KİK Kararı: 2016/UH.III-2260

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/050
Gündem No : 4
Karar Tarihi : 07.09.2016
Karar No : 2016/UH.III-2260 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.,

Kızılırmak Mah. Ufuk Üniversitesi Cad. No: 7/1 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü,

Nasuh Akar Mahallesi Türk Ocağı Caddesi ABCD Blok No: 2/13-020 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/15018 İhale Kayıt Numaralı “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A (4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A (4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesine ilişkin olarak PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından 22.08.2016 tarih ve 48247 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1952 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin, 09.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararında, 26.05.2015 tarihli ilk ihale komisyonu kararına karşı açılan dava ve temyiz sürecinin sonucunda Danıştay 13. Dairesinin almış olduğu 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı kararı gerekçe göstererek ihalenin iptal edilmesi yönünde işlem tesis etmesinin mümkün olmadığı, söz konusu Danıştay kararının konusunun ortadan kalktığı, anılan Danıştay kararından sonra birçok idari işlem yapılmış olduğu, 20.06.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararında, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının nihai bir karar olduğunun belirtilmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararından sonra yapılan idari işlemler ile ihale ihya edildiği için işin esasıyla ilgili bir karar verildiği, bu kararda ayrıca Ankara 12. İdare Mahkemesinin rekabetin oluşmadığı yönündeki kararının yerinde görülmediği, 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı Danıştay kararının tamamen konusuz kaldığı, ayrıca idare tarafından alınan iptal kararının ilk denetim yetkisinin idare mahkemesi değil Kamu İhale Kurumu olduğu, 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmamasının Kanun’un amir hükümlerine aykırılık teşkil ettiği, sayılan bu sebeplerle idarenin ihaleyi iptal eden işleminin iptal edilmesi ve 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının uygulanmasının temin edilmesi yönünde karar verilmesi gerektiği,

2. İdarenin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesini iptal gerekçesi olarak gösterdiği ancak açık olarak hangi ilke yönünden aykırılık olduğunu belirtmediği, anılan Kanun’un temel ilkelerinin sağlandığının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının son kısmına yansıdığı, söz konusu Kanun’un 39’uncu maddesinin gerekçesinde idarelerin ihaleyi iptal etmedeki somut gerekçelerine yer verildiği, bu gerekçelerin teklifin yaklaşık maliyete göre çok yüksek olması, yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması, Kanun’un temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenler olarak sıralandığı, mevcut ihalede sayılan bu sebeplerin hiç birisinin veya benzerlerinin gerçekleşmemiş olduğu, iptal işleminin rekabetin sağlanamadığı gibi sübjektif bir sebebe dayandırıldığı, ihalenin temel ihale usulü olan açık ihale usulü ile yapıldığı, yerli ve yabancı tüm isteklilere duyurulduğu, 6 firmanın doküman satın aldığı, iki isteklinin ihaleye teklif verdiği, açık ihale usulü ile yapılan ihalelerde tek geçerli teklife ihalenin bırakılabileceği, tekliflerinin yaklaşık maliyetin %18,32 altında ekonomik bir teklif olduğu, mevcut durumda rekabetin sağlanamadığının ileri sürülmesinin açıklanabilir bir durum olmadığı, emsal nitelikli KİK ve Danıştay kararlarına göre de idarenin iptal gerekçesinin hukuka aykırı olduğu, idarenin vermiş olduğu kararın benzer durumlardaki idarenin kendi uygulamalarıyla çeliştiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “…İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin ihale tarihinin 30.04.2015 olduğu, ihalede 6 adet ihale dokümanının satın alındığı, ihaleye iki isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin tek geçerli teklif kaldığı için rekabetin sağlanamadığı gerekçesiyle iptal edildiği ve kararın ihale yetkilisince onaylandığı,

İhale komisyonunun 26.05.2015 tarihli kararı üzerine EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 19.06.2015 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin geçerli olduğu ve değerlendirme dışı bırakılmamaları gerektiğinin iddia edildiği, 08.07.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1942 sayılı Kurul kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. tarafından iş deneyimine ilişkin sunulan sözleşme ve faturalar arasından idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması yönünde karar verildiği, ihalenin iptal işleminin iptal edildiği,

08.07.2015 tarihli ve 2015/UH.III-1942 sayılı düzeltici işlem kararı üzerine ihale komisyonunca 23.07.2015 tarihinde alınan komisyon kararı ile EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alındığı ve ihalenin EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, diğer geçerli teklif olan PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenmediği, söz konusu Kurul kararına karşı Vito Enerji ve Ticaret Yatırım A.Ş. tarafından açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 31.12.2015 tarihli ve E: 2015/2900, K: 2015/2764 sayılı kararıyla Kurul kararının iptal edildiği ve Kurumun temyiz başvurusunun da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/449, K: 2016/907 sayılı kararıyla reddedilerek mahkeme iptal kararının onandığı, aynı karara karşı başvuru sahibi PEMCO- POWER Equipment &Materials Co. Ltd. tarafından açılan davada da aynı Mahkemece 19.11.2015 tarihli ve E: 2015/2062, K: 2015/1780 sayılı iptal kararı verildiği, temyiz başvurunun da Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/163, K: 2016/906 sayılı kararıyla reddedildiği ve mahkeme kararının onandığı,

İhale komisyonunun 23.07.2015 tarihli kararı üzerine PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 27.08.2015 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, şikayet dilekçesinde EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifi kapsamında sunduğu iş bitirme belgesinin yetkili idarece düzenlenmediği, isteklinin sunduğu belgenin, belgeye hak kazanma şartlarını taşımadığı, belgeye konu işin birden fazla sözleşmeye dayandığı, alt yüklenici niteliğinde istekliye belge düzenlenemeyeceği, kurulun düzeltici işlem kararında fatura ve sözleşmeler arasında idarece bir ayrıştırma yapılmak suretiyle benzer iş kapsamındaki iş tutarlarının belirlenmesi ve ihalenin buna göre sonuçlandırılması şeklinde karar alınmışken idarece ayrıştırmanın mevzuata uygun yapılmadığı, ihaleye teklif veren EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun’un 10'uncu maddesinin (i) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği, EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin sınır değerin altında olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmemesinin açıkça mevzuata aykırı olduğu iddialarında bulunulduğu, 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibi PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı yönündeki iddiasının uygun bulunduğu ancak başvuru sahibinin diğer iddialarının uygun bulunmadığı, kararda “…Ekon Endüstri İnş. ve San. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik tespitin esas olarak ihale komisyonunca verilen 26.05.2015 tarihli iptal kararının doğurduğu sonuçların aynısını ortaya çıkaracak nitelikte olacağı, gerek ihale komisyonunun 26.05.2015 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı, gerekse Kamu İhale Kurulu kararını müteakip alınan 23.07.2015 tarihli düzeltici işlem kararında, idarece geçerli teklif sahibi PEMCO Power Equipment Co. Ltd. üzerinde ihaleyi bırakma iradesi bulunmadığının anlaşıldığı, dilekçede başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi neticesinde de idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirleme hususunda takdir yetkisi bulunduğu sonucuna varıldığı, bu itibarla inceleme konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenecek nitelikte bir teklif kalmadığı anlaşıldığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir…” ifadelerine yer verilerek ihalenin iptal edilmesi yönünde karar verildiği,

05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararı üzerine ihale komisyonunca 20.11.2015 tarihinde alınan komisyon kararı ile ihalenin iptal edildiği,

İhale komisyonunun 20.11.2015 tarihli kararı üzerine PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 09.12.2015 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, şikâyet dilekçesinde idarenin almış olduğu iptal kararının gerekçelerinin belirtilmediği, alınan iptal kararının hukuki olmadığı, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında ve ekonomik olduğu, ihalede rekabetin oluştuğu iddialarına yer verildiği, 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı ile PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin iddialarının 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı gerekçesiyle reddedildiği,

PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararına karşı dava açıldığı, Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından “…Uyuşmazlık konusu olayda, yukarıda aktarımı yapılan mevzuat hükümleri ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilen iddialar dikkate alındığında, idarelerin hukuka aykırı ihale işlemleri nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli veya istekli olabileceklerin hangi aşamaları takip etmesi gerektiği 54, 55, 56 ve 57’nci maddelerde hüküm altına alındığı buna göre itirazen şikâyet dilekçesinde iddia edilen konulara ilişkin olarak Kamu İhale Kurumu’nca yasa tarafından kendisine verilen inceleme yetkisi kapsamında bir inceleme yapacağı aksi bir durumun kabulü hâlinde itirazen şikayet başvurusunun işlevini yerine getirmeyen bir kurum olmasına sebebiyet vereceği açıktır. Bu bakımdan, bakılan davada davacı şirketin 09.12.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yukarıda ayrıntısıyla yer verilen iddiaların niteliği ve konusu itibariyle daha önceden 27.08.2015 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen iddialardan farklı olduğu anlaşıldığından, yukarıda verilen anlatımlar dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararına konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların rekabet oluşup oluşmadığına dair Danıştay’ın yerleşik içtihatları uyarınca davalı idarece Kurumun görev ve sorumluluklarının gereğini yerine getirmek suretiyle işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken bahse konu iddialar yönünden Kamu İhale Kurulunun 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı kararını ilişkilendirmek suretiyle itirazen şikâyet başvurusunun usul yönünden reddi yolundaki dava konusu işlemde hakkaniyete ve hukuka uygunluk bulunmamıştır...” ifadeleri ile PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin başvurusunun esas yönünden incelenmesi şeklinde karar verildiği, bunun üzerine 08.06.2016 tarihli ve 2016/MK-246 sayılı Kurul kararı ile işin esasına geçilmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı açmış olduğu davada Ankara 3. İdare Mahkemesi tarafından “…Uyuşmazlıkta; Kamu İhale Kurulunun 08.07.2015 tarih ve 2015/UH.III-1942 sayılı kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarih ve E:2015/2062, K:2015/1780 sayılı kararı ile "...Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.'nin sunduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun olduğu görülmekle birlikte, söz konusu iş bitirme belgesinin teklif tarihi itibariyle henüz hazırlık evrakı niteliğinde olduğu, belgede Organize Sanayi Bölgesi Yönetim Kurulu Başkanlığı onayının bulunmadığı hususu dikkate alındığında; söz konusu iş bitirme belgesinin, belge düzenleme kriterlerini taşımaması nedeniyle İdari Şartnamede yer verilen yeterlik koşulları yönünden kullanılmasının mümkün olmadığı anlaşılmakla, adı geçen şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır." gerekçesine yer verilerek anılan işlemin iptaline karar verildiği görülmektedir. Yukarıda yer verilen Ankara 16. İdare Mahkemesinin 19.11.2015 tarihli ve E:2015/2062, K:2015/1780 sayılı kararı ile dava konusu karar birlikte değerlendirildiğinde ihalede tek geçerli teklifin kaldığı ve 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen idarenin rekabeti sağlama sorumluluğu hususları göz önünde bulundurulduğunda ihalenin iptaline ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır…” ifadelerine yer verilerek 02.03.2016 tarihli karar ile başvurunun reddedildiği,

EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı açmış olduğu davada Ankara 12. İdare Mahkemesince verilen “davanın reddi” kararı üzerine davacı tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuş olup, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 20.06.2016 tarihli ve E:2016/1332, K:2016/2684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-459 sayılı Kurul kararı ile 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekliliğinin hukuken sürdüğüne karar verildiği,

29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararında “…İncelenen uyuşmazlık konusu ihalede altı adet dokümanın satın alındığı/indirildiği, iki isteklinin teklif verdiği, bir isteklinin teklifinin iş deneyimine ilişkin kriter yönünden uygun bulunmadığı için değerlendirme dışı kaldığı, mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” ifadelerine yer verilerek idarenin iptal işleminin iptal edildiği,

İdarenin 09.08.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihaleyi tekrar iptal ettiği, komisyon kararına karşı PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede, 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının yukarıda alıntı yapılan kısmında yer alan ifadelerle ihaledeki mevcut durum ortaya konulmuş, ihalenin sonuçlandırılmasında mevcut durumun idare tarafında değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması gerektiğine karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonunun işbu incelemeye konu 09.08.2016 tarihli ihalenin iptaline ilişkin kararı incelendiğinde, 4734 sayılıKanun’un 5’inci maddesi hükmü uyarınca ihalede rekabetin sağlanamadığı şeklindeki komisyonun 26.05.2015 tarihli ilk oturum kararı ve bu karara ilişkin davada kararı uygun bulan Danıştay 13. Dairesinin 30.03.2016 tarihli ve E: 2016/652, K: 2016/908 sayılı nihai kararı gerekçe gösterilerek ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

İncelemeye konu ihale sürecinde, 26.05.2015 tarihli ihalenin iptali kararının PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd. tarafından Ankara 16. İdare Mahkemesinde doğrudan davaya konu edildiği, davayı esastan reddeden mahkemenin kararının temyizen incelenmesi sonucunda da Danıştay 13. Dairesinin yukarıda zikredilen kararıyla onandığı anlaşılmaktadır. Ancak, Ekon Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin iş deneyim belgesinin geçerli olduğu iddiasıyla 19.06.2015 tarihinde yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurum tarafından ihalede esasın incelemesine geçildiği, bu süreçte Kamu İhale Kurulu tarafından birden çok uyuşmazlık kararı ile bu kararlara karşı açılan davalar üzerine verilen mahkeme kararlarının uygulanması amacıyla kararlar alındığı ve bu sürecin Kurumun ihaleye ilişkin inceleme görev ve yetkisi dahilinde yukarıda aktarılan ilk komisyon kararının doğrudan yargı yoluna taşınması sürecinden bağımsız olarak yürütüldüğü anlaşılmıştır.

Kurulun inceleme sürecinde aldığı tüm kararlar ve bu kararlara karşı açılan davalarda mahkemelerce verilen kararlar incelendiğinde, özellikle PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin başvurusu üzerine alman 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararına karşı her iki istekli tarafından açılan davalarda,

-Davacı EKON Endüstri İnş. ve Tic. A.Ş.nin talebinin Ankara 12. İdare Mahkemesince reddi üzerine Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 20.06.2016 tarihli ve E:2016/1332, K:2016/2684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK-459 sayılı Kurul kararı ile 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.III-2936 sayılı Kurul kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptal edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, Ekon Endüstri İnş. Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesi gerekliliğinin hukuken sürdüğüne karar verildiği,

-Davacı PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin Kurul kararına itiraz olarak değerlendirilen başvurusu üzerine alınan 16.12.2015 tarihli ve 2015/UH.III-3372 sayılı Kurul kararı aleyhinde açtığı davada ise Ankara 15. İdare Mahkemesi tarafından dava konusu karara konu olan ve ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen tüm iddiaların incelenmesinin, başvurunun usul yönünden reddedilmemesinin gerektiği şeklindeki kararı üzerine yeniden esas incelenerek 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararının alındığı, bu kararda ise “mevcut durumda başvuru sahibine ait teklifin idare tarafından da geçerli teklif olarak kabul edildiği, ayrıca yaklaşık maliyetin % 18,32 oranında altında bulunduğu, ihalenin açık ihale usulü ile yapıldığı ve yaklaşık maliyetin tutarına ilişkin herhangi bir iddianın da söz konusu olmadığı görülmüş olup, gelinen aşamada başvuru sahibi istekliye ait teklifin yaklaşık maliyetin altında geçerli teklif olduğu anlaşıldığından, bu husus göz önünde tutularak ihaleyi yapan idarece teklif değerlendirme sürecinin tamamlanması gerektiği "ne karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin 09.08.2016 tarihli kararın gerekçesine dayanak gösterdiği ilk derece mahkemesi ve Danıştay kararlarının, Kurumun inceleme süreci dışında verilen, davanın reddine ilişkin ilk derece mahkemesi ve ret kararını onayan üst mahkeme kararının da hukuki anlamda icrai nitelikte olmayan,idareyi yeni bir idari işlem tesis etmeye sevk edici nitelik arz etmeyen, yeni bir karar alınmasını gerektirmeyen ve ihale komisyonunun işlemini o tarih itibariyle yerinde bulan mahkeme kararları olduğu anlaşılmaktadır. Halbuki yukarıda da açıklandığı üzere anılan ihalede gelişen inceleme sürecinde gerek incelemeler gerekse mahkeme kararları sonucunda söz konusu komisyon kararını ortadan kaldıran yeni işlemler tesis edildiği açıktır.

Yukarıda aktarılan süreçte Kurul tarafından gerek başvurular, gerekse de açılan davalar sonucunda verilen mahkeme kararları üzerine tesis edilen kararlar ve yapılan işlemlerin sonuçlarını bertaraf edecek ve etkisiz kılacak şekilde bir iptal gerekçesi oluşturulamayacağı, aksi durumda fiili ve hukuki koşullara göre yerine getirilmesi mümkün olan yargı kararlarının ve bu kararlar üzerine verilen Kurul kararlarının uygulanmaması, başka bir ifadeyle etkisiz bırakılması sonucunun doğacağı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, idarece dava süreci Danıştayca da onanan 26.05.2015 tarihli ihalenin iptali kararının tekraren geçerli olduğu yönündeki iptal gerekçesinin, inceleme sürecinde gelinen noktada Danıştay 13. Dairesinin 20.06.2016 tarihli ve E.2016/1332, K:2016/2684 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda alınan 24.08.2016 tarihli ve 2016/MK- 459 sayılı Kurul kararına ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin 13.05.2016 tarihli ve E:2016/1111, K:2016/1443 sayılı iptal kararı üzerine yapılan yeniden inceleme sonucunda alınan 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararına, diğer bir ifadeyle dolaylı olarak mahkeme kararlarına uygun olmadığı anlaşılmış, yukarıda yer verilen tespitler çerçevesinde ihalenin iptal gerekçesinin yerinde olmadığı ve iptal kararının iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Elektrik Üretim A.Ş Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı Dış Ticaret Müdürlüğü tarafından 30.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İstanbul Fuel Oil ve Doğalgaz Kombine Çevrim Santralı B İşletme Müdürlüğü V94.3A(4) Tipi İki (2) Adet Gaz Türbini Bakımı” ihalesine ilişkin olarak PEMCO-POWER Equipment & Materials Co. Ltd.nin 09.12.2015 tarih ve 95599 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, bu başvuru üzerine 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararı ile idarenin iptal işleminin iptaline karar verildiği, söz konusu kararda başvuru sahibinin dilekçesinde yer verilen 2’nci iddianın incelendiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanun kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır.

4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiş, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Yapılan incelemede, 22.08.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan başvurunun 2’nci iddiasının 29.06.2016 tarihli ve 2016/UH.III-1723 sayılı Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı, dolayısıyla, söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince usul yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi