KİK Kararı: 2016/UH.III-238

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/007
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 25.01.2016
Karar No : 2016/UH.III-238 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Rota Yemekçilik Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI,

Eskişehir Yolu ( Dumlupınar Bulvarı ) Mustafa Kemal Mah. 2079 Sok. Via Green İş Merkezi No : 2B/11 Kat : 3 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Adalet Mh.100. Yıl Bulv. No: 232 Kat: 1 55060 İlkadım/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/90564İhale Kayıt Numaralı “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Samsun İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 02.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Sekreterliğimize Bağlı Sağlık Tesislerinin Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 29.12.2015 tarih ve 100515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3536 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle,18.09.2015 tarihli kesinleşen ihale kararıyla 1, 3 ve 5’inci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendikleri ihalede Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayv. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Canem Yemek Ürt. Gıda Hay. Nak. Taah. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ihalenin 1’inci kısmına, Canem Yemek Üretim Gıda Hay. Nak. Taah. İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin ihalenin 3’üncü kısmına, Ayan Tarım Ürünleri Şehirler Arası Servis Taş. Tur. ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti.nin ise ihalenin 5’inci kısmına yönelik olarak idareye yaptığı şikayet başvurusunun idarece reddi üzerine Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunması neticesinde alınan Kurul kararları ile aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde karar verildiği, idare tarafından alınan ikinci kesinleşen ihale kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması üzerine anılan Kurul kararlarının incelendiği ve 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı işlem yapıldığının 15.12.2015 tarihinde öğrenilmesi üzerine idareye 3 ayrı dilekçe ile 21.12.2015 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 3 ayrı cevabi yazısında da başvurularının 22.12.2015 tarihinde süre yönünden reddedildiği, Kanun’a aykırı alınan idari işlemin iptal edilerek ilgililer hakkında inceleme başlatılması ve ihalenin iptalinin sağlanması gerektiği,

İdarenin aldığı ikinci kesinleşen ihale kararlarının 15.12.2015 tarihinde tebliğ edildiği, hukuka aykırı hususların öğrenildiği ve idareye başvuru yapılması gereken sürenin başlangıç tarihi olarak bu tarihin esas alınması gerektiği, müvekkil şirketin şikayetçi firmaların yaptığı başvurunun detaylarını ilgili KİK kararlarını okuyunca öğrendiği, müvekkil şirketin tüm ticari bilgileri ve aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu üçüncü kişilerin bilmesine imkan olmayan hususların da kullanıldığının 15.12.2015 tarihinde fark edildiği, dolayısıyla idareye yapılan başvuru süresinde olduğundan esasa girilerek inceleme yapılması gerektiği,

İhale işlemlerinde gizlilik ve güvenirlik ilkesinin ihlal edildiği, müvekkil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu tüm belge ve bilgilerin diğer isteklilerce en küçük detayına kadar bilinmesinin ihale dosyasının ifşa edildiği şüphesini oluşturduğu, çünkü hiçbir isteklinin aşırı düşük teklif açıklaması yapan diğer istekliye ilişkin olarak “1,5 gr kuru çay” üzerinden toplam ana çiğ girdi hesaplaması yapıldığını, zeytinyağlı diyet yemeklerinin içeriğinde bulunan “sıvıyağ” için “Ayçiçek yağı” miktarı üzerinden toplam çiğ girdi hesaplaması yapıldığını, süt (kg) fiyatının süt (litre) fiyatının tevsiki amacıyla kullanıldığını bilemeyeceği,

1’inci, 3’üncü ve 5’inci kısımla ilgili sınır değerin paylaşıldığı şüphesinin oluştuğu, 1’inci kısımda yaklaşık maliyetin 24.238.320,00 TL, sınır değerin 18.644.861,00 TL, şikayetçi firmanın teklifinin 18.644.887,00 TL, aradaki farkın 25,46 TL, sapma oranının 0,0001, 3’üncü kısımda yaklaşık maliyetin 7.742.760,00 TL, sınır değerin 5.955.969,23 TL, şikayetçi firmanın teklifinin 5.956.080,00 TL, aradaki farkın 111 TL, sapma oranının 0,001, 5’inci kısımda yaklaşık maliyetin 5.996.518,00 TL, sınır değerin 4.612.706,15 TL, şikayetçi firmanın teklifinin 4.612.720,00 TL, aradaki farkın 14 TL, sapma oranının 0,001 olduğu, sayılan bu durumların hayatın olağan akışına aykırı olduğu, ihale üzerinde bırakılan firmanın ihale işlem dosyasını incelediğinin anlaşıldığı, söz konusu hususların Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi, “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61’inci, “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesi, “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesine aykırı olduğu,

Sonuç olarak yaklaşık maliyetin ihale üzerinde bırakılan firmalara bildirilmiş olabileceği, müvekkil şirketin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili tüm belge ve bilgilerin paylaşılmış olabileceğinin değerlendirildiği, Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesi kapsamında müvekkil şirkete ait bilgilerin deşifre edildiğinin değerlendirildiği, bu durumun Kanun’un “Temel ilkelerinden “güvenirlik ve şeffaflık” ilkelerine aykırı olduğu ve ihale işleminin iptal nedeni olduğu, keza istikrarlı KİK kararlarının bu tür ihaleleri iptal ettiği, ihalede bilinmesine imkan olmayan müvekkil şirketin aşırı düşük teklif kapsamında sunduğu tüm bilgilerin üçüncü istekli tarafından kullanılması sonucu bu isteklilerin birlikte hareket ettiklerinin değerlendirilmesi gerektiği, bunun da Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesi kapsamında olduğu, 4734 sayılı Kanun’un 17 ve 58’inci maddeleri uyarınca aynı ihalede birlikte hareket eden isteklilerin yasaklanması gerektiği, her 3 şirketin de itirazen şikayet başvuru tarihleri ve saatlerinin aynı hatta birbiri ardına yapıldığı, her 3 isteklinin yaklaşık maliyet fiyatlarını birlikte ele geçirdiği, her kısma farklı kişinin sınır değerin üzerinde kalacak şekilde teklif verdiği, 4734 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik uyarınca ihalenin her 3 kısmının da iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.

İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır…” hükmüne,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

….

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir…” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarında, “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmüne,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde, “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

…

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasında, “(1) Süreler;

…

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar. ” hükmüne yer verilmiştir.

İtirazen şikayet dilekçesinde yer verilen iddialara ilişkin incelemede,

İtirazen şikayet dilekçesinde “İhalenin 1’inci, 3’üncü ve 5’inci kısmıyla ilgili sınır değerin paylaşıldığı, sınır değer (Yaklaşık maliyet/1,30) ile şikayetçi firmaların teklifi arasındaki farkın 1’inci kısımda 25,46 TL, 3’üncü kısımda 111 TL, 5’inci kısımda 14 TL olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlal edildiği” iddiasının ileri sürüldüğü görülmüştür.

İncelemeye konu ihale tarihinin 02.09.2015 olduğu ve bu tarihte ihale komisyonu tarafından yapılan ilk oturumda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 36’ıncı maddesi hükmü uyarınca istekliler ile teklif fiyatları ve her bir kısma ilişkin yaklaşık maliyet tutarlarının açıklandığı, dolayısıyla birinci iddiada şikayete konu edilen hususun farkına varılması gereken tarihin ihale tarihi olan 02.09.2015 olduğu ve şikâyetçinin 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı 02.09.2015 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 21.12.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, anılan iddia yönünden 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İtirazen şikayet dilekçesinde “müvekkil şirketin tüm ticari bilgilerinin ve müvekkil şirketin idareye sunduğu aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili tüm belge ve bilgilerin paylaşılmış olabileceği” iddiasına yer verildiği görülmüştür.

İdarenin şikayete cevabında, başvuru sahibinin iddialarının 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedildiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte İtirazen şikayet dilekçesinde, müvekkil şirketin tüm ticari bilgilerinin ve müvekkil şirketin aşırı düşük teklif açıklamasında sunduğu üçüncü kişilerin bilmesine imkan olmayan hususların kullanıldığının ancak 15.12.2015 tarihinde Kamu İhale Kurulu kararları okununca öğrenildiği ve dolayısıyla idareye yapılan başvuru süresinde olduğundan esasa girilerek inceleme yapılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Rota Yemekçilik Tic. A.Ş.nin teklifini şikayete konu ederek idareye başvuruda bulunan firmaların (Sedir Yemekçilik Gıda Tarım ve Hayv. Tem. Hiz. Nak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Canem Yemek Ürt. Gıda Hay. Nak. Taah. İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Ayan Tarım Ürünleri Şehirler Arası Servis Taş. Tur. ve Temizlik San. Tic. Ltd. Şti. ve Canem Yemek Üretim Gıda Hay. Nak. Taah. İnş. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti.) idareye yaptıkları şikayet başvurusunun detaylarının 02.12.2015 tarihli, 2015/UH.III-3240, 3241 ve 3243 sayılı Kurul kararlarında yer alması ve başvuru sahibi tarafından Kurul kararlarının 15.12.2015 tarihinde öğrenildiğinin beyan edilmesi sebebiyle, 4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda belirtilen hükümleri gereği şikâyete yol açan durumun farkına varıldığı tarihin 15.12.2015 olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, bu tarihi izleyen on gün içinde de (21.12.2015 tarihinde) idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu belirlendiğinden idare tarafından başvurunun süre yönünden reddi yerinde bulunmamıştır.

Bununla birlikte, Rota Yemekçilik Tic. A.Ş.nin tüm ticari bilgilerinin ve aşırı düşük teklif açıklaması ile ilgili tüm bilgi ve belgelerinin paylaşıldığı iddialarına ilişkin olarak ihale işlem dosyası üzerinden yapılan inceleme ile bir sonuca varılmasının mümkün bulunmadığı, dolayısıyla söz konusu iddiaların ihale işlem dosyası üzerinden yapılacak bir inceleme ile sonuçlandırılabilecek nitelikte olmadığı görülmektedir.

Öte yandan itirazen şikayet dilekçesinde yer verilen “söz konusu ihalede yaklaşık maliyetin gizliliğinin ihlal edilmesinin ve Rota Yemekçilik Tic. A.Ş.nin ticari bilgileri ile aşırı düşük teklif açıklamasıyla ilgili tüm belge ve bilgilerin paylaşılmasının Kanun’un “Temel ilkelerinden “güvenirlik ve şeffaflık” ilkelerine aykırı olduğu ve ihale işleminin iptal nedeni olduğu, istikrarlı KİK kararları uyarınca Kamu İhale Kurumunun ihaleyi iptal etmesi gerektiği” iddialarının aynı zamanda Kurul kararına (02.12.2015 tarihli, 2015/UH.III-3240, 3241 ve 3243 sayılı Kurul kararları) itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanunun 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin söz konusu iddialarına yönelik başvurunun aynı zamanda Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince anılan iddialara ilişkin olarak başvurunun usul yönünden de reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi