KİK Kararı: 2016/UH.II-2779

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/062
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 16.11.2016
Karar No : 2016/UH.II-2779

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mahallesi 2141.Sokak No:31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İzmir Kuzey Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Sümer Mah. 451 Sok. No:2 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/382348 İhale Kayıt Numaralı “İzmir İli Kamu Hastaneler Kurumu Kuzey Bölgesi Genel Sekreterliğine Bağlı Tesislere Genel Destek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İzmir Kuzey Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 01.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzmir İli Kamu Hastaneler Kurumu Kuzey Bölgesi Genel Sekreterliğine Bağlı Tesislere Genel Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.10.2016 tarih ve 60279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2490 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale konusu hizmet işinin idare bünyesindeki birçok sağlık tesisinde ayrı ayrı geçekleştirilecek olması nedeniyle bu işlerin birbirlerinden ayrılmaz nitelikte olmayan işler olduğu, ihale konusu işin tamamı için teklif verileceğine yönelik yapılan düzenlemenin isteklilerce sağlanması gereken yeterlik kriterleri açısından ihaleye katılımı engellediği, hâlbuki ihalenin kısımlara ayrılarak yapılması halinde ihaleye katılan firma sayısının artacağı ve daha sağlıklı fiyat yarışmasının oluşacağı bu nedenle düzeltme ilanı yapılarak ihale dokümanının katılımı ve rekabeti artırıcı şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

2. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazının şekil şartlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, oysa 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşmeye taraf olanların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunun hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yalnızca yükleniciye yönelik yükümlülüklerin getirilmesinin, aynı yükümlülüklerin idareye getirilmemesinin 4735 sayılı Kanun’a ve Anayasa’ya aykırı olduğu,

3. 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde itirazen şikâyet başvurusu bedellerinin belirtildiği ve belirtilen miktarların Kamu İhale Kurumu tarafından peşin olarak tahsil edildiği, başvuru bedeli yatırılmadan incelemenin başlatılmadığı ve başvurunun haklı bulunması halinde dahi söz konusu bedelin başvuru sahibine iade edilmediği, bu durumun Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’inci maddesinde “ … İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, …” hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait ilanın 9’uncu maddesinde “İstekliler tekliflerini, Birim fiyatlar üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliyle, her bir iş kaleminin miktarı ile bu kalemler için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.

Bu ihalede, işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: İzmir İli Kamu Hastaneler Kurumu Kuzey Bölgesi Genel Sekreterliğine Bağlı Tesislere Genel Destek Hizmeti Alımı

b) Miktarı ve türü:

1733 Kişi 12 Ay Süre İle Genel Destek Hizmeti Alımı

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Aliağa Dh., Aliağa Cik., Alsancak nsi dh., Dr.Faruk İlker Bergama dh., Buca Kadın Doğum ve Çocuk Hast., Buca Seyfi Demirsoy Dh., Çiğli Bölge Eh., Dikili Dh., Sbü Dr.Suat Seren Göğüs Hast. ve Cerr. Eah., Foça Dh., Kemalpaşa Dh., Menemen Dh., Sbü Tepecik Eah., Alsancak Adsm., Bornova Adsm., Karşıyaka Adsm., ve Menemen Adsm ve bu kurumlara ait tüm ek binalar.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “ 19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi

Anılan Şartname’nin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı 20’inci maddesinde “20.1. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan İdari Şartname düzenlemelerinden şikâyete konu ihalenin 1733 personelle 12 aylık İzmir Kuzey Bölgesi Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Tesislere Genel Destek Hizmeti Alımı olduğu ve ihalenin kısmi teklife açık olmadığı, işin tamamı için birim fiyat şeklinde teklif verileceği anlaşılmıştır.

Kısmî teklif, birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde, idarelerce ihaleye katılımı, rekabeti, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında temini ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak amacıyla ihale konusu hizmetin birden fazla kalemden oluşması hâlinde, bir veya birden fazla hizmet kalemine teklif verilmesine imkân tanıyan teklif türüdür. Ancak Kısmî teklif verilmesine izin verip vermemek idarenin yetkisinde olup söz konusu yetkinin anılan Kanun’un temel ilkelerine uygun olarak kullanılması gerektiği açıktır.

Başvuru sahibince idareye yapılan şikâyet başvurusuna da konu edilen söz konusu iddiaya idarenin vermiş olduğu cevapta yer alan “Kamu Hastaneler Birliği kapsamında kaynakların etkin ve verimli kullanılması amacıyla birliğimize bağlı tüm kurumlar için yapıldığından, hizmet kapsamında çalıştırılacak personelin ihtiyaç halinde bağlı kurumlar arasında rotasyonu yapılarak, personel dinamiğinin sağlanması amacıyla kısmi teklife kapatılmış olup, idareye şikâyet başvurunuz yerinde görülmeyerek reddedilmiştir.” ifadelerinden idarenin işin yerine getirilmesinde iş kapsamındaki tesislerde ihtiyaç olması halinde çalıştırılacak personelin rotasyonunun yapılıp personel dinamiğinin sağlanarak kamu kaynaklarının daha etkin ve verimli kullanılmasını amaçladığı bu nedenle ihale konusu işi kısmi teklife açma ya da kapatma yetkisi takdirinde olan idarenin bu takdirini isteklilerin işin tamamı için teklif vermeleri doğrultusunda kullandığı anlaşılmıştır.

İdarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabetin sağlanması ilkesini Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde sayılan diğer temel ilkeleri de dikkate alarak teşekkül etmesi gerektiği ve ihale süreci ile işin yürütülmesi aşamasında karşılaşılabileceği durumları göz önünde bulundurup istekliler tarafından sağlanmasını istediği en uygun yeterlik kriterlerini, yeterlik kriterlerinin belirlenmesine ilişkin mevzuatta yer alan diğer hükümlere aykırı olmayacak şekilde düzenleyebileceği dikkate alındığında idarenin ihale konusu işi kısmi teklife açmamasının mevzuata aykırı olmayacağı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan 04.11.2016 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan ihale işlem dosyasında bulunan belgeler arasında yer alan isteklilerce teklif edilen fiyatları gösteren tutanaktan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği görülmüştür.

Bu itibarla yukarıda yapılan değerlendirmelerle birlikte bahse konu ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği de dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

…

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri ise 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde belirtilmiş ve düzenleyici işlemlerin hukuka aykırılığını inceleme yetkisi Kurumun görevleri arasında sayılmamıştır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan, söz konusu Şartname’nin hukuka aykırılığı ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilecektir. Dolayısıyla başvuru sahibinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…2) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasına)* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin üçyüzyetmişiki Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasına)* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin yediyüzkırkbeş Türk Lirası) iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onbin yüzonsekiz Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onüçbin dörtyüzdoksanbir Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeline ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Kanunların şekil ve esas bakımından Anayasa’ya uygunluğunu denetleme görevi Anayasa Mahkemesi’ne ait olup, Anayasa’ya aykırılık denetiminde iptal davası (Cumhurbaşkanı, iktidar ve anamuhalefet partisi meclis grupları ile TBMM üye tam sayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler dava açabilme hakkında sahiptir.) ve itiraz yolu (bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak Kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görerek Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması) olmak üzere iki başvuru usulü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri ise 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde belirtilmiş ve Kanunların Anayasa’ya aykırılığını inceleme yetkisi Kurumun görevleri arasında sayılmamıştır. Dolayısıyla söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi