KİK Kararı: 2016/UH.II-96

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/005
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 14.01.2016
Karar No : 2016/UH.II-96
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Halkulaşım Nak. Akaryakıt Hay. ve Müt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.,

Mareşal Çakmak Cad. 2. Sok. Doğakent İş Merkezi No: 2/46 Şirinevler Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı,

Belediye Evleri Mahallesi 84298 Sokak 01360 Çukurova/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/150416İhale Kayıt Numaralı “Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı Satın Alma ve İhale Daire Başkanlığı tarafından 10.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Halkulaşım Nak. Akaryakıt Hay. ve Müt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.nin 04.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 16.12.2015 tarih ve 97396 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3330 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayılarının belirtildiği, ancak idarece yapılan hesaplamalarda ulusal bayram ve genel tatil günü toplamlarının hatalı olduğu, örneğin birim fiyat teklif cetvelinin altıncı satırında bulunan 460 adet E sınıf ehliyetli şoförün 10.750 gün çalışacağının ifade edildiği, işin süresinin 36 ay olduğu ve 1 kişi için 43,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması öngörüldüğü dikkate alındığında toplamda (460 x 43,5 = 20.010) 20.010 gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması öngörülmesi gerektiği, ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayılarının ayrıntılı olarak belirlenmediği, bu durumun 4857 sayılı İş Kanunu ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olduğu,

2. İhale kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin % fazlası şeklinde ücret ödeneceğinin düzenlendiği, ancak ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışmalarının brüt maaşın yevmiye tutarı üzerinden hesaplandığı, bu hususun 4857 sayılı İş Kanununa ve ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3. İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde ulaşım hizmetlerinde personel çalıştırılmasının benzer iş olarak belirlendiği, başvuruya konu ihalede benzer işin toplu taşıma şoförlük hizmeti alımı şeklinde değiştirilmesi gerektiği,

4. Teknik Şartname’nin 5.24’üncü maddesinde personelin görevini ihmal etmesi ve Şartname hükümlerine aykırı davranması durumunda oluşacak zarardan yüklenicinin sorumlu olacağının düzenlendiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve işyerinin sigortalanmasına ilişkin düzenleme yapılmadığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76’ncı maddesine aykırı olduğu,

5. 6552 sayılı Kanun’un 8’inci maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesine yeni hükümler eklendiği, buna göre personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılarak ödeneceği, dolayısıyla personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı giderinin %4 sözleşme giderleri ve genel giderler arasından çıkarıldığı, söz konusu tazminatlardan idarenin sorumlu olduğu, bu tazminatların idareye mali külfet getireceği, bahse konu mali külfetin ihale sürecinde görev alan görevlilere rücu edilebileceği, bu konuya ilişkin Teknik Şartname’nin 5.34’üncü maddesinde düzenleme yapılması gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin 5.36’ıncı maddesinde idare tarafından belirlenen çalışma saatlerine uyulmaması halinde oluşacak kamu zararının yüklenici tarafından karşılanacağının ve yüklenicinin aylık hakedişinden kesileceğinin belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nda konuya ilişkin düzenleme yapılmadığı, yükleniciye uygulanacak cezanın muğlak olduğu, ayrıca söz konusu cezanın personel ile ilgili olduğu, yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılamayacağı, bu durumun 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’inci maddesinde ihale konusu işin adı “Toplu Taşıma Şoförlük Hizmeti ve Destek Personeli Çalıştırılması” olarak belirlenmiş olup, anılan Şartname’nin ekinde işin türü ve miktarı

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/gün/saat

1

Mühendis (Brüt asgari ücretin %150 fazlası)

Ay

1,00

36

2

İlkokul Mezunu Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

9,00

36

3

Lise Mezunu Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

15,00

36

4

Önlisans Mezunu Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %30 fazlası)

Ay

9,00

36

5

Lisans Mezunu Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

10,00

36

6

E sınıf Ehliyetli Şoför
(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

460,00

36

7

B Sınıf Ehliyetli Şoför
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

1,00

36

8

İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

12,00

36

9

Lise Mezunu Engelli Destek Personeli
(Brüt asgari ücretin %20 fazlası)

Ay

4,00

36

10

Düz İşçi
(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

4,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

İlkokul Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

172

2

Lise Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

305

3

Önlisans Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

233

4

Lisans Mezunu Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

151

5

E sınıf Ehliyetli Şoför Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

10.750

6

İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

43

7

Lise Mezunu Engelli Destek Personeli Ulusal Bayram ve Genel Tatil Ücreti

gün

43

8

E sınıf Ehliyetli Şoför Fazla Çalışma Ücreti

saat

281.250

9

Binek Araç Çalıştırılması

gün

1.096

10

Kamyonet (Kapalı Kasa Kombi) Çalıştırılması

gün

1.096

şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a) Personellere ödenecek olan asgari ücretin üzerindeki olan ödemeler

1 Adet Mühendis İçin Brüt asgari Ücretin %150 fazlası

9 Adet İlkokul Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası

15 Adet Lise Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası

9 Adet Önlisans Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %30 fazlası

10 Adet Lisans Mezunu Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %40 fazlası

460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin Brüt asgari Ücretin %50 fazlası

1 Adet B Sınıf Ehliyetli Şoför İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası

12 Adet İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası

4 Adet Lise Mezunu Engelli Destek Personeli İçin Brüt asgari Ücretin %20 fazlası

4 Adet Düz İşçi İçin Brüt asgari Ücretin %10 fazlası teklif fiyata dahildir.

b)Ulusal Bayram ve Genel Tatil Günlerinde Çalışılacak Olan Gün ve Çalışacak Personel Sayısı aşağıda belirtilmiştir.

9 Adet İlkokul Mezunu Destek Personeli İçin toplam 172 gün

15 Adet Lise Mezunu Destek Personeli İçin toplam 305 gün

9 Adet Önlisans Mezunu Destek Personeli İçin toplam 233 gün

10 Adet Lisans Mezunu Destek Personeli İçin toplam 151 gün

460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin toplam 10.750 gün

12 Adet İlkokul Mezunu Engelli Destek Personeli için toplam 43 gün

4 Adet Lise Mezunu Engelli Destek Personeli İçin toplam 43 gün

c) Öngörülen fazla çalışma süreleri aşağıda belirtilmiştir.

460 Adet E sınıf Ehliyetli Şoför İçin 281.250 saat

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Çalışacak tüm personel için aylık olmak üzere, her ayda 26 gün üzerinden brüt 13,00 TL/Gün yemek gideri nakden ödenecek ve bordroda gösterilecektir.

Fazla mesai yaptırılacak günlerde yemek gideri ayrıca ödenmeyecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yüklenicinin ihale konusu işle ilgili yaptıracağı risk değerlendirmesi çalışmasının giderleri ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

-Teknik şartnamede belirtilen araçların, her türlü türlü bakım onarım, vergi,sigorta gibi masrafları teklif fiyata dahildir.

Teknik Şartnamenin 5.49, 5.50 ve 5.51. maddelerinde belirtilen giyim giderleri teklif edilen fiyata dahildir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Tüm çalışan personeller için kısa vadeli sigorta prim oranı 2,00'dir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuzaltı) aydır.

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi işin süresinin 36 ay olduğunu, bu sürenin toplamda 43,5 gün ulusal bayram ve genel tatil gününe tekabül ettiğini, İdari Şartname’de ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmalarının hatalı hesaplandığını, çalışacak personel sayısı ile ulusal bayram ve genel tatil günü sayısı çarpıldığında İdare tarafından belirlenen gün sayısından farklı sayılara ulaşıldığını, ayrıca ihale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personel sayılarının ayrıntılı olarak belirlenmediğini iddia etmiştir.

İhale dokümanı incelendiğinde, personelin tamamının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacağına dair düzenlemeye yer verilmediği, kaç personelin söz konusu günlerde çalıştırılacağının açıkça belirtilmediği ancak her bir çalışan grubunun toplamda kaç gün ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapacağının İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde aslında, bütün personelin ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapması gerektiğini, ihale dokümanının bu şekilde hazırlanmamasının mevzuata aykırı olduğunu belirtmektedir. Ancak ihale kapsamında çalıştırılacak personelin kaç gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı veya hangi personel grubunun anılan günlerde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı işin niteliği ve idarenin ihtiyaçları doğrultusunda ihaleyi yapan idarenin takdirinde bulunmaktadır. Bu çerçevede, ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı belirtilen her bir çalışan grubunun toplamda kaç gün çalışacağının İdari Şartname’de açıkça belirlendiği, dolayısıyla tekliflerin hazırlanması açısından isteklileri tereddüde düşürecek bir durumun bulunmadığı, ayrıca hangi çalışan grubunun kaç gün ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yapacağı hususunun idarenin takdirinde olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir…” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, ihale kapsamında çalıştırılacak mühendislerin brüt asgari ücretin %150 fazlası üzerinden, ilkokul mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden, lise mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden, önlisans mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %30 fazlası üzerinden, lisans mezunu destek personelinin brüt asgari ücretin %40 fazlası üzerinden, E sınıfı ehliyetine sahip şoförlerin brüt asgari ücretin %50 fazlası üzerinden, B sınıfı ehliyetli şoförün brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden, ilkokul mezunu engelli destek personelinin brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden, lise mezunu engelli destek personelin brüt asgari ücretin %20 fazlası üzerinden ve düz işçilerin brüt asgari ücretin %10 fazlası üzerinden ücret alacakları anlaşılmıştır.

Bu çerçevede söz konusu personelin yapacağı ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmalarında ve fazla çalışmalarda hesaplanacak ücretlerin brüt asgari ücretin % kaç fazlası üzerinden ücret alınıyorsa o ücret üzerinden hesaplanması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi itirazen şikâyet dilekçesinde, her bir çalışan grubuna brüt maaşı üzerinden ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması ücreti verilmesinin mevzuata aykırı olduğunu belirtmiştir. İhale kapsamında çalıştırılacak personelin maaşlarının İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde brüt asgari ücretin % fazlası şeklinde belirlendiği dikkate alındığında brüt maaş üzerinden ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…” hükmüne,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür…” hükmüne,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar...” hükmüne yer verilmiştir.

Şikayete konu ihaleye ait ilanın 06.11.2015 tarihinde yayımlandığı, İhale İlanı’nın “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler” başlıklı 4.4’üncü maddesinde “4.4.1.Ulaşım Hizmetlerinde Personel Çalıştırılması” düzenlemesine yer verildiği,

İdari Şartname’nin 7.6’ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işlerin “Ulaşım Hizmetlerinde Personel Çalıştırılması” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasında şikâyete konu edilen ihale dokümanı düzenlemesinin aynı zamanda İhale İlanı’nın 4.4’üncü maddesinde yer aldığı belirlenmiş ve söz konusu iddianın ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

İhale dokümanının ilana yansıyan hükmüne yönelik söz konusu iddiaya ilişkin olarak ihale ilan tarihini (06.11.2015) izleyen günden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.12.2015 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından başvuru süresi sona erdikten sonra şikâyete konu edildiği anlaşılan başvuru sahibinin 3’üncü iddiasının 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 76’ncı maddesinde “76.1. Hizmet alımı ihalelerinde iş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanmasına ilişkin düzenleme Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi ile tip idari şartnamelerin “teklif fiyata dahil olan giderler” maddesi ve tip sözleşmenin 21 inci maddesinde yer almaktadır.

76.1.1 Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesinde “İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenicinin sorumlu olduğu, hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitlerinin günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtileceği” hükme bağlanmıştır.

76.1.2 Tip idari şartnamelerin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinin konuyla ilgili dipnotunda “idarelerin, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak … , sigorta, …giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirtecekleri” ifade edilmiştir. Bu nedenle, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırması istenmekte ise idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderinin de teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Ancak, idarece sözleşme taslağının 21 inci maddesinde yükleniciden sigorta yaptırmasının istenmediği durumlarda ise ilgili mevzuatı gereğince yapılması gereken başka sigorta giderlerinin de bulunabileceği göz önüne alınarak idari şartnamede, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuatı gereğince yapılacak sigorta giderinin teklif fiyata dahil olduğuna ilişkin düzenleme yapılması mümkün bulunmaktadır.

76.2. İdareler, idari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer vermek kaydıyla sözleşme taslağının 21 inci maddesinde sigortaya ilişkin düzenleme yapabileceklerdir. Bu çerçevede, idarece yüklenici tarafından iş ve/veya işyerinin sigortalattırılması isteniyorsa sözleşme taslağının 21.1. maddesinde iş ve işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu mutlaka belirtilecektir.

76.3. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğunun belirtilmesi halinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitini belirleyen düzenlemenin sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde yapılması gerekmektedir. Ancak, (21.1.) maddesinde sigortaya ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise (21.2.) maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır.” cümlesi yazılacaktır.

76.4. Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir.

76.5. İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler arasında sigorta giderine yer verilen ve sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilerek (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlendiği ihalelerde, isteklilerden ihale aşamasında sigortaya ilişkin herhangi bir belge (taahhütname, sigorta poliçesi vb.) sunmaları istenmeyecektir. Bu durumda, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yüklenici tarafından sigorta poliçesi sunulacağına ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılacaktır.” açıklamaları,

Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşler ve Yüklenicinin Yükümlülükleri” başlıklı 5’inci maddesinin yirmi dördüncü bendinde “5.24 Yüklenicinin çalıştırdığı şoförlerin idareye ve üçüncü kişilere verdiği zararlardan yüklenici sorumlu olup, idareye verdiği zarar hak edişinden kesilecektir. Üçüncü kişilere verdiği zararın bedelini ödemek zorundadır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İş ve işyerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21’inci maddesinde “21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:

21.2.1. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinde şoförlerin idareye ve üçüncü kişilere verecekleri zarardan yüklenicinin sorumlu olduğu belirtilmektedir. Başvuru sahibi söz konusu madde gereği yüklenicinin sorumlu olabilmesi için, Sözleşme Tasarısı’nın 21’inci maddesinde iş ve iş yerinin sigortalatılmasına yönelik düzenleme yapılması gerektiğini ifade etmektedir.

Sözleşme Tasarısı’nın 21.1’inci maddesinde iş yerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun Genel Şartname’nin 19’uncu maddesi çerçevesinde yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, iş ve iş yerinin sigortalanması gerektiğine ilişkin ise anılan maddede düzenleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 76’ıncı maddesinde, idarelerin iş ve işyeri sigortası istemeleri durumunda Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’inci maddesinde düzenleme yapabilecekleri belirtilerek, iş ve iş yeri sigortalattırılması işleminin idarelerin takdirinde olduğu belirtilmiştir. Bu çerçevede iş ve işyerinin sigortalanmasının idarelerin takdir yetkisinde bulunduğu anlaşıldığından konuya ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 21.2’nci maddesinde düzenleme yapılmamasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihale kapsamında çalıştırılacak şoförlerin yüklenici bünyesinde görev yaptığı ve basiretli bir tacirin hizmet sunumu aşamasında çalıştıracağı personelden kaynaklanabilecek zararlardan sorumlu olduğunu bilerek ihaleye teklif vermesi gerektiği göz önüne alındığında, Teknik Şartname’nin 5.24’üncü maddesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve söz konusu maddenin mevcut haliyle kalmasının iş ve iş yeri sigortası yaptırma zorunluluğu getirmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun“Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 102’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

…

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.” hükmü,

Teknik Şartname’nin 5.34’üncü maddesinde “Yüklenici sosyal haklar, yıllık izin, fazla mesai ile aylık ücret ödenmesi ve diğer mali haklar gibi hususlarda tüm yükümlülüklerini zamanında yerine getirecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükmünden, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kıdem tazminatı giderlerinin ilgili idarenin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olduğu ve söz konusu maliyetin kıdem tazminatı ile ilgili olarak açılacak bütçe tertibinden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödeneceği anlaşılmaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı başvuruya konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 5.34’üncü maddesinde, yüklenicinin çalışanların sosyal haklarını, yıllık izin, fazla mesai, aylık ücret ödenmesi ve diğer mali haklarına ilişkin yükümlülüklerini zamanında yerine getirmesi gerektiğinin ifade edildiği, anılan düzenlemede açık bir şekilde personelin hak edeceği kıdem tazminatının ödenmesi sorumluluğunun yükleniciye ait olduğunun belirtilmediği görülmektedir. Bu bağlamda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde kıdem tazminatının idarelerin yükümlülüğünde bulunan bir maliyet olarak belirlendiği ve iddia konusu düzenleme ile personelin hak edeceği kıdem tazminatının ödenmesi sorumluluğunun yükleniciye yüklenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 5.36’ncı maddesinde “İdare tarafından belirlenen çalışma saatlerine uyulmaması halinde oluşacak kamu zararı yüklenici firmadan tahsil edilecek ve yüklenici firmanın aylık hak edişlerinden kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin şikâyete konu maddesinden, idare tarafından belirlenen çalışma saatlerine uyulmaması durumunda oluşabilecek kamu zararının yüklenicinin aylık hakedişinden kesileceği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi, oluşabilecek kamu zararı nedeniyle yükleniciden yapılacak kesintinin belirsiz olduğunu, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiğini ve anılan hususa ilişkin yüklenicinin hakedişinden kesinti yapılamayacağını iddia etmektedir.

İhale kapsamında çalışacak personelin idarenin kadrolu personeli olmadığı, bu nedenle yüklenicinin çalıştırdığı personelin idarece belirlenen çalışma saatlerine uymaması durumunda oluşabilecek zarardan sorumlu olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, incelemeye konu ihale kapsamında yapılacak işin niteliği göz önünde bulundurulduğunda, personelin çalışma saatlerine uymaması nedeniyle ortaya çıkabilecek zararın idare tarafından öngörülemeyeceği, dolayısıyla anılan Şartname maddesine dayanılarak yükleniciden yapılacak kesintinin ihale dokümanında açıkça belirtilmemesinin mevzuata aykırılık oluşturmadığı, öte yandan basiretli bir tacirin çalıştıracağı personelden kaynaklanabilecek zararlardan sorumlu olduğunu bilerek ihaleye teklif vermesi gerektiği ve şikâyete konu maddenin isteklilerin tekliflerini hazırlamasında herhangi bir tereddüt oluşturmayacağı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi