KİK Kararı: 2016/UH.II-2088

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/047
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 17.08.2016
Karar No : 2016/UH.II-2088

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.,

Bağlıca Mahallesi Hilal Caddesi No: 31 Etimesgut/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği,

Hacışaban Mah. Yeni Meram Cad. No: 97 42090 Meram/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/231683 İhale Kayıt Numaralı “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 01.08.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “36 Aylık Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akgün Bilgisayar Program ve Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin 18.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.07.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.08.2016 tarih ve 43593 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1786 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdareye, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1.f maddesine ve Teknik Şartnamenin 15.6’ncı maddesine yönelik şikayet başvurusunda bulundukları, bu kapsamda Teknik Şartname’nin 13.3.1’inci maddesine ve Sağlık Bakanlığı’nın 2015/17 sayılı Genelgesinin 4’üncü maddesinin “Hastane Bilişim Süreçleri” başlığı altında yer alan 4.1, 4.2 ve 4.3’üncü bentlerine atıfta bulunularak, kurumlardan gelen taleplerin değerlendirilmesi için bir talep değerlendirme komisyonunun oluşturulması, bu komisyonun yapacağı toplantılara HBYS tedarikçisinin de davet edilmesi ve toplantıda belirlenen istekler için ortak/makul bir zaman aralığı belirlenmesi gerektiği, bu doğrultuda itiraza konu olan maddede belirtilen sürelerin ve bu sürelere uyulmaması halinde yüklenici firmaya uygulanacak cezai müeyyidelerin gerek ilgili genelge gerekse de Teknik Şartname düzenlemelerine uyarlık teşkil etmediği yönünde,

Ayrıca yine ilgili genelge maddelerinde “Teknik Şartname’de yer alan modüller ve modüller kapsamında kalmak kaydıyla” ifadesinin yer aldığı, idarenin ihtiyaç duyacağı yazılım veya modüllerin şartnameyi kapsaması gerektiği, itiraza neden olan ilgili maddeler de belirttiğimiz üzere yeni yazılım taleplerinin ya da modül taleplerinin gerek maliyetlendirilmesi gerekse de önceden öngörülerek bu yönde bir taahhütte bulunulmasının istenmesinin istekli firmaları tekliflerini oluşturmada tereddüte düşürebileceği, bu hususlar dikkate alınarak Seviye 6 maddesinin Sağlık Bakanlığı’nın 2015/17 Sayılı Genelgesine uygun olarak düzenlenmesi gerektiği yönünde şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdarece 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile Sözleşme Tasarısı’nın şikâyete konu maddesinde bir takım değişiklikler gerçekleştirildiği,

Ancak yapılan bu değişikliklerin itirazlarını karşılamadığı, idare tarafından yapılan düzenleme ile ilgili maddeden sadece modül ifadesinin çıkarıldığı, yazılım geliştirmeleri şeklinde bir ibare eklenerek maddenin yeniden düzenlendiği, ayrıca ilgili maddede itiraza konu olan süreler hususunda bir değişiklik yapılmadığı, (c) ve (d) bentlerinde geçen “modül talepleri” ibaresinin aynı şekilde kaldığı, Zeyilname ile değişiklik yapılmış olsa da yazılım geliştirmelerinin de bir talep niteliğinde olduğu ve aynı şekilde talep değerlendirme komisyonu tarafından değerlendirme yapılması konusunda mutabık kalınan talepler için de yine firma ile idarenin ortak belirlediği sürelerin belirlenmesi gerektiği, ilgili maddeler uyarınca sürelerin yine idare tarafından doğrudan belirleneceği,

Ayrıca idarenin daha sonra ihtiyaç duyacağı yazılım geliştirmeleri ya da küçük-büyük kapsamlı modüllerin gerek maliyetlendirilmesinde gerekse bu maliyetlerin önceden öngörülerek, geliştirmelerinin belirlenen sürelerde yapılabileceğine yönelik bir taahhüt istenmesinin, istekli firmaları tekliflerini oluşturmada tereddüte düşürebileceği ve bu belirsizliğin ihaleye katılımı kısıtlayacağı,

2. İdareye, Teknik Şartname’nin 2.27, 2.44, 2.46.a ve 2.47.b maddelerine yönelik şikayet başvurusunda bulundukları, bu kapsamda Sağlık Bakanlığının yayımlamış olduğu 2015/17 Sayılı Genelgenin 2.3’üncü maddesine istinaden idarelerin SBYS ihale dokümanlarında veya sözleşmelerinde entegre edilecek cihazların listesini tanımlamaları gerektiği, ihale dokümanlarında veya sözleşmelerinde tanımlanmayan cihazlar için sözleşme süresi içerisinde ilave entegrasyon gerekmesi durumunda ilgili genelgedeki kurallar çerçevesinde entegrasyon ücretlerinin idareler tarafından karşılanacağının ifade edildiği,

Sözleşme süresince yeni bir uygulamaya geçilmesi halinde oluşabilecek yazılımsal yenilik ve revizyonun boyutunun, ya da hangi sistemler ile entegrasyon yapılacağının, bu sistemlerin entegrasyon koşullarına uygun olup olmadığının ya da kurumun daha sonra yeni bir binaya taşınıp taşınmayacağının, yeni bir birim açılıp açılmayacağının, yeni sağlık tesislerinin eklenip eklenmeyeceğinin şimdiden öngörülerek teklife bu yönde maliyet olarak eklenmesinin mümkün olmadığı,

Yazılımsal değişikliğin basit bir işlem olabileceği gibi tüm sistem alt yapısını değiştirebilecek boyutta da olabileceği, yine entegre edilmesi düşünülen farklı sistemlerin (mevzuat gereği yapılacak entegrasyonlar dışında) birbirleriyle haberleşmesinin mümkün olamayabileceği, açılacak yeni birim ya da eklenecek sağlık tesisinin büyüklüğünün ayrıca maliyet yükü getirebileceği, bu durumun istekli firmayı teklifini oluştururken tereddüte düşürebileceği, şimdiden öngörülemeyecek hizmetler nedeniyle sözleşme süresince taahhüdünü yerine getirmesine engel teşkil edebileceği ve firmayı yasal yaptırımlar ile karşı karşıya bırakabileceği,

Bu tür talepler nedeniyle Bakanlık tarafından yayımlanan 2015/17 sayılı Genelgenin yukarıda yer alan maddelerinde entegrasyonun ne şekilde yapılması gerektiğinin hükme bağlandığı ve bu tür taleplerin istekli firmaları tereddüte düşürmeyecek şekilde yeniden şartnamede düzenlenmesi gerektiği yönünde şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

İdarece 21.07.2016 ve 22.07.2016 tarihli zeyilnameler ile Teknik Şartname’nin şikâyete konu 2.27 ve 2.44’üncü maddelerinde bir takım değişiklikler gerçekleştirildiği, Teknik Şartnamenin 2.46.a maddesi ve 2.47.b maddelerinde ise herhangi bir değişiklik yapılmadığı,

Yapılan bu değişikliklerin itirazlarını ortadan kaldırmadığı, ilgili maddelerin Sağlık Bakanlığı’nın 2015/17 sayılı Genelgesinin 2.3’üncü maddesine göre düzenlenmesi gerektiği, ayrıca sözleşme süresince yeni bir uygulamaya geçilmesi halinde oluşabilecek yazılımsal yenilik ve revizyonun boyutunun, ya da hangi sistemler ile entegrasyon yapılacağının, bu sistemlerin entegrasyon koşullarına uygun olup olmadığının şimdiden öngörülerek daha sonra hiçbir ücret talep etmeyecek şekilde teklife bu yönde bir maliyet eklenemeyeceği, ortalama bir bedel belirlenmesinin dahi sağlıklı bir teklif oluşturulmasına engel olacağı,

Kamu, kurum ve kuruluşları tarafından yayımlanan/yayımlanacak mevzuat dışında günün değişen şartları nedeniyle idarelerin ihtiyaç duyacağı yazılımsal değişikliklerin basit bir işlem olabileceği gibi tüm sistem alt yapısını değiştirebilecek boyutta da olabileceği, ve yine entegre edilmesi düşünülen farklı sistemlerin (mevzuat gereği yapılacak entegrasyonlar dışında) birbirleriyle haberleşmesinin mümkün olamayabileceği, bu durumun istekli firmayı teklifini oluşturmada tereddüte düşürebileceği, şimdiden öngörülemeyecek hizmetler olması nedeniyle sözleşme süresince taahhüdünü yerine getirememesi halinde firmayı yasal yaptırımlar ile karşı karşıya getirebileceği, Sağlık Bakanlığının bu tür talepler nedeniyle ilgili genelgeyi yayımladığı, bu yolla firmaların kurumun mevcut durumu doğrultusunda teklif vermesinin istendiği, daha sonraki dönemde oluşabilecek ihtiyaçların şimdiden öngörülemeyecek olması nedeniyle de firmaların ücret talep etmelerine olanak tanındığı, ayrıca Bakanlık web sitesinde de alınacak ücretler için fiyat katsayılarının hazırlandığı ve ekte sunulduğu,

3. Teknik Şartname’nin 2.43’üncü maddesinde, teklif edilen yazılımın en az 800 yataklı bir sağlık kurumunda en az 3 yıldır çalıştığını gösterir belgenin sunulmasının istendiği, bu hususun Teknik Şartname’de bir yeterlik kriteri olarak istenmesinin mevzuata aykırı olduğu, daha önce benzer şekilde HBYS işi yapmış olan istekli firmalar İdari Şartname’de istenen iş deneyim belgesini sağlayabilecek olsalar dahi, Teknik Şartname’de yer alan itiraza konu olan maddede belirtilen büyüklükte bir kurumda aynı süreyle aynı hizmeti vermemiş olmaları halinde bu maddenin gereğini sağlayamıyor olmaları nedeniyle ihaleye katılamayacakları ve rekabet şartlarının sağlanamayacağı,

İtiraza konu olan maddenin idare tarafından açıkça bir yeterlik kriteri olarak değerlendirileceğinin yine idarenin ilgili cevabi yazısında açıkça ifade edildiği, aktarılan mevzuat hükümlerine göre yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, İhale İlanı ile İdari Şartname’de belirtilmesinin zorunlu olduğu göz önünde bulundurulduğunda, bu belgelerin teknik şartnamede istenmesinin de mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

4. İdareye, Teknik Şartname’nin 2.48.a ve 2.48.f maddelerine yönelik şikâyet başvurusunda bulundukları, bu kapsamda ilgili maddelerin anlaşılamadığı, hâlihazırda kullanılan sistemlerinde (firmalarının hâlihazırda kurumda çalışan firma olduğu belirtilmiştir.) önce “database” güncelleme işleminin yapıldığı ve bu süreçte “database” de herhangi bir kesinti olmadığı, ancak kullanıcıların yeni dosyaları alana kadar uygulamaya bağlanamadığı, bu doğrultuda (a) bendinde yer alan HBYS Sisteminde/Database’ nde kesinti olmamalıdır ifadesi ile (f) maddesinin çelişmekte olduğu, zira kullanıcıların uygulamaya bağlanamayacak olmasının bir nevi sistem kesintisi anlamını taşıyacağı, teknik olarak farklı bir uygulama isteniyor ise bu konuda daha detaylı açıklama yapılması gerektiği ifade edilerek ilgili a bendinin “Güncelleme işlemi database kapanmamalıdır” şeklinde düzenlenmesi gerektiği,

5. Teknik Şartname’nin 2.48.b. maddesinde, yüklenicinin hizmet süresince güncellemeleri yaparken (versiyon geçişleri dahil), hastane odaklı çalışacak güncellemelerin en fazla 100 MB olacağının düzenlendiği, teknik açıdan ilgili maddenin sağlanabilmesinin mümkün olamayacağı, güncellemelerin sadece sistemde yapılan değişiklikleri içermeyeceği aynı zamanda mevzuat kaynaklı değişikliklerin sisteme uyarlanması amacıyla güncellemeler yayımlanabildiği, yayımlanan güncellemelerin hastane odaklı olsa da SUT ve kamu satış fiyatları değişikliklerinde ya da bunlara ilave olan diğer mevzuat değişikliklerinde dosya büyüklüklerinin 100 MB üstüne çıkabildiği, bunların haricinde yapılan yazılımsal üretimlerinin sürekli güncellenmediği, güncellemelerin belirli aralıklarla yapılması gerektiği, bu doğrultuda da ayda bir ya da 3-4 haftada bir yayımlanan güncellemelerin yine dosya boyutunun 100 MB’ın üstünde olabileceği, bu nedenle bu şekilde bir kısıtlama getirilmesinin işleyiş açısından uygulanamayacak bir şart olduğu ve Teknik Şartname’den çıkarılması ya da yeninden uygun şekilde düzenlenmesi gerektiği,

Dosya boyutunun 100 MB’ ı aşması durumunda neden cezai bir müeyyideye de gerek duyulduğu ve dosya boyutunun az ya da yüksek olmasının işleyiş açısından ne gibi bir kolaylık ya da zorluk ortaya çıkaracağının ya da fayda sağlayacağının anlaşılamadığı, Sağlık Bakanlığı ve diğer kamu kurumlarının birçok mevzuat değişikliği ya da yeni mevzuat yayımlandığı, bu değişikliklerin sisteme uyarlanması için yazılımların üretildiği ve güncellemeler ile bu değişikliklerin ya da taleplerin sistemlere atıldığı, yapılan üretime yönelik yayımlanan güncellemenin dosya boyutunda 100 MB gibi bir kısıtlama getirilmesinin kendilerinin inisiyatifinde olmadığı,

Buna rağmen bu şekilde bir kısıtlama yapılmasının, şirketlerin üretimlerine kısıtlama getirebileceği ve ilgi madde nedeniyle birçok yaptırım ile karşı karşıya kalmalarına neden olabileceği,

Teknik Şartname’nin 2.48.g. maddesinde kullanıcı bilgisayarında çalışacak HBYS yazılımının toplam boyutunun 1 GB'ı aşmaması gerektiğinin düzenlendiği, bu şekilde kısıtlamaya neden gidildiğinin anlaşılamadığı, her yeni güncellemenin içeriğine göre farklı boyutlarda olabildiği ve kullanıcı bilgisayarına sistem tarafından yüklendiği, yapılacak kısıtlamanın güncelleme işleminin sağlıklı yapılmasına engel olacağı ve değişikliklerin sisteme yüklenemeyebileceği, bu nedenle bu maddenin şartnameden çıkarılması ya da boyutun 2 GB olarak düzenlenmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname’nin 2.50’nci maddesinde tüm sağlık tesisleri için teklif edilecek yazılımın Delphi, C++, C#, Visual Basic platformlarında üretilen “exe” uzantılı olması gerektiğinin düzenlendiği, Söz konusu maddenin ihaleye katılımda kısıtlayıcı nitelikte olduğu, ilgili maddede yer alan “Delphi, C++, C#, Visual Basic Platformlarında üretilen “exe” olmalıdır” ifadesinin, Oracle Forms da geliştirilen yazılımların ihaleye katılımını kısıtladığı, kendilerinin hâlihazırda ilgili kurumda hizmet verdiği ve yazılımlarının Oracle Forms ile geliştirildiği, buna rağmen bu şekilde bir kısıtlama yapılmasının kendilerinin ihaleye katılımını engellediği,

Dünyada ve Türkiye de en önemli yazılımların HBYS uygulamalarının tabanlarının Oracle Forms’ dan geldiği, “exe” uzantılı yazılımın hastane işleyişine ne gibi bir kolaylık, esneklik ya da güncelleme ve kurulum kolaylığı sağladığının anlaşılamadığı, birçok kurum tarafından web tabanlı sistemlerin tercih edildiği, web tabanlı yazılımlar için kolaylık, esneklik gibi niteliklerden bahsetmenin anlaşılabileceği, olmakla birlikte aslında “exe” uzantılı platformda üretilen yazılımların sürekli bir değişim ve güncelleştirme gerektirdiği ve bu durum göz önünde bulundurulduğunda, “exe” uzantılı yazılımların güncelleme ve kullanım kolaylığından bahsedilemeyeceği,

Ayrıca Sağlık Bakanlığının 19/08/2010 tarih ve 12990 sayılı Makam Oluru ile çıkardığı Hastane Bilgi Yönetim Sistemleri Alım Kılavuzunun 4.2.4.Maddesinde “Tüm yazılımlar grafik ara yüzlü olmadır. Dördüncü ve/veya gerekli olursa beşinci kuşak (4GL ve 5GL) programlama dilleri ile geliştirilmiş olmalıdır... ” düzenlemesinde istenen özelliklerin Oracle Forms ile karşılanmakta iken, itiraza konu olan maddede Oracle Forms’un dışarıda bırakıldığı ve kendilerinin açıkça ihaleye katılmasının engellendiği,

Türkiye genelinde sadece “exe” uzantılı sistem çalıştıran malum bir iki firma dışında firma olmamasının, söz konusu ihaleyi adrese teslim bir ihale niteliğine büründürdüğü, ihalede katılım oranı ve ihalede sunulan teklif bedelleri de göz önünde bulundurulduğunda rekabet şartlarının bu şekilde sağlanamadığı, belirli bir firmaya/firmalara yönlendirme yapmadan teknik şartnamelerin rekabeti engelleyecek hususları içermemesi, tüm istekliler için fırsat eşitliği yaratacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, itiraza neden olan düzenleme nedeniyle ihaleye katılım kısıtlı olacağı, bu nedenle de şirketleri gibi diğer şirketlerin de hak kaybına uğrayacağı,

7. İdareye, Teknik Şartname’nin 13.5’inci ve 13.6’ncı maddelerine yönelik şikayet başvurusunda bulundukları, bu kapsamda kaynak kodlarının açılmasının 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na açıkça aykırılık teşkil ettiği, yazılım kodlarının firmaların eserleri olduğu, yazılım kodlarına müdahale ya da doğrudan erişimin ilgili kanunda tanımlandığı, ancak firmanın iflas etmesi, faaliyetini sürdürememesi gibi hallerde kısıtlı olarak yazılım kodlarına erişim imkânı verilebileceği şekilde kanunda hükümler bulunduğu, hizmet alımı olan bu ihalede teklif edilen yazılımın sadece kullanım hakkının kurumlara ya da personele verilebileceği, yazılım kodlarının kuruma ya da kurumda çalışacak personele, kendi personelleri de olsa açılmasına, değişiklik yapılmasına ve müdahale edilmesine izin verilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Bakım, onarım ve teknik destek hizmetleri” başlıklı 13’üncü maddesinde “…13.3.HBYS’nin işletim sürecini, İdarenin ve Yüklenicinin iradesi doğrultusunda geliştirmek ve kontrollü tutmak amacıyla;

13.3.1. Kullanıcı istekleri mevzuata aykırı olmamak şartıyla, 2015/17 Sayılı Genelgede detaylandırılan kapsamda İdare tarafından resmi olarak hastanelerde kurulmuş "Talep Değerlendirme Komisyonu” tarafından kontrol edilecek ve olgunlaştıracaktır. Komisyon tarafından değerlendirilen ve komisyon kararına göre yapılması uygun görülen değişikliklerin Yükleniciye tebliği yapılacaktır.

13.3.2. Uygun görülen istek ve uyarlamalar listesini önem ve öncelik sırası ile birlikte İdarenin & belirlediği yönetici aracılığıyla Yüklenicinin belirlediği ve İdareye bildirdiği proje sorumlusuna “HBYS Arıza Takip Modülü” üzerinden veya elden imza karşılığı iletilecektir Yüklenicinin imza atmaktan imtina etmesi dummunda bu olay İdare tarafından tutanak altına alınarak yükleniciye diğer bildirim yollarından (mail, fax, posta yoluyla) iletilecektir.

13.3.3. Yüklenici, bildirilen istek ve uyarlamaların işgünü cinsinden tahmini süreyi idareye bildirecek, İdarenin onayı ile belirtilen sıraya göre uyarlamalara başlanacaktır…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Hizmet seviyesi ve cezai şartlar” başlıklı 15’inci maddesinde “ …15.6.Seviye 6: Yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu şartname kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerde (Yazılım, Sunucu ve Omurga Switch) oluşan ihtiyaç sistemin çalışmasını ve İdarenin hizmet sunumunu engellemiyor ancak günün değişen şartları nedeniyle İdarenin ihtiyaç duyacağı yazılımsal geliştirmeleri yükleniciye bildirilmesinden itibaren 8 (sekiz) saat içerisinde yazılımsal analiz yapılacak ve aşağıda belirtilen süre içerisinde çözüm üretilecektir. Ortalama süreler;
a)Basit raporlar/yazılımsal talepler için maks. 1 hafta,
b)Geniş kapsamlı raporlar ve veri girişi olan ekranlar için maks. 2 hafta,
c)Küçük kapsamlı yazılımsal değişiklikler için maks. 4 hafta süre
d)Büyük kapsamlı yazılımsal değişiklikler için İdare'nin uygun gördüğü süre
Problemlere belirlenen sürede müdahale edilmediği veya çözüm üretilemediği takdirde, verilen süreden sonraki her gün için Yükleniciye aşağıda belirlenen oranda ceza kesilecektir.” …” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7. Açıklamalar (varsa),

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ıncı maddesinde “f- Seviye 6: Yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu şartname kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerde (Yazılım, Sunucu ve Omurga Switch) oluşan ihtiyaç sistemin çalışmasını ve İdarenin hizmet sunumunu engellemiyor ancak günün değişen şartları nedeniyle İdarenin ihtiyaç duyacağı yazılımsal geliştirmeleri yükleniciye bildirilmesinden itibaren 8 (sekiz) saat içerisinde yazılımsal analiz yapılacak ve aşağıda belirtilen süre içerisinde çözüm üretilecektir. Ortalama süreler;
a)Basit raporlar/yazılımsal talepler için maks. 1 hafta,
b)Geniş kapsamlı raporlar ve veri girişi olan ekranlar için maks. 2 hafta,
c)Küçük kapsamlı yazılımsal değişiklikler için maks. 4 hafta süre
d)Büyük kapsamlı yazılımsal değişiklikler için İdare'nin uygun gördüğü süre
Problemlere belirlenen sürede müdahale edilmediği veya çözüm üretilemediği takdirde, verilen süreden sonraki her gün için Yükleniciye aşağıda belirlenen oranda ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinde, sözleşmenin uygulanması aşamasında, ihale konusu iş kapsamında ortaya çıkabilecek yazılım kaynaklı ihtiyaçların giderilmesine dönük idarece belirlenen sürelerin tayinine ve söz konusu ihtiyaçların giderilmemesi halinde yükleniciye uygulanacak yaptırımlara yer verilmiştir.

Bunun dışında Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerin esas alınması gerektiği, bu durumda ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Sözleşme Tasarısı’nın Teknik Şartname’den önce geldiği düzenlenmiştir.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünün 2015/17 sayılı Genelgesinin “Hastane Bilişim Süreçleri” başlıklı 4’üncü maddesinde “4.1.Hastane idareleri tarafından, HBYS yazılımlarında yapılacak iyileştirme, güncelleme ve ek geliştirme taleplerini tıbbi, idari açıdan ve sistemin işleyişi bakımından değerlendirerek HBYS tedarikçisi ile yazılım geliştirme süreçlerini organize edecek “Talep Değerlendirme Komisyonu” oluşturulacaktır.

4.2.Komisyonda, gelen talepleri tıbbi açıdan değerlendirmek üzere başhekim veya ilgili başhekim yardımcısı, idari açıdan değerlendirmek üzere ilgili hastane müdürü veya müdür yardımcısı, bakım hizmetleri müdürü veya yardımcısı, bilgi işlem sorumlusu ve idare tarafından belirlenecek diğer çalışanlar yer alacaktır. İdarelerin veya bağlı bulunduğu kurumların gerekli görmesi durumunda bu komisyonlara bağlı bulunduğu kurum bünyesinde ki teknik personelden görevlendirme yapılabilir. Komisyona ayrıca bir HBYS tedarikçi temsilcisi de davet edilecek ve geliştirme süreçleri sistem işleyişi açısından birlikte değerlendirilecektir.

4.3.Komisyon, idarelerin belirleyeceği tarihlerde toplanarak, HBYS tedarikçisine iletilecek talepleri değerlendirecektir. Teknik şartnamede yer alan ve modüller kapsamında kalmak kaydıyla komisyon tarafından yapılmasına karar verilen talepleri önem sırasına göre sıralayacak, taleplerin yerine getirilmesi için ortak/makul bir zaman aralığı belirlemek suretiyle HBYS tedarikçisine tebliğ edecektir. Komisyondan geçmeyen talepler HBYS tedarikçisine gönderilmeyecek ve HBYS tedarikçisi yükümlülük altına sokulmayacaktır.” açıklaması yer almakta olup, söz konusu açıklamalarda sözleşmenin uygulanması aşamasına ilişkin olarak, hastane idareleri tarafından HBYS yazılımlarında yapılacak iyileştirme, güncelleme ve ek geliştirme taleplerini tıbbi, idari açıdan ve sistemin işleyişine yönelik uygulanacak usul ve esaslara yer verildiği anlaşılmaktadır.

Anılan Genelge’nin giriş bölümünde ise, sağlık bilişimi alanında faaliyet gösteren tedarikçiler ile tüm kamu ve özel sağlık kurum ve kuruluşlarının uyması gereken kurallar ve sağlık bilişimi konusunda izlenmesi gereken yol haritasının Genelge kapsamında açıklandığı ifade edilmektedir.

Başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasında özetle, 2015/17 sayılı Genelgesinin 4’üncü maddesinin “Hastane Bilişim Süreçleri” başlığı altında yer alan 4.1, 4.2 ve 4.3’üncü maddelerine göre kurumlardan gelen taleplerin değerlendirilmesi için bir talep değerlendirme komisyonunun oluşturulması ve HBYS tedarikçisi ile birlikte yapılacak toplantıda istekler için ortak/makul bir zaman aralığının belirlenmesi gerektiği, ayrıca idarenin daha sonra ihtiyaç duyacağı yazılım geliştirmeleri ve modüllerin gerek maliyetlendirilmesinde gerek de bu maliyetlerin önceden öngörülerek, geliştirmelerinin belirlenen sürelerde yapılabileceğine yönelik bir taahhüt istenmesinin, istekli firmaları tekliflerini oluşturmada tereddüte düşürebileceği ve bu belirsizliğin ihaleye katılımı kısıtlayacağı iddia edilmektedir.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemeleri incelendiğinde, Teknik Şartname’nin 13.3’üncü maddesinde yer alan düzenlemelerde, kullanıcı isteklerinin kurulacak bir komisyon eliyle değerlendirileceği ve bu isteklerin yerine getirilme süresinin, yüklenicinin ileteceği tahmini bir süre üzerinden idarece değerlendirilmesi neticesinde belirleneceği anlaşılmakta, aynı Şartname’nin 15.6 ‘ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin f bendinde ise, idarenin gereksinim duyacağı yazılım kaynaklı ihtiyaçların yükleniciye bildirilmesinden itibaren, ihtiyacın türüne göre belirli zaman aralıkları belirtilerek ne kadar sürede temin edileceğine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş, bu durumda söz konusu doküman düzenlemeleri arasında yazılım kaynaklı ihtiyaçların giderilme sürelerine ilişkin düzenlemelerin farklılık arz ettiği anlaşılmıştır.

Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde ihale dokümanları arasında öncelik sıralaması yapılmış olup, bunun amacının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında sözleşme hükümleri ile ihale dokümanı arasında aynı konuda yapılan düzenlemelerde çelişki veya farklılık olması durumunda nasıl bir yöntem takip edilmesi gerektiği hususuna açıklık getirmek olduğu anlaşılmıştır. Yukarıdaki doküman düzenlemeleri ve tespitler birlikte değerlendirildiğinde, uyuşmazlığa konu hususun sözleşmenin yürütülmesine ilişkin olarak yazılım kaynaklı ihtiyaçların değerlendirme ve çözüme kavuşturma sürelerine dönük olduğu, söz konusu aşamada Sözleşme Tasarısı’nda yer verilen düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği, bu bağlamda Sözleşme Tasarısının 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş 16’ıncı maddesi uyarınca, yüklenicinin sorumluluğunda olan ve Şartname kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerde, idarenin ihtiyaç duyacağı yazılımsal geliştirmelerin idarece belirlenen kategoriler özelinde, idarece ön görülen zaman dilimlerinde çözülmesi gerektiği, aksi takdirde idarece belirlenen yaptırımların uygulanacağı düzenlemesinin dikkate alınması gerektiği anlaşılmıştır.

İdarelerce, sözleşmenin yürütülmesi sürecinde yüklenicilerin sorumluluklarını aksatmaları durumda karşılaşacakları yaptırımların, ihale dokümanı kapsamında düzenlenebileceği, idarece kamu ihale mevzuatına uygun olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinin de bu yönde düzenlendiği, yazılım kaynaklı taleplerin karşılanma süresinin kim tarafından ne şekilde belirleneceğinin, sözleşmenin yürütülmesi aşamasına ilişkin olduğu ve teklif vermeye engel teşkil etmediği ve isteklilerden birini diğerine karşı avantajlı duruma getirmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin yazılım kaynaklı taleplerin karşılanma sürelerinin belirlenmesine dönük iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca başvuru sahibi tarafından, idarenin daha sonra ihtiyaç duyacağı yazılım geliştirmeleri ve modüllerin gerek maliyetlendirilmesinde gerek de bu maliyetlerin önceden öngörülerek, geliştirmelerinin belirlenen sürelerde yapılabileceğine yönelik bir taahhüt istenmesinin, firmaları tekliflerini oluşturmada tereddüte düşürebileceği ve bu belirsizliğin ihaleye katılımı kısıtlayacağı iddia edilmektedir.

Teknik Şartname’nin 22.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Genel Şartlar” başlıklı 2’nci maddesinde “… 2.27.Sağlık hizmetinin dinamik bir yapısının olması nedeniyle Hastanelerde sunulan sağlık bilişim hizmetlerinde sürekli bir değişim ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Yüklenici firma hizmet süresince (36 ay) Hastanede (günün değişen şartları nedeniyle) oluşacak yazılımsal ihtiyaçları, yazılımsal değişiklikleri ücretsiz bir şekilde kullanıma sunacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Hizmet seviyesi ve cezai şartlar” başlıklı 15’inci maddesinde “ …15.6.Seviye 6: Yüklenicinin sorumluluğunda olan ve bu şartname kapsamında yer alan ürün ve hizmetlerde (Yazılım, Sunucu ve Omurga Switch) oluşan ihtiyaç sistemin çalışmasını ve İdarenin hizmet sunumunu engellemiyor ancak günün değişen şartları nedeniyle İdarenin ihtiyaç duyacağı yazılımsal geliştirmeleri yükleniciye bildirilmesinden itibaren 8 (sekiz) saat içerisinde yazılımsal analiz yapılacak ve aşağıda belirtilen süre içerisinde çözüm üretilecektir.…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinden, yüklenici tarafından günün değişen şartları nedeniyle idarenin ihtiyaç duyacağı yazılım kaynaklı hizmetler üzerinde yüklenici tarafından, öngörülen süre zarfında çözüm üretileceği ve yüklenici tarafından bu hizmetlerin ücretsiz bir şekilde kullanıma sunulacağı düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, söz konusu düzenlemelerin sözleşmenin yürütülmesine yönelik düzenlemeler olduğu ve anılan düzenlemelerin, söz konusu maliyetlerin teklif fiyata dahil edilmeyeceğine ilişkin hususlar içermediği, hizmet alımına konu işin bilişim teknolojileri kapsamında hastanede bilgi yönetim sistemi olduğu ve yazılım kaynaklı ihtiyaçların, zaman içerisinde ortaya çıkmasının pek muhtemel olduğu, bu olası ihtiyaçların ne idareler tarafından ne de istekliler tarafından tam olarak kestirilemeyeceği, sunulacak hizmetin niteliği itibariyle, isteklinin de hastaneye sonradan kazandırılabilecek diğer yazılımlar ve yönetim sistemleri konusunda yeterli deneyime sahip olması gerektiği, bu durumda ihale konusu iş kapsamında yapılması muhtemel iyileştirmelere ilişkin maliyetin o işle iştigal eden istekliler tarafından öngörülebileceği ve teklif fiyata dahil edilebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemelerin isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelikte olmadığı ve incelemeye konu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin 22.07.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Genel Şartlar” başlıklı 2.’nci maddesinde “…2.27.Sağlık hizmetinin dinamik bir yapısının olması nedeniyle Hastanelerde sunulan sağlık bilişim hizmetlerinde sürekli bir değişim ihtiyacı ortaya çıkmaktadır. Yüklenici firma hizmet süresince (36 ay) Hastanede (günün değişen şartları nedeniyle) oluşacak yazılımsal ihtiyaçları, yazılımsal değişiklikleri ücretsiz bir şekilde kullanıma sunacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Farklı yazılımların entegrasyonu” başlıklı 2.46’ıncı maddesinin a bendinde “a) Amaç: Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesine alınan ve alınacak olan Yazılımlara/Sistemlere HBYS yazılımı ile tam entegrasyonu gerekmektedir.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Üst Kurumlardan Talep Edilen Güncellemeler ve Entegrasyonlar” başlıklı 2.47’nci maddesinin b bendinde “Genel Sekreterliğin yeni bir uygulamaya geçilmesi ile ilgili yazılımsal yenilik yada revizyon yüklenici firma tarafından ücretsiz olarak karşılanacaktır. Talep edilen, entegrasyon firmanın yükümlülüğünde olacak ve yüklenici firmadan/firmalardan talep edilen süre içerisinde yapılacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Cihaz entegrasyonu” başlıklı 10.1’inci maddesinde “10.1. İdare bünyesinde bulunan mevcut tıbbi ve laboratuar cihaz envanteri iş bu şartnamenin Ek-4
ekinde belirtilmiştir. İdare bünyesinde bulunan cihazların marka ve modelleri bilgi amaçlıdır
paylaşılmıştır. Yüklenici firma/firmalar, Hastanemizde Hbys kurulum sırasında mevcut
çalışan tüm cihazların HBYS entegrasyonu ücretsiz olarak yapacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen doküman düzenlemelerinde, Konya Eğitim ve Araştırma Hastanesi bünyesine alınan ve alınacak olan yazılımlara/sistemlere HBYS yazılımı ile tam entegrasyonunun sağlanmasının amaçlandığı, yüklenici tarafından günün değişen şartları nedeniyle idarenin ihtiyaç duyacağı yazılım kaynaklı hizmetler için talep edilen süre içerisinde çözüm üretileceği ve yüklenici tarafından bu hizmetlerin ücretsiz bir şekilde kullanıma sunulacağı düzenlenmiş ve idare bünyesinde bulunan mevcut tıbbi ve laboratuvar cihaz envanterinin şartname kapsamında sunulduğu belirtilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğünün 2015/17 sayılı Genelgesinin “Sağlık bilgi sistemleri standartları ve entegrasyonu” başlıklı 2’nci maddesinde “…2.3.SBYS’ler, sağlık tesisleri içerisindeki entegre edilebilir cihazlar, sistemler ve Genel Müdürlüğün tanımladığı ve yürüttüğü uygulamalarla uyum sağlamak zorundadır. Genel Müdürlüğün tanımladığı sistemlere entegrasyonlar için SBYS'ler tarafından hiçbir ücret talep edilmeyecektir. İdareler SBYS ihale dokümanlarında veya sözleşmelerinde entegre edilecek cihazların listesini tanımlayacaklardır. İhale dokümanlarında veya sözleşmelerinde tanımlanmayan cihazlar için sözleşme süresi içerisinde ilave entegrasyon gerekmesi durumunda aşağıdaki kurallar çerçevesinde entegrasyon ücretleri idareler tarafından karşılanacaktır.

a. Entegrasyon yapılacak sistemler ve cihazlara ait puantaj tablosu düzenli olarak Genel Müdürlüğün web sitesinde yayınlanacaktır.

b. Ayrıca Genel Müdürlük tarafından düzenli olarak cihaz entegrasyon katsayısı belirlenerek yazı ile duyurulacaktır. Ödenecek cihaz entegrasyon ücreti puantaj tablosunda belirtilen puan ile katsayının çarpımı sonucu bulunan bedeli geçmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu Genelge maddesinde, Sağlık bilgi yönetim sistemlerinin (SBYS) sağlık tesisleri içerisindeki entegre edilebilir cihazlar, sistemler ve genel müdürlüklerinin tanımladığı ve yürüttüğü uygulamalarla uyum sağlamak zorunda oldukları, genel müdürlüğün tanımladığı sistemlere entegrasyonlar için SBYS'ler tarafından hiçbir ücretin talep edilmeyeceği, idarelerin ihale dokümanlarında entegre edilecek cihazların listesini tanımlamaları gerektiği, tanımlanmadığı durumlarda entegrasyon yapılacak sistemler ve cihazlara ait puantaj tablosunun düzenli olarak Genel Müdürlüklerinin web sitesinde yayımlanacağı ayrıca Genel Müdürlükleri tarafından düzenli olarak cihaz entegrasyon katsayısının belirlenerek yazı ile duyurulacağı ve ödenecek cihaz entegrasyon ücretinin puantaj tablosunda belirtilen puan ile katsayının çarpımı sonucu bulunan bedeli geçmeyeceği açıklamalarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, Teknik Şartname’nin 10.1’inci maddesinde de belirtildiği üzere idare bünyesinde bulunan mevcut tıbbi ve laboratuvar cihazların listesine ayrıntıları ile yer verildiği, üstelik anılan listenin tanımlanmadığı durumlarda bile entegrasyon yapılacak sistemler ve cihazlara ait puantaj tablosunun düzenli olarak ilgili genel müdürlüğün web sitesinde yayımlanacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 2.44’üncü maddesinde “2.44.Sözleşme sonrasında hastaneye bağlanan açılan yeni birim, açılacak ek sağlık tesislerinin bir veya birkaçında hizmet veremeyeceğini belirtemez, hizmet vermek için ek bir ücret talep edemez (Veri aktarımı cihaz tanıma ve entegrasyonu yüklenici tarafından ücretsiz yapılır.” düzenlemesi yer almaktayken söz konusu düzenlemenin 22.07.2016 tarihli Zeyilname ile Teknik Şartname’den çıkarıldığı anlaşılmıştır. Bu kapsamda başvuru sahibinin anılan maddeye dönük iddialarının konusu kalmadığından incelenmesi mümkün olmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ilânlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24’üncü maddesinde “İhale dokümanında belirtilmeyen hususlara ilânlarda yer verilemez. İhale ilânlarında aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) Uygulanacak ihale usulü, ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğu…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlilik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur...” hükmü bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinden, idarelerin yeterlik değerlendirilmesinde isteyecekleri belgelere ve arayacakları kriterlere ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında yer vermesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “…İdari şartname ile teknik şartnamenin çelişmesi durumunda, idari şartname hükümleri geçerlidir. İdari şartnamede belirtilmeyip teknik şartnamede istenilen belgeler ihale dosyasında sunulacaktır.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin 30.06.2016 tarihli Zeyilname ile değiştirilmiş “Genel Şartlar” başlıklı 2.43’üncü maddesinde “İhaleye iştirak edecek firma teklif ettiği yazılımın en az 800 yataklı bir sağlık kurumunda 3 yıl çalıştığını gösterir belgeyi ihale evraklarıyla beraber sunacaklardır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan incelemeler neticesinde, anılan belgenin referans belgesi niteliğinde olmadığı, başvuruya konu ihalede 7 adet ihale dokümanı alındığı/indirildiği ve 3 isteklinin başvuruya konu ihaleye teklif verdiği, en düşük teklifin de idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin söz konusu düzenlemeyle rekabet şartlarının sağlanamayacağı iddiasının başvuruya konu ihalede gerçekleşmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hbys Yazılımının Güncellemesi” başlıklı 2.48’inci maddesinde “a)Güncelleme işlemi sırasında HBYS sisteminde/database'nde herhangi bir kesinti olmamalıdır. Güncelleme sırasında Database'nin kapatılması, Hbys Sisteminde kesinti yaşanması durumunda teknik şartnamede belirtilen ilgili seviyeden işlem tesis edilecektir.

…

e)Güncellemeler için ilk önce ilgili idareden onay alınmalıdır. Güncelleme dosyalarının genel sistemi ve kullanıcı programını hiçbir şekilde olumsuz etkilemediği anlaşıldığı takdirde güncelleme yapılabilmelidir. Planlı güncellemeler mesai saati dışında olmalı ve herhangi bir kesintiye yavaşlamaya sebep olmamalıdır.

f)Kullanıcılar güncelleme işlemini uygulamaya başlarken yapmalı ve güncelleme bitmeyene kadar uygulama açmamalıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname maddesinde, hastane bilgi yönetim sisteminde (Hbys) yapılacak güncellemelerin anılan sistemde herhangi bir kesintiye sebep olmaması gerektiği, bu kapsamda planlı güncellemelerin mesai saati dışında yapılmasının ön görüldüğü, ayrıca kullanıcıların güncellemeleri uygulamaya başlarken yapmaları ile güncelleme bitene kadar uygulamayı açmamalarına dönük düzenlemelere yer verildiği görülmektedir.

İhale işlem dosyası kapsamında gönderilen “Zeyilname açıklamaları” başlıklı belgede de söz konusu düzenlemeye ilişkin “Güncelleme işlemi sırasında HBYS slsteminde/database'nde herhangi bir kesinti olmamalıdır. Güncelleme sırasında Database'nin kapatılması, Hbys Sisteminde kesinti yaşanması durumunda teknik şartnamede belirtilen ilgili seviyeden işlem tesis edilecektir. Maddesine itiraz eden firmanın teklifi dinamik bir yapıya sahip olan ortalama günlük 7500 hastanın geldiği Eğitim ve Araştırma gibi bir hastanede felakete sebebiyet verebilmektedir. Hasta sirkülasyonunun bu denli yoğun olduğu bir hastanede birkaç dakikalık bir kesintinin kurum zararı ve idarenin hastalara hizmet vermesini engellemektedir. Bu ve bunun gibi sebepler doğrultusunda ilgili firmanın itirazı uygun bulunmamış reddedilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler ve idarece “Zeyilname açıklamaları” başlıklı belgede yapılan açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, idarece güncelleme işleminin mesai saatleri dışında yapılması ve kullanıcıların güncellemeleri uygulamaya başlarken yapmaları yönündeki düzenlemelerin, sistem çalışır halde iken, sistem üzerinde oluşabilecek aksaklıkların önüne geçilmesi amaçlanarak öngörüldüğü ve söz konusu düzenlemeler arasında herhangi bir uyumsuzluk bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Hbys yazılımının güncellemesi” başlıklı 2.48’inci maddesinde “…b)yüklenici hizmet süresince güncellemeleri yaparken (versiyon geçişleri dahil) hastane odaklı çalışacak güncellemeler en fazla 100 MB olacaktır.

…

g) Kullanıcı bilgisayarında çalışacak HBYS yazılımının toplam boyutu 1GB'ı aşmamalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenlemeler incelendiğinde, idarece yazılım boyutunun ve güncellemelerinin belli bir boyutu geçmemesi gerektiği yönünde düzenlemelerin yer aldığı, işlem dosyası kapsamında gönderilen “Zeyilname açıklamaları” başlıklı belgede de söz konusu düzenlemelerin “Güncelleme dosyalarının boyutunun 100mb aşmaması yönünde bir şartımız olmuştur. İlgili firma kendi yapısal açısından düşündüğü için bu maddeyi uygun bulmamıştır. Sağlık kurumunun bir parçası olarak Eğitim ve Araştırma hastanesi olarak sürekli gün ve gün değişen mevzuatları yapılan değişiklikleri (Kurumun ve SGK’nın) sisteme yansıtmak zorundadır. (En basit örnekle Kamu Satış Tarifesi sık sık güncellenmekte sisteme anında yansıtamadığında kurum zararı oluşmaktadır.)ilgili firmanın güncellemeleri ayda bir toplu olarak yaptığından ve bu güncellemeler esnasında da sistemi aşırı derecede yavaşlattığından dolayı kurum olarak güncellemelerin anında yansıtılması çok elzemdir. Güncellemelere özellikle Acil Servisle görüşülerek gece 01:00’dan sonra izin verilmesinin sebebi de budur. Güncelleme sonrası yaşanan sıkıntılar buz dağının görünmeyen yüzüdür. Bu ve bunun gibi sebepler doğrultusunda kurumumuz güncellemeleri günlük olarak ya da güncellenen bir mevzuatı takip ederek yaparsa 100mb aşmayacağı kanısındadır. Türkiye genelinde hizmet vermekte olan ve ihalemize iştirak eden firmalardan bununla ilgili itiraz edilmemiştir. Kurumumuzun çalışma ve dinamik yapısı göz ününe alındığında ilgili madde de olması elzem olan istek yazılmıştır. Bu ve bunun gibi sebeplerden dolayı firmanın itirazı reddedilmiştir. Aynı Maddenin g bendinde;

g)- Sürekli bilgi akışının yaşandığı bir çağda özellikle eğitim ve araştırma hastanesi gibi bir yerde kullanıcıların bilgisayarlarına kurulan hbys’nin 1gb geçmemesi bilgisayarın performansı ve sürekli açık olan yerler için hızı açısından çok önemlidir, Sağlık kurumlarında hastaya hizmet verirken hızlı hizmet verebilmenin de bir şartı da sistemlerin hızlı olmasıdır. Bir kullanıcının ihtiyacı olan programlar kurulduktan sonra Hbys programının da belirli bir yer kapladığı performansı etkilediği malumdur. Hali hazırda hizmet vermekte olan mevcut firmanın kurulum dosyaları bir kullanıcının bilgisayarında 3-4gb ‘tan aşağı değildir. Bunlar göz önüne alındığında kurum olarak 1GB yer kaplaması maddesi makul olarak gözükmektedir. Bu maddenin de rekabeti engellemediği ihaleye iştirak eden firmalardan bellidir.” ifadelerine yer verilmek suretiyle gerekçelendirildiği anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu düzenlemelerin tüm sistemin çalışma hızı ve verimliliğine yönelik olduğu, idarece “Zeyilname açıklamaları” başlıklı belgede işin niteliği ve uygulama süreçlerine atıfta bulunularak, ihtiyacın bu düzenlemeler doğrultusunda yerine getirilmesinin ön görüldüğü, idare tarafından kendi donanımsal altyapısı ve yürüttüğü işin niteliği dikkate alınarak bu yönde düzenlemeler yapılabileceği, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve bu doğrultuda hizmet gereklerini ve gereksinimlerini dolayısıyla ihtiyacını belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu, ayrıca güncellemelerin 100 MB’ı aşmayacağı ve yazılımın toplam boyutunun 1 GB’ı aşmayacağı yönündeki düzenlemelerde sayısal değer aralıkları belirttiği ve anılan değerlere ilişkin spesifik bir sayısal değerden bahsedilemeyeceği ve 7 adet ihale dokümanı alınan/indirilen ihalede 3 firmanın teklif verdiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, incelemeye konu iddiaların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Genel Şartlar” başlıklı 2.50’nci maddesinde “ Sağlık Bakanlığı’nın dinamik bir yapısı olması nedeniyle sunulan sağlık bilişim yazılımlarında sürekli olarak değişim ihtiyacı doğmaktadır. Bu bağlamda Hbys yazılımının kullanım kolaylığı ve esnekliği, güncelleştirme ve kurulum kolaylığı amacıyla tüm Sağlık Tesisleri için teklif edilecek yazılım Delphi, C++, C#, Visual Basic Platformlarında üretilen "exe" uzantılı olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu düzenleme incelendiğinde, idarece teklif edilecek yazılımın kullanım kolaylığına ilişkin düzenlemelerin yer aldığı, işlem dosyası kapsamında gönderilen “Zeyilname açıklamaları” başlıklı belgede de söz konusu düzenlemeye ilişkin “İlgili firma itirazında bu maddenin ihaleye girememeleri için yazılmış bir madde olduğunu belirtmiştir. Sadece kendileri bu maddeyi karşılamadığını ve Türkiye genelinde sadece malum iki firma olduğunu söylemiştir. Oysaki ihalemize iştirak eden firmalar bu konuda hiçbir itirazda bulunmamış kendileri haricinde 3 firmada aynı yeterliliği sağladığı için ihaleye katılmışlardır. Bu madde de rekabeti engellediği düşünülmemektedir.” şeklinde açıklamalarda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan incelemede, idare tarafından söz konusu düzenlemeler ile temin edilecek yazılımın, konforlu bir şekilde kullanılabilecek esnek bir yazılım olmasının istendiği, başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde Türkiye genelinde “exe” uzantılı sistem çalıştıran bir iki firmanın bulunduğunun ifade edildiği, 7 adet ihale dokümanı alınan/indirilen ihalede 3 firmanın teklif verdiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin tek bir firmayı işaret ettiğinden bahsedilemeyeceği, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları ve bu doğrultuda hizmet gereklerini ve gereksinimlerini dolayısıyla ihtiyacını belirlemede takdir yetkisinin bulunduğu hususları bir arada değerlendirildiğinde, idarenin kendi donanımsal altyapısını ve yürüttüğü işin niteliğini dikkate alarak bu yönde düzenlemeler yapmasının mevzuata aykırı olmadığı, dolayısıyla incelemeye konu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Bakım, onarım ve teknik destek hizmetleri” başlıklı 13’üncü maddesinde “…13.4.HBYS yüklenicisi, hastanede tam zamanlı çalıştırılmak üzere HBYS yazılım geliştirmede en az 4 yıllık deneyim kazanmış (bu işlemi belgelemeli) 2 ad. Bilgisayar mühendisi bulunduracaktır. Bu kişiler hizmet süresi boyunca (36 ay) yazılım mühendisi hastanede fiili olarak bulunacaktır. Yüklenici firma; çalışanlarının mesai dışı ve hafta sonu çalışmalarında herhangi bir ek ücret talep etmeyecektir.

13.5.Yüklenici, Hastanede kullanılacak olan yazılıma 13.4. Maddede beyan edilmiş mühendisler tarafından, yazılım koduna bizzat hastanede müdahale edilerek, hastanenin yazılım ihtiyaçlarının karşılanması, taleplerinin yerine getirilmesi veya sistem sorunlarının giderilmesi sağlanmalıdır.” düzenlemesi yer almakta olup, aynı maddenin 6’ncı bendi 21.07.2016 tarihli Zeyilname ile “13.6.Yüklenici hastanede kurulu olan hbys yazılımının tüm kodlarını 13.4 te belirtilen mühendislere açacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi tarafından bu düzenlemelerin, 5846 Sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Söz konusu hizmet alımı gibi yazılım hizmet alımını içeren ve iddia konusu hususla aynı temelde değerlendirilebilecek iddiaları içeren, 2014/3585 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan incelemede, gerekçeli görüşlerinin Kurum’a bildirilmesini teminen, Kültür ve Turizm Bakanlığı’ndan görüş istendiği görülmüştür.

Söz konusu görüş yazısında Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından ““… 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 1/B maddesinin (a) bendi uyarınca sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri eser olarak Kanun kapsamında korunmaktadır. Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, “herhangi bir biçim altında ifade edilen bilgisayar programları ve bir sonraki aşamada program sonucu doğurması koşuluyla bunların hazırlık tasarıları”nın ilim ve edebiyat eseri olduğu hüküm altına alınmıştır.

5846 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinin birinci fıkrası, “Fikir ve sanat eserleri üzerinde sahiplerinin mali ve manevi menfaatleri bu kanun dairesinde himaye görür.” hükmünü haiz olup Kanun’un 13 vd. maddelerinde hak sahiplerinin mali ve manevi hakları hükme bağlanmıştır. Bu kapsamda, eser sahibinin manevi hakları; umuma arz salahiyeti (md.14), adın belirtilmesi salahiyeti (md.15), eserde değişiklik yapılmasını menetmek (md.16) olarak; mali hakları da; işleme hakkı (md.21), çoğaltma hakkı (md.22), yayma hakkı (md.23), temsil hakkı (md.24), umuma iletim hakkı (md.25), pay ve takip hakkı (md.45) olarak düzenlenmiştir.

Kanun’un 48’inci maddesi, “Eser sahibi veya mirasçıları kendilerine kanunen tanınan mali hakları süre, yer ve muhteva itibariyle mahdut veya gayrimahdut, karşılıklı veya karşılıksız olarak başkalarına devredebilirler. Mali hakları sadece kullanma salahiyeti de diğer bir kimseye bırakılabilir. (ruhsat)” hükmünü amirdir. Bahse konu maddenin son fıkrasında ise, tasarruf muamelelerinin, henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak olan bir eseri konu almaları halinde hükümsüz olacağı hüküm altına alınmıştır.

5846 sayılı Kanun’un 50’nci maddesi, “48 ve 49’uncu maddelerde sayılan tasarruf muamelelerine dair taahhütler, eser henüz vücuda getirilmeden önce yapılmış olsa dahi muteberdir.” hükmünü amirdir. Kanun’un 52’nci maddesinde ise, mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesinin zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Ayrıca Kanun’un 56’ncı maddesiyle, sözleşmeye konu ruhsatın; mali hak sahibinin başkalarına da aynı kullanım yetkisini vermesine mani değilse basit ruhsat, kullanım yetkisinin yalnız bir kimseye mahsus olduğu durumda tam ruhsat olduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, kanun veya sözleşmeden aksi anlaşılmadıkça her ruhsatın basit sayılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, “… Teknik Şartnamesi” nin vücuda getirilmemiş eserler bakımından taahhüt sözleşmesi olarak nitelendirileceği, eserin vücuda getirilmesi ya da tamamlanmasını takiben Kanun’un 52’nci maddesinde belirtilen niteliklere sahip bir tasarruf sözleşmesinin düzenlenmesi gerektiği, 56’ncı madde uyarınca hak sahibinin, mali hakların kullanım yetkisini münhasıran devretmemesi halinde, adı geçen Belediyenin basit ruhsat sahibi olarak değerlendirileceği ve söz konusu hakkın kullanımı hak sahibi tarafından engellenemeyecek olmakla birlikte hakkın kullanım yetkisini üçüncü kişilere devredemeyeceği, dolayısıyla mali hakların ve mali hakların kullanımına ilişkin yetki devrinin Kanun'da öngörülen şekil şartlarını taşıyan bir sözleşmeyle düzenlenmesi halinde 5846 sayılı Kanun'a aykırılık arz etmeyeceği mütalaa edilmektedir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

Söz konusu görüş yazısına temel teşkil eden mevzuat hükümlerinde herhangi bir değişikliğin bulunmadığı görülmekte olup, söz konusu görüş yazısı incelendiğinde, eserin vücuda getirilmesi ya da tamamlanmasını takiben Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 52’nci maddesinde belirtilen niteliklere sahip bir tasarruf sözleşmesinin düzenlenmesinin gerektiği, 48’inci maddesinde ise henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak olan bir eserin tasarruf muamelelerine konu olması halinde hükümsüz sayılacağı belirtilmektedir. Bu çerçevede anılan Kanun’un 52’nci maddesi doğrultusunda henüz eserin vücuda getirilmemiş olması nedeniyle bu aşamada bir tasarruf sözleşmesinin düzenlenemeyeceği, bu nedenle başvuru sahibinin iddia ettiği hususların ancak eserin idareye teslimi ve kabulünün ardından idare ile yüklenici arasında yapılacak bir tasarruf sözleşmesine konu edilebileceği, ayrıca Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun emredici hükümlerine aykırı sözleşme hükümlerinin de hukuki sonuç doğurmayacağı ve yüklenici tarafından dava konusu edilebileceği,

Yukarıda yer verilen Teknik Şartname düzenlemelerinde, hastanenin yazılım ihtiyaçlarının karşılanması, taleplerinin yerine getirilmesi veya sistem sorunlarının giderilmesi amacıyla, kaynak kodlarının yalnızca yüklenicinin çalıştıracağı personele açılacağının belirtildiği, yukarıda yer verilen açıklamalar uyarınca bu durumun da yukarıda yer verilen tasarruf sözleşmesi kapsamında değerlendirilebileceği hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin incelemeye konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi