun 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı Kararına istinaden alınan, söz konusu ihalenin iptal edilmesine ilişkin takrire ekli 03.10.2016 tarih, 10 sayılı İhale Komisyonu Kararının onaylanmasına,” gerekçeleri ile ihalenin yönetim kurulu tarafından 07.10.2016 tarihinde onaylandığı görülmüştür.

İhalenin iptal edilmesine yönelik gerekçelerden “Yaklaşık maliyet hesabının gözden geçirilmesi ve mevzuatta işaret edilen (proforma fatura toplamanın dışındaki) diğer yöntemlerin de kullanılması suretiyle yeni ve gerçekçi bir yaklaşık maliyet hesaplanmasının zorunlu hale geldiği açıktır.” yönündeki gerekçeye ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir.

(2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,

b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,

c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar,

d) İhale konusu işe ilişkin olarak Bütçe Uygulama Talimatlarında ve/veya Sağlık Uygulama Tebliğinde yer alan fiyatlardan KDV veya farklı nitelikteki diğer giderler indirilmek suretiyle bulunan fiyatlar,

Esas alınır.

(3) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(4) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(5) Özelliği bulunan hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.” hükmü yer almaktadır.

Gelinen aşama itibari ile 30.04.2015 tarihinde gerçekleştirilen bir ihalede benzer ihale emsal gösterilmek suretiyle yaklaşık maliyetin sağlıklı tespit edilemediğine yönelik değerlendirmenin ihalenin iptal gerekçesi olarak sayılamayacağı, yaklaşık maliyetin tespitine yönelik olarak yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü çerçevesinde birden fazla yöntem bulunduğu, bu ihalede piyasa araştırması yapılmak suretiyle yaklaşık maliyetin tespit edilmesi işleminin ihalenin bu aşamasında iptal gerekçesi olamayacağı anlaşılmıştır..

İhalenin iptal edilmesine yönelik gerekçelerden “Termik santraldeki eksikliklerin tespit edilmek suretiyle, bu eksiklikleri giderecek bir alım için yapılan bu ihalenin teknik şartnamesinin hazırlanmasının üzerinden bir buçuk yıldan (18 aydan) fazla zaman geçmiş bulunmaktadır. Bu zaman zarfı içerisinde santraldeki ihtiyaçların da değiştiği ve bu ihtiyaçlar çerçevesinde teknik şartnamede de değişikliklerin yapılması gerektiği ortadadır.” yönündeki gerekçeye ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3a(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı

b) Miktarı ve türü: 2 adet gaz türbininin bakımı , sıcak gaz yolunun (HGPI) kontrol ve bakımlarının yapılması, parçaların demontajı ve montajı, HGPI sonrası her bir gaz türbini için iki (2) adet Minor bakım ve malzeme değişiminin yapılması. Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü Ambarlı/İSTANBUL” düzenlemesi,

“Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,

“Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi,

Sözleşeme Tasarısı’nın 5’inci maddesinde “5.1. Sözleşme konusu iş; İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğünün V94.3A(4) tipindeki iki (2) adet gaz türbininin 25000 Eşdeğer işletme saati (EOH) bakımı için gerekli olan malzemelerin temini, sıcak gaz yolunun (HGPI) kontrol ve bakımlarının yapılması, parçaların demontajı ve montajı, sistemin sorunsuz olarak devreye alınması, HGPI sonrası her bir gaz türbini için iki (2) adet Minor bakım ve malzeme değişiminin yapılması.” düzenlemesi,

“İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 640 (Altıyüzkırk) gündür

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

“Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde “29.1. Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin hizmet alımı işi olduğu, kısmi teklife kapalı olarak birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirildiği, ihale konusu işin gerçekleştirilme süresinin 640 gün olduğu, yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın 29’uncu maddesinde yer alan düzenleme çerçevesinde ihale konusu işte %20 oranında iş artışı ve eksilişi yapılabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde ihalede gelinen aşama itibari ile ihalede 18 ay süre geçmesine bağlı ihtiyaçların değiştiği gerekçesinin ihalenin iptal edilme gerekçeleri arasında sayılamayacağı anlaşılmıştır..

İhalenin iptal edilmesine yönelik gerekçelerden “İhale konusu işte uzman kuruluş olan İktisadi Devlet Teşekkülü Türkiye Elektromekanik Sanayi A.Ş. Genel Müdürlüğünden (TEMSAN) 23.09.2016 tarihinde (söz konusu ihalenin teknik şartnamesinde herhangi bir değişikliğe gidilmeden ve aynı koşullarda) alınan teklifin toplam 53.000.000-EURO olması da EÜAŞ Genel Müdürlüğünce piyasadan proforma fatura toplamak suretiyle hesaplanan yaklaşık maliyetin yüksek olduğunu göstermektedir. Üstelik, karara konu ihaleden sonraki tarihte yürürlüğe giren 6719 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun, “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin “o” bendindeki, “Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum veya kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri…” hükmü kapsamında bu ihale ile giderilecek ihtiyacın bir İktisadi Devlet Teşekkülü olan TEMSAN’dan istisna kapsamında daha uygun bir fiyata tedarik edilebileceği,” yönündeki gerekçeye ilişkin olarak yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “o) (Ek: 25/6/2009-5917/31 md.; Değişik:04/06/2016-6719/11 md.) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,

Ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi değildir.” hükmü

Aynı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından bir firmadan alınan teklif ile yaklaşık maliyetin 78.000.000,00 Euro belirlemek suretiyle 24.08.2016 tarihinde ihale onayı alındığı ve Temsan Türkiye Elektromekanik Sanayi Genel Müdürlüğünden “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin “o” bendinde “o) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinde “o) Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının bağlı, ilgili veya ilişkili kurum veya kuruluşlarının, faaliyetleri ile ilgili olarak birbirlerinden veya diğer kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, TETAŞ tarafından tedarik amaçlı yapılacak elektrik enerjisi alımları,” denilmek suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarından karşılanan enerji, yakıt, mal, hizmet, danışmanlık alımları ve büyük onarım işleri, istisna kapsamına alınmıştır.

Söz konusu düzenleme uyarınca Teşekkülümüz ile teşekkülünüz arasında 23.06.2016 tarihinde iş birliği anlaşması imzalanmıştır.

Yukarıda zikredilen mevzuat değişikliği ve kuruluşlarımız arasında imzalanan anlaşmaya dayanak İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3a(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı İçin Gerekli Olan Malzemenin Temini Sıcak Gaz Yolu Bakımı, Sistemin Sorunsuz Olarak Devreye Alınması” işi için Teşekkülünüzden teklif alınmasına karar verilmiştir. İş bu yazının konusu ekte gönderilen Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısının tarafınızca incelenerek söz konusu dokümanlara göre hazırlanacak nihai teklifinizin kapalı zarf içerisinde ve yazımızın tarafınıza tebliğ edildiği tarihten itibaren mümkün olan en kısa sürede idaremize teslim edilmesi talebidir.

……..

Teklif resmi yazınızda Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı’nın kabul edilerek teklif verilmiştir. İbaresine yer verilmelidir” ifadeleri içeren 29.08.2016 tarih ve E.42084 sayılı yazı ile incelemeye konu işe ilişkin Teknik Şartname ve Sözleşme Tasarısı örneği gönderilmek suretiyle fiyat teklifi istenildiği tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” yönelik Kurul kararı üzerine ihale komisyonunca 03.10.2016 tarih ve 10 sayılı ihale komisyonu kararının alınarak ihalenin yeniden iptaline karar verildiği, anılan iptal kararının EÜAŞ Yönetim Kurulu’nun 07.10.2016 tarih ve 55-234 sayılı kararıyla onaylandığı görülmüştür.

29.08.2016 tarihli yazı ile TEMSAN’dan teknik şartname ve ekleri gönderilerek fiyat talebinde bulunulduğu, anılan şirket tarafından 23.09.2016 tarihinde idareye anahtar teslimi 53.000.000,00 € teklif sunulduğu, diğer yandan idarenin 24.08.2016 tarihli onayı ile ihale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin birinci fıkrasının (o) bendine göre gerçekleştirilmesi amacıyla ihale onay belgesinin düzenlendiği, söz konusu belgede yaklaşık maliyet tutarının 78.000.000,00 € olarak gösterildiği, dayanak belgelerden söz konusu maliyetin ise Siemens San. ve Tic. A.Ş.’den alınan aynı tutarlı fiyat teklifine dayandığı anlaşılmıştır.

İhale sürecinde tesis edilen işlemlere yakın tarihten eski tarihe doğru bakıldığında; ihalenin iptaline ilişkin işbu incelemeye konu son komisyon kararının 07.10.2016 tarihinde Yönetim Kurulunca onaylanan 03.10.2016 tarih ve 10 no’lu karar olduğu görülmektedir. Yukarıda gerekçeleri verilen bu karar Kamu İhale Kurulu’nun 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı “İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline” yönelik kararı üzerine alınmış olan karardır. Kurul’un söz konusu kararında incelenen ihale komisyonunun bir önceki iptal kararı ise 09.08.2016 tarih ve 09 no’lu karar olup, anılan kararda iptal gerekçesi olarak “Kanun’un 5’inci maddesi hükmü ve 26.05.2015 tarihli ilk komisyon kararına karşı açılan davayı reddeden İdare Mahkemesi kararını onayan Danıştay 13. Dairesi’nin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı nihai kararı” gösterilmektedir.

6719 sayılı Kanun’un 17.06.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığı, idarece TEMSAN’a yazılan teklif alma yazısında iki teşekkül arasındaki işbirliği anlaşmasının 23.06.2016 tarihinde imzalandığı bilgisinin yer aldığı, ihale sürecinde Kamu İhale Kurulu’nca alınan son uyuşmazlık kararının 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı karar olduğu, bu kararda incelenen ihalenin iptaline yönelik 09.08.2016 tarih ve 09 nolu komisyon kararında böyle bir gerekçenin yer almadığı, ihale onayı 04.03.2015 tarihinde alınan incelemeye konu ihale sürecinde yukarıda aktarılan 07.09.2016 tarih ve 2016/UH.III-2260 sayılı Kurul kararında da açıkça yer verilen “Kurul tarafından gerek başvurular, gerekse de açılan davalar sonucunda verilen mahkeme kararları üzerine tesis edilen kararlar ve yapılan işlemlerin sonuçlarını bertaraf edecek ve etkisiz kılacak şekilde bir iptal gerekçesi oluşturulamayacağı, aksi durumda fiili ve hukuki koşullara göre yerine getirilmesi mümkün olan yargı kararlarının ve bu kararlar üzerine verilen Kurul kararlarının uygulanmaması, başka bir ifadeyle etkisiz bırakılması sonucunun doğacağı anlaşılmıştır” şeklindeki ifadeler ile bu hususun açıkça ortaya konulmasına rağmen yeni gerekçelerle ihalenin iptal edilmesi yönünde işlem tesis edilmesinin Kurul kararlarının gereklerinin yerine getirmemesi durumunu ortaya koyacağı, gelinen aşamada 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (o) bendine göre istisna kapsamında alım yapılacağı şeklinde gerekçe gösterilmesi ve aynı şartnameyle TEMSAN’dan fiyat teklifi alınarak işin TEMSAN’dan tedarik edileceğinin belirtilerek ihalenin iptaline karar verilmesinin uygun bir iptal gerekçesi olarak kabul edilemeyeceği, sonuç olarak Kurul kararları ve mahkeme kararları doğrultusunda devam eden bir ihale süreci içerisinde yeni gerekçeler belirlemek suretiyle ihalenin iptal edilmesi işleminin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2016/UH.III-2800

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin