KİK Kararı: 2016/UH.III-1713

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/040
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 29.06.2016
Karar No : 2016/UH.III-1713

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Abam Grup Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Big. Tem. Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Kızılırmak Mah. 1450 Sok. No: 9/33 Çukurambar/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü,

Elazığ Caddesi 21100 Yenişehir/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/157205 İhale Kayıt Numaralı “İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak Formen, Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör Yardımcısı ve Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Diyarbakır Belediye Başkanlığı Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 08.06.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Sınırları İçerisinde (17 İlçe)Çalıştırılacak Formen, Ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, Operatör, Usta Yardımcısı, Operatör Yardımcısı ve Asfalt İşçisi Çalıştırılması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Abam Grup Org. Tur. Sağ. Rek. İnş. Yem. Big. Tem. Gıda İlaç. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 02.06.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.06.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.06.2016 tarih ve 35398 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1402 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde düzenlenen benzer iş tanımının ihaleye katılımı engelleyici ve rekabet ilkesinin temin edilmesini önleyici nitelikte olduğu, ayrıca bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

2. a-Teknik Şartname’nin “Ödemeler” başlıklı 4’üncü maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin içeriğinde ödemelerin aylık yapılacağı düzenlemesine yer verildiği, diğer taraftan anılan Şartname’nin aynı maddesinde ödemelerde gecikme olacağı hususundan bahsedildiği, ancak söz konusu gecikmenin ne kadar olacağı noktasında herhangi bir ifade bulunmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesi uyarınca ödemelerde meydana gelecek gecikmenin en fazla 90 gün olacağının açıklandığı, dolayısıyla idare tarafından ödemelerde meydana gelecek gecikmenin ne kadar olacağı hususunun net olarak belirtilmesi gerektiği,

b- Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde her ay sözleşme bedelinin 1/36'sının ödeneceği düzenlemesine yer verildiği, öte yandan Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36’ncı maddesi uyarınca idarenin yüklenicinin hakedişinden her ay işçilerin maaşlarının kesileceği ve işçilerin hesabına yatıracağı düzenlemesine yer verildiği, konu ile ilgili olarak bahse konu Kanun’un 36’ncı maddesinde direkt olarak yüklenicinin hakedişlerden kesilmek suretiyle işçilerin maaşlarının ödeneceği şeklinde bir hükme yer verilmediği, söz konusu durumun işçi maaşlarının ödenmemesi durumunda mevcut olacağı, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin anılan Kanun maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. İdare tarafından ihale konusu iş kapsamında 2 adet taşıt edinilmesinin istenildiği, bahse konu ihale kapsamında edinilmesi istenilen taşıtların özelliklerinin ise Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde düzenlendiği ve söz konusu taşıtlar için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açıldığı, bu çerçevede söz konusu araçların ihale konusu iş kapsamında teklifin önemli bir bileşeni olduğu, ancak bahse konu taşıtlara ilişkin düzenlemelerin Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’in 6’ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin 9 ile 29’uncu maddelerinde yer alan düzenlemeye göre ihale konusu işte istihdam edilecek personele 6331sayılı Kanun kapsamında verilecek kişisel koruyucu malzemelerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak söz konusu malzemelerin nelerden ibaret olduğu noktasında açıkça bir düzenlemeye yer verilmediği, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) başlığında yer alan açıklamada 6331 sayılı Kanun uyarınca sadece işyeri hekimliği ile iş güvenli uzmanlığı ücretinin sözleşme giderler ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edildiği, bu nedenle 6331sayılı Kanun kapsamında yer alan her türlü giderin yükleniciye üzerine bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, bu nedenle anılan Şartname’de istenilen malzemelerin neler olduğunun açıkça belirtilmesi ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde bu malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu hususunun düzenlenmesi gerektiği,

5. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” düzenlemesine yer verildiği, ancak söz konusu madde içeriğinde yer alan “… imkân bulduğu takdirde öder …” ifadesinin ne anlama geldiğinin açıkça belirtilmediği, ayrıca söz konusu ifadeden fazla çalışmaya ilişkin ödemenin yapılmayabileceği anlamının da çıkabileceği, öte yandan söz konusu ifadeden hareketle fazla çalışmanın hangi zamanda ödeneceği ve fazla çalışma kapsamında esas alınacak ölçütlerin neler olduğu noktasında da açıkça düzenlenme yapılmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nu “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler; a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi, …” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21’inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik yapılan şikayetlerin ise İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği anlaşılmakla birlikte, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği noktasında duraksama bulunmamaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu veya Özel sektörde yapılmış olan her türlü ''Araç ve iş makineleri tamir bakımı, kullanımı ve iş makinelerinin atölye hizmetleri'' işlerinin tamamı birlikte yapılması benzer iş olarak kabul edilecektir (Kamu İhale Genel Tebliğinin 72.3 Maddesine dayanılarak)” düzenlemesine,

İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1. Kamu veya Özel sektörde yapılmış olan her türlü ''Araç ve iş makineleri tamir bakımı, kullanımı ve iş makinelerinin atölye hizmetleri'' işlerinin tamamı birlikte yapılması benzer iş olarak kabul edilecektir (Kamu İhale Genel Tebliğinin 72.3 Maddesine dayanılarak)” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde yer verilen düzenlemeye İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde de yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının ihale ilanına (ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine) yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun ile İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca şikâyete konu işlemin farkına varıldığı tarihin İhale İlanı’nın yayımlandığı tarih olan 10.05.2016 tarihi olduğu, dolayısıyla başvuru sahibi tarafından bu tarihi izleyen on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 02.06.2016 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bunulduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, söz konusu iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin ikinci iddiası (a) ve (b) başlığı olmak üzere iki kısımda incelenmiş olup, başvurunun (a) kısmında yer alan iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

İhale konusu işe ait Teknik Şartname’nin 4’üncü maddesinde “Ödemeler: Mali Hizmetleri Daire Başkanlığınca, varsa cezalar ve kesintiler düşürülerek istihkak karı yapılacak. Çıkan meblağdan yasal kesintiler çıkarılarak ödeme onayı verilecektir. Ödemeler aylık olarak yapılacaktır. Ödemeler, Sözleşmede belirtilen usul ve esaslar dahilinde yapılacaktır. Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır” düzenlemesine,

Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil) Mali Hizmetler Daire Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:

Her ay sözleşme bedelinin 1/36'sı ödenecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ödemelerin Mali Hizmetleri Daire Başkanlığınca, ihale konusu iş kapsamında varsa cezalar ve kesintiler düşürülerek istihkak kârının yapılacağı ve ortaya çıkan meblağdan yasal kesintilerinde düşülmek suretiyle ödeme onayının verileceği, bu çerçevede ödemelerin aylık olarak yapılacağı, ödemelerin sözleşmede belirtilen usul ve esaslar dâhilinde yapılacağı belirtilmiş olup, ayrıca ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenicinin de kendisini ayarlayacağı hususundan bahsedilmiştir.

Bu çerçevede, söz konusu Şartname maddesinin işaret ettiği sözleşmede belirtilen usul ve esasların kapsamının anlaşılması amacıyla yukarıda aktarılan Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesine bakıldığında, sözleşme bedelinin (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Mali Hizmetler Daire Başkanlığı ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla her ay sözleşme bedelinin 1/36'sının ödeneceği düzenleme altına alınmıştır.

Bu açıdan bakıldığında, ihale konusu iş kapsamında ödemelerin aylık olacağı belirtilmiş olup, aylık olarak yapılacak ödemenin usul ve esas çerçevesinin ise işin niteliğine göre idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde belirlenmiştir.

Öte yandan, idare tarafından Teknik Şartname’nin yukarıda aktarılan maddesinde “… Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır” düzenlemesine yer verilmiş olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının temeli de bu cümlenin ortaya çıkardığı belirsizliğin ortadan kaldırılmasına ilişkindir.

Bu bağlamda, başvuru konusu olay bakımından yapılacak değerlendirmenin de temel ekseni söz konusu düzenlemeye ilişkin olacaktır.

4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin beşinci fıkrasında, ödeneği olmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı da hüküm altına alınmıştır.

İdarece, Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde ödemelerin ne şekilde yapılacağı ve nasıl yapılacağı açık bir şekilde belirtildiği, buna göre her ay sözleşme bedelinin 1/36’sının muayene ve kabul komisyonunun tutanağına istinaden ödeneceği gerekçesiyle başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin şikâyet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı ekinde yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin birinci fıkrasında “Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dahil ..........................................................’de ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir:……………………..” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu maddeye ait 22 numaralı dipnotta ödeme planı ve şartları, Genel Şartnamenin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı yedinci bölümünde birim fiyat / götürü bedel sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde işin niteliğine göre idare tarafından belirleneceği talimatı yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’sinin söz konusu maddesi ile 22 numaralı dipnotunun işaret ettiği Hizmet Alımı Genel Şartnamesi’nin “Hakedişler ve Ödeme” başlıklı 42’nci maddesine bakıldığında, hakedişlerin ödenmesiyle ilgili usul ve esaslar düzenlendiği anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, Teknik Şartname’nin “Ödemeler” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “Ödemelerdeki gecikmelere göre yüklenici kendini ayarlayacaktır” düzenlemesinin çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini sağlamaya yönelik bir düzenleme olduğu, diğer taraftan ihale edilen her işin ödeneğinin mevcut olması dolayısıyla hak edişlerin ödenmesinin gecikmesi ihtimalinin çok düşük olduğu, bu istisnai durumda, işçi ücretlerinin ödenmesinde ve dolayısıyla işin yürütülmesinde gecikme olmaması amacıyla idare tarafından bu şekilde bir düzenleme yoluna gidildiği, dolayısıyla idare tarafından işin yürütülebilmesi için gerekli olan ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine sahip olduğu kabul edilen yükleniciden, ödemelerdeki gecikme durumunda kendisini bu duruma göre ayarlamasını istenmesinin mevzuata aykırı olmadığı, kaldı ki idare tarafından söz konusu iddiaya ilişkin olarak verilen cevapta ödemelerin her ay Sözleşme Tasarısı’nda yer alan madde uyarınca yapılacağı hususunun da açıkça belirtildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvurunun (b) kısmında yer alan iddiasına ilişkin yapılan inceleme aşağıda yer almaktadır.

Başvuru sahibinin söz konusu iddiası özetle, Teknik Şartname 12’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 36’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği şeklindedir.

Bu bağlamda, iddia konusu olan Teknik Şartname 12’nci maddesinde bakıldığında anılan madde de “4857 sayılı İş Kanunun 36. Maddesine göre idare yüklenicinin hakedişinden her ay işçi maaşlarını kesip işçi hesabına yatıracaktır.” düzenlenmesine yer verilmiştir.

Ayrıca söz konusu madde ile bağlantılı olarak, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde “İdare Yüklenici firmaya personel hakkedişini (maaşını) ödemeyecek maaşları bankada her personelin kendisine açmış olduğu hesap numaralarına İdare tarafından yatırılacak.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 20’nci maddesinde “İdare tarafından maaşlarının bankaya yatırılmasında sorun yaşanmaması için tüm personel bir bankadan hesap açtıracak ve Yüklenici firma her personel kendi adlarına açmış olduğu bankadaki hesap numaralarını İdareye bildirecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan Şartname’nin 12’nci maddesine göre idare tarafından yüklenicinin hakedişinden her ay ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin ücretlerinin kesilmek suretiyle ilgili personelin hesabına yatırılacağı düzenleme altına olunmuş olup, söz konusu düzenlemenin dayanağı olarak ise 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi gösterilmiştir.

Bu doğrultuda, idare tarafından şikâyete konu maddede belirtilen 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesi hükümlerine bakmak gerekmektedir.

4857 sayılı Kanun’un “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde “Genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşlar; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden öderler.

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyurulur. Ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmez. …” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmünden, genel ve katma bütçeli dairelerle mahalli idareler veya kamu iktisadi teşebbüsleri yahut özel kanuna veya özel kanunla verilmiş yetkiye dayanılarak kurulan banka ve kuruluşların; asıl işverenler müteahhide verdikleri her türlü bina, köprü, hat ve yol inşası gibi yapım ve onarım işlerinde çalışan işçilerden müteahhit veya taşeronlarca ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığının kontrolü, ya da ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine, ücretleri ödenmeyen varsa müteahhitten veya taşeronlardan istenecek bordrolara göre bu ücretleri bunların hakedişlerinden ödeyeceği,

Bunun için hakediş ödeneceği ilgili idare tarafından işyerinde şantiye şefliği işyeri ilân tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilân asılmak suretiyle duyuru yapılacağı, ücret alacağı olan işçilerin her hakediş dönemi için olan ücret alacaklarının üç aylık tutarından fazlası hakkında adı geçen idarelere herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği anlaşılmıştır.

Bu açıdan, söz konusu maddesinin aktarılan fıkraları ile kamu sektörüne iş kapsamında istihdam edilen personelin ücreti alacağının ücreti ödenmeyen işçinin başvurusu üzerine ya da re’sen aylık bordroları kontrol etme yetkisi tanınmak suretiyle gerektiğinde kesinti yapma yükümlülüğü ve/veya yetkisi getirilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38’inci maddesinde “… Kontrol teşkilatı, yüklenici veya alt yüklenici tarafından istihdam edilen işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenip ödenmediğini her ay resen kontrol etmekle ayrıca bu konuda kendisine ulaşan başvuruları (talep ve ihbarları) ivedilikle değerlendirmekle yükümlüdür.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

İdare tarafından gerek resen gerekse de başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir. Aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesilir ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılır. Bu husus ayrıca bir tutanağa da bağlanır. …” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Şartname maddelerinde 4857 sayılı Kanun’un “Kamu makamlarının ve asıl işverenlerin hakedişlerinden ücreti kesme yükümlülüğü” başlıklı 36’ncı maddesinde yer alan hükümlerle uyumlu benzer açıklamaların yapıldığı görülmüş olup, anılan madde açıklamasında idare tarafından gerek resen gerekse başvuru üzerine bordroların ve/veya ücret ödemesini gösterir diğer bilgi ve belgelerin (yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları, puantaj, hesap pusulaları gibi) incelenmesi neticesinde, ücret ve/veya yan ödemelerin eksik ödendiğinin veya ödenmediğinin tespit edilmesi halinde bu durumun yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanacağı ve bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği, aynı zamanda, ücret ve/veya yan ödemelerin, ödenmeyen kısmı yüklenicinin hakedişinden kesileceği ve tabi olunan mali mevzuat hükümleri çerçevesinde idare tarafından doğrudan işçinin banka hesabına yatırılacağı ve bu hususun ayrıca bir tutanağa da bağlanacağı açıkça belirtilmiştir.

Bu çerçevede, şikâyet konusu olan Teknik Şartname maddesinde idare tarafından yüklenicinin hakedişinden her ay ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin ücretlerinin kesileceği ve ilgili personelin hesabına yatıracağı dayanağı olarak gösterilen 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin direkt olarak idarelere bu şekilde bir yetki vermediği anlaşılmakla birlikte, idarelerin hangi durum veya durumlarda yüklenicinin hakedişinden kesintiye gideceği hususu söz konusu madde içeriğinde açıkça hüküm altına alınmıştır.

Bu nedenle, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinde yer alan koşul vuku bulmadan yüklenicinin hakedişinden kesintiye gidilemeyeceği, aksi halde böyle bir düzenlemenin ise anılan Kanun’un 36’ıncı maddesi hükmünün işlevsiz ve anlamsız hale gelmesi sonucu doğuracağı açıktır.

Netice itibariyle, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, bahse konu ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “İhale konusu hizmetin adının “İl sınırları içerisinde (17 ilçe)çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve asfalt işçisi çalıştırılması hizmet alımı işi” olduğu, miktarı ve türünün ise “(17 ilçe)çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve asfalt işçisi (280 işçi) çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Kontrol Aracı” başlıklı 5’inci maddesinde “Yüklenici Firma İhale konusu işin başından sonuna kadar kontrol aracı olarak kullanılmak üzere 2 adet binek aracın kasko sigortası yapılmış olarak, her türlü bakım, onarım, sigorta, vergi, giderleri yüklenici tarafından karşılanmak kaydıyla idarenin hizmetine verecektir. Yakıt kurum tarafından karşılanacaktır. (Aracın teknik özellikleri; en az 2015 model -En az 1500 cc ve 2000cc motorlu, klimalı binek araç, merkezi kilit, hidrolik direksiyon, otomatik 4 cam, sürücü ve yolcu hava yastığı, ABS olacaktır. Motor gücü asgari en az 75 BG ve 130BG olmak zorunda olup Araç 4925 sayılı Karayolları Taşıma Yönetmeliği, Karayolları Trafik Kanununun ve tüzüğünün ön gördüğü şartlar ve teçhizatlara sahip olacaktır. Kontrol aracı İdarenin isteği doğrultusunda gerektiği takdirde şehirdışı görevlendirmelerde de kullanılacaktır. Trafik Kontrollerinde ibraz edilecek “Resmi Belgeler” her araçta noksansız olarak bulundurulması firma tarafından sağlanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Şartname’nin söz konusu maddesinde belirtilen kontrol araçlarının birim fiyat teklif cetvelinde “Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (1500 cc)” ve “Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (2000cc)” adı altında “…

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (1500 cc)

adet

1

2

Kontrol aracı (şoförsüz 4+1 kişilik binek otomobil (2000cc)

adet

1

…” olarak düzenlendiği görülmüştür.

Kurum tarafından daha önce yapılan bir incelemeye esas olmak üzere Maliye Bakanlığı Bütçe Mali ve Kontrol Genel Müdürlüğüne gönderilen 09.01.2015 tarihli ve 696 sayılı yazıda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na göre yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik yapılacak incelemelerde uygulama birliğinin sağlanması ve yaşanabilecek tereddütlerin giderilmesi bakımından, ihale konusu araç temini olan ve ihale konusu araç temini olmamakla birlikte hizmet kapsamında ihtiyaç duyulan araçların da temin edildiği ihalelerde 17.03.2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usullerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin Bakanlık görüşü talep edilmiş olup, alınan yazıya ilişkin 19.01.2015 tarihli ve 556 sayılı cevap yazısında “Bilindiği üzere 17/03/2006 tarihli ve 2006/10193 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı eki “Hizmet Alımı Suretiyle Taşıt Edinilmesine İlişkin Esas ve Usuller’e, 02/10/2014 tarihli ve 29137 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 2014/6814 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile, şöför giderleri hariç yapılan taşıt kiralamalarında aylık kiralama bedeli (katma değer vergisi hariç, her türlü bakım-onarım, sigorta ve benzeri giderler dahil) taşıtın Türkiye Sigorta, Reasürans ve Emeklilik Şirketleri Birliği tarafından yayımlanan ve harcama talimatının verildiği yılın ocak ayı itibariyle uygulanacak Motorlu Kar Taşıtları Kasko Değer Listesinde yer alan kasko sigorta değerinin %2’sini aşmayacağı ve şoför giderleri dahil yapılan taşıt kiralamalarında ise aylık kiralama bedeli, yukarıda belirtilen şekilde tespit edilecek tutara yürürlükteki brüt asgari ücretin yüzde elli artırımlı tutarının ilave edilmesi suretiyle hesaplanacak tutarı aşmayacağı hükümleri eklenmiş ve 6’ncı maddenin (ç) bendinde yapılan değişiklikle de taşıtlar, yakıt hariç, şoförlü veya şoförsüz olarak edinilebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla kapsam dahilindeki kamu idarelerinin hizmet alımı suretiyle taşıt ediniminde söz konusu düzenlemeye uymaları gerekmekle birlikte doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayan ve diğer hizmet alımları bünyesinde işin yürütülmesi için gerekli olan ve taşıt kiralamasına ilişkin bedelin toplam ihale bedeli içerisinde önemli paya sahip olmadığı ihaleler kapsamında edinilecek olan taşıtların ise söz konusu düzenleme dahilinde yer almadığı mütalaa edilmektedir.” şeklinde görüş bildirilmiştir.

İncelemeye konu ihalenin İdari Şartnamesi’nde işin adının yukarıda belirtildiği üzere “İl sınırları içerisinde (17 ilçe)çalıştırılacak formen, ustabaşı, Usta, Şoför, Otomasyoncu, operatör, usta yardımcısı, operatör yardımcısı ve asfalt işçisi çalıştırılması hizmet alımı işi” olarak düzenlendiği, araç temininin de aynı zamanda işin bir parçası olduğu anlaşılmış olmakla birlikte, kiralanacak araçların doğrudan taşıt kiralama ihalesi kapsamında yer almayıp, hizmet alımı kapsamında işin yürütülmesi için gerekli olduğu dikkate alındığında, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel Müdürlüğünün yukarıda belirtilen görüşü doğrultusunda, idare tarafından söz konusu araçlara ilişkin yapılan düzenlemelerin Bakanlar Kurulunun söz konusu kararı dâhilinde bulunmadığı ve dolayısıyla başvuru sahibinin araç kiralamana ilişkin ilgili düzenlemelerin mevzuata uygun olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. ulaşım,sigorta,vergi,resim ve harç giderleri

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Brüt asgari ücretin %32 fazlası) 36 Ay

1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Asgari Ücretin %32 Fazlası Ödenecektir.) 1.920 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

1. A Grubu 80 kişi Asfalt İşçisi ve Binek Araç Şoförleri(Asgari Ücretin %32 Fazlası Ödenecektir.) 46.080 saat Fazla mesai

1. B Grubu 7 kişi Asfalt işçisi (engelli)(Brüt asgari ücretin %32 fazlası) 36 Ay

1. B Grubu 7 kişi Asfalt işçisi (engelli)(asgari ücretin %32 fazlası ödenecektir.) 168 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

1. B Grubu 7 kişi Asfalt işçisi (engelli)(asgari ücretin %32 fazlası ödenecektir.) 4032 saat Fazla mesai

2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası) 36 Ay

2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)1656 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

2. A Grubu 69 kişi Şoförler(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)39744 saat Fazla mesai

2. B Grubu 1 kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)36 Ay

2. B Grubu 1 kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)24 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

2. B Grubu 1 kişi Usta yardımcısı(engelli)(Brüt asgari ücretin %57 fazlası)576 saat Fazla mesai

3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari ücretin %58 fazlası)36 Ay

3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari ücretin %58 fazlası)264 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

3. Grup 11 kişi Tır Operatörü,Otomasyoncu ve Distribitör operatörü(Brüt asgari ücretin %58 fazlası)6336 saat Fazla mesai

4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası) 36 Ay

4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)2592 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

4. Grup 108 kişi Usta operatörle ve formenler(Brüt asgari ücretin %70 fazlası)62208 saat Fazla mesai

5. Grup 4 kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası) 36 Ay

5. Grup 4 kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası)96 gün (Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günleri)

5. Grup 4 kişi Ustabaşı ve Formenler(Brüt asgari ücretin %130 fazlası)2304 saat Fazla mesai

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak personele ayda 26 gün üzerinden ulaşım bedeli ödenecektir. Ulaşım bedelinin günlük brüt tutarı 3,00 TL/Gün olup bu tutar nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

1. Kontrol Aracı Binek otomobil En az 2015 Model 1500cc 75 BG
2. Kontrol Aracı Binek otomobil En az 2015 Model 2000cc 130BG

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta pirim oranı % 2 olarak hesap edilmiştir.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 9’uncu maddesinde “Yüklenici firma işçilere iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre ihtiyaç duyduğu kişisel koruyucu malzemeyi temin edecektir ve bu kişisel koruyucu malzemeleri ile ilgili işçilerden herhangi bir ücret talep etmeyecektir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin 29’uncu maddesinde “Yüklenici firma İşyerinde kullanılacak kişisel koruyucuları ilgili yönetmelik kapsamında ulusal ve uluslararası standartlara uygun olarak çalışanlarına zimmet tutanağı ile vermek ve bu tutanağın bir nüshasını İdare’ye iletmek, çalışanlarını Kişisel koruyucuların kullanımı konusunda eğitmek, bilgilendirmek ve denetlemek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Şartname düzenlemelerden yüklenici tarafından ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personele iş sağlığı ve güvenliği hükümlerine göre ihtiyaç duyduğu kişisel koruyucu malzemeyi temin edeceği belirtilmekle beraber, söz konusu kişisel koruyucu malzemeleri ile ilgili olarak bu personelden herhangi bir ücret talep edilmeyeceği, yüklenici tarafından işyerinde kullanılacak kişisel koruyucuları ilgili yönetmelik kapsamında ulusal ve uluslararası standartlara uygun olarak çalışanlarına zimmet tutanağı ile verileceği ve bu tutanağın bir nüshasını idareye iletmek, çalışanlarını kişisel koruyucuların kullanımı konusunda eğitmek, bilgilendirmek ve denetlemek zorunda olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin iddiası söz konusu düzenlemede yer alan kişisel koruyucu malzemelerin neler olduğunun açıkça belirtilmesi ve İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde bu malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu hususunun düzenlenmesi gerektiğine ilişkindir.

15.05.2013 tarihli ve 28648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışanların İş Sağlığı ve Güvenliği Eğitimlerinin Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Eğitimin Maliyeti ve Eğitimde Geçen Süreler” başlıklı 8’inci maddesinde iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin maliyetinin çalışanlara yansıtılamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Mevzuata uygunluk” başlıklı 12’nci maddesinde “12 İlgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenici,

(a) İşlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata,

(b) Malları veya hakları, işler dolayısıyla herhangi bir şekilde etkilenen veya etkilenebilecek olan kamu kurum ve kuruluşlarının düzenlemelerine uyacak ve bu hükümlerin ihlali nedeniyle ortaya çıkabilecek bütün sorumluluk ve cezalardan dolayı idarenin zararını karşılayacaktır.” hükmü,

“İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19’uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” hükmü,

“Çalışanların sağlık işleri” başlıklı 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Şartname hükümlerine bakıldığında, yüklenicinin bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymakla yükümlü olduğu açıkça belirtilmiştir.

Buna göre, başvuru sahibinin tarafından şikâyete konu olan düzenlemelerin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin açıklamalarına paralel düzenlemeler olduğu görülmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78.21’inci maddesinde “ Yukarıda sayılan hususlardan teklif fiyatına dahil olacaklar idari şartnamede düzenlenecek, teknik şartnamede ise bunların uygulanması ilgili hükümlere yer verilecektir. Teknik şartnamede, teklife dahil olacak masraflara yer verilmeyecek, idari şartnamede yer alan hükümlerle çelişecek bir düzenleme yapılmayacaktır.

...

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklamaları yer almaktadır.

İhale konusu işe ait İdari Şartname düzenlemeleri ve birim fiyat teklif cetveli dikkate alındığında ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil giderler içerisinde işçilik ücretlerine, yol bedeline ve ihale konusu iş kapsamında edinilmesi istenilen iki araç giderine yer verildiği, Teknik Şartname'nin 9’uncu maddesinde kişisel koruyucu malzemelerin ihtiyaç duyulduğu kadarıyla temin edileceği yönünde düzenleme yapıldığı, idarece bu kişisel koruyucu malzemelerin sayısı niteliği vb. hususlara ilişkin de doküman kapsamında bir düzenleme yapılmadığı, bununla birlikte birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu kişisel koruyucu malzemelere ilişkin ayrı satır açılmadığı, diğer taraftan, ihale onay belgesi ve eki yaklaşık maliyet hesap cetveli incelendiğinde, söz konusu kişisel koruyucu malzemelere ilişkin maliyetlerin idarece yaklaşık maliyetin hesaplarına dahil edilmediği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinin (ç) bendinde teklif bedeli bileşenlerinden sözleşme ve genel giderler olarak nelerin ele alınabileceği açıklanmış olup, anılan maddede sayma yoluyla belirtilen birtakım gider kalemlerinin yanı sıra “ve bu nitelikteki genel giderler” ibaresine yer verilerek önemli bir bileşen olarak değerlendirilemeyecek nitelikteki benzeri giderlerin de bu kapsamda kabul edileceği açıklamasına yer verilmiştir.

Her ne kadar, anılan Şartname’nin 9 ve 29’uncu maddelerinde kişisel koruyucu malzemelere ilişkin giderlere, anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde %4 oranında sözleşme ve genel giderler arasında net bir şekilde yer verilmese de, anılan Tebliğ maddesindeki “ve bu nitelikteki genel giderler” ibaresi nedeniyle kişisel koruyucu malzemeler ile ilgili maliyetlerin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği, ayrıca şikâyete konu olan düzenlemelerin yukarıda yer verilen Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin hükümlerine paralel düzenlemeler olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, şikâyete konu düzenlemenin teklif vermeye engel teşkil etmediği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında “Yüklenici iş programına göre daha fazla iş yaparsa, İdare bu fazla işin bedelini imkân bulduğu takdirde öder.” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 7 numaralı ekinde yer alan “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da aynı düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

Söz konusu maddede, yüklenici tarafından iş programına göre daha fazla iş yapılması durumunda, fazladan gerçekleştirilen işlere yönelik ödemelerin idare tarafından imkân bulunulduğu takdirde yapılacağı belirtilmiştir.

Bu yönüyle, iş programı bünyesinde gerçekleştirilen işlere ilişkin ödemeleri ve sözleşmenin ifası sırasında iş artışı meydana gelmesi durumunda, iş artışı kapsamında gerçekleştirilen işlere yönelik ödemeleri ilgilendirmeyen bahse konu düzenlemenin, İdari Şartname ve birim fiyat teklif cetveline aykırılık teşkil etmediği,

Öte yandan, söz konusu düzenlemeden idare tarafından yükleniciye bedelsiz iş yaptırılmayacağı anlamına ulaşılamayacağı, ayrıca, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu madde düzenlemesinin “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme”nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan standart bir düzenlemeden ileri geldiği ve tip sözleşme hükümlerine uygun olarak düzenlendiği anlaşılmış olup, başvuru sahibinin söz konusu iddiası yerinde görülmemiştir.

Netice itibariyle, başvuru sahibinin ikinci iddiasının (b) kısmında yer alan iddiası yerinde görülmüş olup, söz konusu iddiaya ilişkin olarak yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi