KİK Kararı: 2016/UH.II-2699

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/059
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 02.11.2016
Karar No : 2016/UH.II-2699

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mah. 2141 Sok. No:21/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı,

Adnan Menderes Caddesi Cumhuriyet Alanı No:2 31040 HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/361135 İhale Kayıt Numaralı “Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı Personel Çalıştırılması” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay Büyükşehir Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 10.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı Personel Çalıştırılması” ihalesine ilişkin olarak Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otom. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 03.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 03.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.10.2016 tarih ve 57039 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2339 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Yüklenicilerin Yükümlülükleri” başlıklı 17’nci maddesinde yer alan “Yüklenici ihale konusu hizmetin ifasında gerek 4857 sayılı İş Kanunu, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uymak bu mevzuatlardan kaynaklanacak olan personel haklarını karşılamakla (tazminat vb.) yükümlüdür. Söz konusu Kanunlardan kaynaklanan sorumlulukların yerine getirilmemesinden idare sorumlu değildir.” şeklindeki düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği, yükleniciye ek külfet getirici nitelikte olduğu, ihaleye sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

2. Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’in “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13’üncü maddesinde 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde emzirme odası kurulması ve 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde yurt kurulması zorunluluğu getirildiği, başvuru konusu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde “Çalıştırılacak elemanların bayan ve erkek eleman sayıları idare tarafından belirlenir.” düzenlemesine yer verildiği, kadın çalışan sayısının belirli olmaması nedeniyle emzirme odası ve yurt açma yükümlülüğü konusunda belirsizliğin bulunduğu, bu durumun ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel teşkil ettiği,

3. Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “İş Yerine Ulaşım” başlıklı 6’ncı maddesinde “Belediye sınırları içinde olmakla beraber posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenlerinin, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgahlarına en yakın merkezden işyerine götürüp getirmekle yükümlü olduğunun” hükme bağlandığı, başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanında kadın çalışan sayısının ve vardiyalarda çalışacak personel sayısının belirtilmemesi, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde personele nakdi veya ayni yol parası verileceğine ilişkin bir düzenleme yer almaması nedeniyle sağlıklı teklif oluşturulmasının mümkün olmadığı,

4. İhale konusu iş kapsamında görev alacak personelin vardiya sayısına ihale dokümanında yer verilmediği, ancak Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde yer alan yükümlülüğün yerine getirilebilmesi için işin devamı süresince işyerinde kaç personel bulundurulması gerektiğinin belirtilmesi gerektiği, söz konusu belirsizliğin sağlıklı teklif oluşturulmasına engel olduğu,

5. İhale konusu iş kapsamında görev alacak personelin vardiya saatlerine ve vardiyada çalışacak personel sayısına ilişkin düzenlemelere ihale dokümanında yer verilmediği, bununla birlikte İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (14,5 gün) 15 vasıflı, 15 vasıfsız personelin çalışacağına yönelik düzenleme yapıldığı, ilgili mevzuat hükümlerine göre 24 saat içerisinde en az 3 vardiya yapılabileceği dikkate alındığında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda fazla mesai ücretinin de ödenmesinin söz konusu olabileceği, vardiyada çalışacak personel sayısının ve vardiya saatlerinin belirlenmemesinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak personele ödenecek ücretlerde belirsizliğe yol açtığı, söz konusu belirsizlik nedeniyle yaklaşık maliyetin de doğru hesaplanmadığı,

6. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş Ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere itirazının şekil şartlarına ilişkin düzenlemelere yer verildiği, oysa 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşmeye taraf olanların sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğunun hüküm altına alındığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yalnızca yükleniciye yönelik yükümlülüklerin getirilmesinin, aynı yükümlülüklerin idareye getirilmemesinin 4735 sayılı Kanun’a ve Anayasa’ya aykırı olduğu,

7. 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde itirazen şikâyet başvurusu bedellerinin belirtildiği ve belirtilen miktarların Kamu İhale Kurumu tarafından peşin olarak tahsil edildiği, başvuru bedeli yatırılmadan incelemenin başlatılmadığı ve başvurunun haklı bulunması halinde dahi söz konusu bedelin başvuru sahibine iade edilmediği, bu durumun Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.

Alt işveren ile yapmış olduğu iş sözleşmesi sona ermediği gibi, alt işveren tarafından 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan idarelere ait işyerleri dışında bir işyerinde çalıştırılmaya devam olunan ve bu şekilde çalıştırıldığı sırada iş sözleşmesi kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona eren işçinin kıdem tazminatı, işçinin yazılı talebi hâlinde, kıdem tazminatının söz konusu kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen süreye ilişkin kısmı, kamu kurum veya kuruluşuna ait çalıştığı son işyerindeki ücretinin yılları itibarıyla asgari ücret artış oranları dikkate alınarak güncellenmiş miktarı üzerinden hesaplanmak suretiyle son kamu kurum veya kuruluşu tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir. Bu şekilde hesaplanarak ödenen kıdem tazminatı tutarının, iş sözleşmesinin sona erdiği tarihteki ücreti üzerinden aynı süreler dikkate alınarak hesaplanacak kıdem tazminatı tutarından daha düşük olması hâlinde, işçinin aradaki farkı alt işverenden talep hakkı saklıdır.

İkinci fıkranın (b) bendi veya üçüncü fıkra uyarınca farklı kamu kurum veya kuruluşlarına ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden kıdem tazminatı ödenmesi hâlinde, kıdem tazminatı ödemesini gerçekleştiren son kamu kurum veya kuruluşu, ödenen kıdem tazminatı tutarının diğer kamu kurum veya kuruluşlarında geçen hizmet süresine ilişkin kısmını ilgili kamu kurum veya kuruluşundan tahsil eder. Ancak, merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri arasında bu fıkra hükümlerine göre bir tahsil işlemi yapılmaz.

Kıdem tazminatı tutarı, 4734 sayılı Kanunun ek 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde kıdem tazminatı ile ilgili açılacak bütçe tertibinden, (b) bendi kapsamında belirtilen işyerlerinde ise hizmet alımı gider kaleminden, ödeneğin yetip yetmediğine bakılmaksızın ödenir.

Bu madde kapsamında alt işverenler yanında çalışan işçilerin bu işyerlerinde geçen hizmet süresinin hesabı, alt işverenden ve alt işveren işçisinden istenecek belgeler ve ödeme süreci ile ilgili diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ve Kamu İhale Kurumunun görüşleri alınarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile 4/6/1985 tarihli ve 3213 sayılı Maden Kanunu kapsamında rödövans sözleşmeleri çerçevesinde yer altı maden işletmeciliği yapan şirketlere ve ortaklarına ait malların Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından el koyma veya takip yoluyla satışından elde edilen gelirler, öncelikle bu sözleşmeler kapsamında söz konusu şirketlerde çalışmış olan işçilerden, iş sözleşmeleri kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermiş olanların kıdem ve ihbar tazminatları ile izin, fazla çalışma ve diğer ücret alacaklarının ödenmesinde kullanılır. Bu ödemeler Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından ilgililerin hesaplarına yatırılmak suretiyle gerçekleştirilir. Ödemeye esas bilgi ve belgeler, işçinin son çalıştığı işvereni tarafından Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna teslim edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenicilerin Yükümlülükleri” başlıklı 17’nci maddesinde “Yüklenici ihale konusu hizmetin ifasında gerek 4857 sayılı İş Kanunu, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve ilgili mevzuat hükümlerine uymak bu mevzuatlardan kaynaklanacak olan personel haklarını karşılamakla (tazminat vb.) yükümlüdür. Söz konusu Kanunlardan kaynaklanan sorumlulukların yerine getirilmemesinden idare sorumlu değildir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanun’un yukarıda anılan 112’nci maddesinde idarelerin kıdem tazminatına ilişkin yükümlülüğüne yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. İncelemeye konu ihaleye ait Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde yer alan düzenleme ise işçilerin 4857 sayılı İş Kanunu, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve ilgili mevzuatta belirlenen haklarını korumaya yönelik olup, anılan düzenlemede 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinden kaynaklanan kıdem tazminatının ödenemeyeceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır.

Kaldı ki idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta da, 4857 sayılı Kanun’un 112’nci maddesinde yer alan alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesine ilişkin yükümlülüğün ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına ait olduğunun kabul edildiği de görülmektedir.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin “Teknik Şartname’nin 17’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerine aykırılık teşkil ettiği”ne yönelik iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13’üncü maddesinde “1) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

(4) Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır.

(5) Emzirme odası ve/veya yurt kurulması için gereken kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetlerinde Çalıştırılacak Personel İle İlgili Hususlar” başlıklı bölümünde “a.Çalıştırılacak elemanların bayan ve erkek eleman sayıları idare tarafından belirlenir.” düzenlemesine,

“Çalıştırılan İşçi Sayısı” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu hizmet işinde 500 personel çalıştırılacaktır. Çalıştırılacak personelin 19’u engelli kontenjanında olacak olup; Engelli personellerin eğitim durumları ve ücretleri yukarıdaki tabloda belirtilmiştir. Engelli personeller idarenin belirleyeceği birimlerde branşlarına ve sağlık durumlarına uygun yerlerde çalıştırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.30.Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

…

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almaktadır.

İdarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta “ihale konusu çalışacak kadın personel sayısının kanuni sınırlara ulaşmadığı” ifade edilmiştir. Dolayısıyla idare tarafından söz konusu işte yüklenicinin emzirme odaları ve çocuk bakım yurtları açılması konusunda yükümlülüğün bulunmadığı beyan edilmektedir.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları “ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetler” şeklinde tanımlanmıştır. İnceleme konusu ihaleye ait ihale dokümanında ihale konusu işte çalışacak personel sayısının 500 kişi olarak belirlendiği, haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılmasının öngörüldüğü ve yaklaşık maliyetin en az %70’lik kısmının işçilik maliyetinden oluştuğu dikkate alındığında, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğu anlaşılmıştır.

Anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere %4 oranında sözleşme ve genel giderlerin öngörüleceği belirtilmiştir. Yüklenicinin emzirme odaları ve çocuk bakım yurtları açılması konusunda yükümlülüğünün bulunması halinde dahi Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmelik’te yer alan emzirme odası ve yurt açma yükümlülüğünün de anılan maddede yer alan “bu nitelikteki genel giderler” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer aldığı anlaşıldığından, ihale dokümanında çalıştırılacak kadın ve erkek personel sayısının belirtilmemesinin sağlıklı teklif verilmesine engel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “İş Yerine Ulaşım” başlıklı 6’ncı maddesinde “Belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür.” hükmü bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Temizlik Hizmetlerinde Çalıştırılacak Personel İle İlgili Hususlar” başlıklı bölümünde “a.Çalıştırılacak elemanların bayan ve erkek eleman sayıları idare tarafından belirlenir.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin 12’nci maddesinde “12.1.Hizmetin yürütülmesiyle ilgili vardiyalar ve vardiyada çalışacak personel sayısı 4857 sayılı kanun uyarınca 45 saat olan çalışma süresi aşılmamak kaydıyla, idarece yapılacak iş programına uygun çalışma yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin şikâyet başvurusuna verilen cevapta “idarenin bir kamu kurumu olduğu, çalışma saatlerinin hafta içi 08.00-17.00, hafta sonu cumartesi günü 08.00-13.00 saatleri arasında olduğu ve haftalık çalışma süresinin 45 saati geçmediği” ifade edilmiştir.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler ve idarenin şikâyet başvurusuna verilen cevabı bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işte haftalık çalışma saatinin 45 saat olarak belirlendiği, çalışma saatlerinin hafta içi 08.00-17.00, hafta sonu cumartesi günü 08.00-13.00 saatleri arasında olduğu, fazla çalışma yapılacağına ilişkin olarak ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olup, söz konusu işte gece vardiyası olmayacağından, Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik kapsamında bir çalışma yapılmayacağı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yüklenicinin iş başında bulunması” başlıklı 9’uncu maddesinde “Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin devamı süresince, işyerinden ayrılamaz. Ancak, idare tarafından kendi yerine kabul edilecek birisini, işlerin gecikmesine veya durmasına hiçbir şekilde yol açmamak şartı ile vekil bırakarak iş başından ayrılabilir. Yüklenici veya vekili, iş yerinden ayrılmalarını gerektiren zorunlu hallerde, kontrol teşkilatından izin almak zorundadırlar.

Yüklenici veya vekili, işlerle ilgili denetimler ve çalışmalar sırasında istendiği zaman kontrol teşkilatı ile birlikte bulunacaklardır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Teknik Şartname’nin “Çalıştırılan İşçi Sayısı” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu hizmet işinde 500 personel çalıştırılacaktır. Çalıştırılacak personelin 19’u engelli kontenjanında olacak olup; Engelli personellerin eğitim durumları ve ücretleri yukarıdaki tabloda belirtilmiştir. Engelli personeller idarenin belirleyeceği birimlerde branşlarına ve sağlık durumlarına uygun yerlerde çalıştırılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalışacak personel sayısına ve personelin haftalık çalışma saatlerine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, birim fiyat teklif cetvelinde fazla mesai ile ilgili bir kalem yer almadığı ve idarenin şikâyet başvurusuna verdiği cevapta “idarenin bir kamu kurumu olduğu, çalışma saatlerinin hafta içi 08.00-17.00, hafta sonu cumartesi günü 08.00-13.00 saatleri arasında olduğu”nun ifade edildiği göz önüne alındığında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesi gereğince işin yürütülmesi aşamasında işyerinde bulunması gereken personel sayısının anlaşılabilir olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin ihale dokümanında vardiya sayısına yer verilmemesinin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel olduğuna yönelik iddiası yerinde bulunmamıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Ulusal Bayram tatil günü toplam 14,5 gün olup, günlük çalışma süresi 8 saattir. Bu günlerde 15 (ŞOFÖR, OPERATÖR, BELGESİZ USTA, BELGELİ USTA, TEKNİSYEN VE DİĞER TEKNİK BİRİMLERDE ÇALIŞAN PERSONELLER) VE 15 VASIFSIZ İŞÇİ OLARAK ÇALIŞTIRILACAK PERSONELLER mesai yapacaktır;

Brüt asgari ücretin %20 fazlasını alan 15 kişi için (14,5 gün X 15= 217,50 gün) teklif verilecektir.

Brüt asgari ücretin % 5 fazlasını alan 15 kişi için (14,5 gün X 15= 217,50 gün) teklif verilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 12’nci maddesinde “12.1.Hizmetin yürütülmesiyle ilgili vardiyalar ve vardiyada çalışacak personel sayısı 4857 sayılı kanun uyarınca 45 saat olan çalışma süresi aşılmamak kaydıyla, idarece yapılacak iş programına uygun çalışma yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan 78’inci maddesi uyarınca, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma ücretinin hesaplanabilmesi için ihale dokümanında çalışılacak gün ve çalışacak personel sayısının belirtilmesi gerekmektedir. Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde de, anılan düzenlemeye uygun olarak ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel sayısının ve çalışılacak gün sayısının belirtildiği görülmüştür.

Her ne kadar başvuru sahibi tarafından “ilgili mevzuat hükümlerine göre 24 saat içerisinde en az 3 vardiya yapılabileceği dikkate alındığında ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda fazla mesai ücretinin de ödenmesinin söz konusu olabileceği, personele ödenecek ücrete ilişkin belirsizlik nedeniyle idarenin yaklaşık maliyeti yanlış hesapladığı” iddia edilmekte ise de, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ve idarenin şikâyet başvurusuna verilen cevabı bir arada değerlendirildiğinde, ihale konusu işte haftalık çalışma saatinin 45 saat olarak belirlendiği, çalışma saatlerinin hafta içi 08.00-17.00, hafta sonu cumartesi günü 08.00-13.00 saatleri arasında olduğu, fazla çalışma yapılacağına ilişkin olarak ihale dokümanında bir düzenleme yapılmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “…a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

…

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri ise 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde belirtilmiş ve düzenleyici işlemlerin hukuka aykırılığını inceleme yetkisi Kurumun görevleri arasında sayılmamıştır. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan, söz konusu Şartname’nin hukuka aykırılığı ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilecektir. Dolayısıyla başvuru sahibinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddiasının görev yönünden reddi gerekmektedir.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…2) (Değişik: 20/11/2008-5812/20 md.; Değişik: 6/2/2014-6518/49 md.) Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasına)* kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin üçyüzyetmişiki Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasına)* kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin yediyüzkırkbeş Türk Lirası) iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onbin yüzonsekiz Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onüçbin dörtyüzdoksanbir Türk Lirası)* tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet başvuru bedeline ilişkin düzenlemelerin yer aldığı 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Kanunların şekil ve esas bakımından Anayasa’ya uygunluğunu denetleme görevi Anayasa Mahkemesi’ne ait olup, Anayasa’ya aykırılık denetiminde iptal davası (Cumhurbaşkanı, iktidar ve anamuhalefet partisi meclis grupları ile TBMM üye tam sayısının en az beşte biri tutarındaki üyeler dava açabilme hakkında sahiptir.) ve itiraz yolu (bir davaya bakmakta olan mahkemenin uygulanacak Kanun hükmünü Anayasa’ya aykırı görerek Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakması) olmak üzere iki başvuru usulü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri ise 4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde belirtilmiş ve Kanunların Anayasa’ya aykırılığını inceleme yetkisi Kurumun görevleri arasında sayılmamıştır. Dolayısıyla söz konusu iddianın görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi