KİK Kararı: 2016/UH.II-184

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/006
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 20.01.2016
Karar No : 2016/UH.II-184
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Süperonline İletişim Hizmetleri A.Ş.,

Aydınevler Mah. İnönü Cad. No: 20 Küçükyalı Ofispark Maltepe/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İçişleri Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı,

Devlet Mah. İnönü Bulvarı A Blok No: 4 06644 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/146053İhale Kayıt Numaralı “Bakanlık Merkez İnternet Hatları” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İçişleri Bakanlığı Bilgi İşlem Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bakanlık Merkez İnternet Hatları” ihalesine ilişkin olarak Süperonline İletişim Hizmetleri A.Ş. nin 04.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 24.12.2015 tarih ve 99481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3464 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalenin Türk Telekom A.Ş.nin üzerinde bırakılmasının aşağıda yapılan açıklamalar doğrultusunda mevzuata aykırı olduğu ve ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İhale kapsamında verilecek hizmetin, İçişleri Bakanlığının merkez kampüs ve felaket kurtarma merkezi internet devreleri ve DDOS hizmetleri, merkez kampüs ile felaket kurtarma merkezi arasındaki noktadan noktaya devre ile merkez birimler arası intranet ağı devrelerin tesis edilmesi işlerinden oluştuğu ve anılan işler kapsamında internet, P2P ve MPSL VPN gibi perakende seviyede olan hizmetlerin bulunduğu,

Ancak Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin internet hizmetlerini perakende seviyede sunma yetkisi bulunmadığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin %55 oranındaki hissesinin blok satış yöntemiyle özelleştirilmesine ilişkin 21.07.2005 tarihli ve 05-48/681-175 sayılı Rekabet Kurulu Kararı ile "Türk Telekom'un internet servis sağlayıcılığı faaliyetlerinin en geç devir tarihini takip eden altı aylık süre zarfında tamamlanmak üzere diğer iş birimlerden ayrı bir tüzel kişiliğe kavuşturulması" hususunun hüküm altına alındığı, bu doğrultuda Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin iştiraki olarak TTNET A.Ş.’nin (TTNET) kurulduğu, TTNET A.Ş. tarafından 15.05.2006 tarihinde alınan internet servis sağlayıcılığı yetkilendirmesi kapsamında hizmet verilmeye başlandığı, Türk Telekom’un perakende seviyede internet hizmeti alan abonelerini TTNET A.Ş.'ye devrederek perakende internet hizmeti piyasasındaki faaliyetlerine son verdiği,

Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin perakende seviyede internet hizmetleri sunmasına belirli şartlarda izin verildiği Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun 04.08.2011 tarihli ve 2011/DK-10/411 sayılı kararının yürütmesinin, ayrı bir tüzel kişilik tarafından perakende internet hizmetlerinin sunulmasının getireceği etkileri ortadan kaldıracağı belirtilerek, Danıştay 13. Dairesinin E:2011/3836 sayılı dosyası kapsamında verilen 23.01.2012 tarihli karar ile durdurulduğu belirtilerek,

Söz konusu ihalenin İdari Şartnamesi'nin 7.1’inci maddesinin (h) bendinde "İsteklinin ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olduklarını gösterir Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan almış oldukları ilgili belgeleri tekliflerinde sunacaklardır. Bu belgeleri ibraz edemeyenler ihaleye katılamazlar" hükmü gereğince ve yukarıda izah edildiği üzere, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olmaması sebebiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, Teknik Şartname’de detayları bulunan işler kapsamında, perakende internet hizmetine ilişkin olanların verilmesi hususunda Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin yetkisi bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihalenin üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

Şikâyet başvuruları üzerine idarece verilen cevapta, idarenin konuyla ilgili Türk Telekomünikasyon A.Ş.den bilgi istendiğinin anlaşıldığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından verilen cevapta ihale konularından biri olan internet hizmetinin kendilerine ait olan fiber yapı üzerinden sunulacağı, ancak internet çıkışının TTNET A.Ş. üzerinden gerçekleşeceği, bu hizmeti TTNET A.Ş.nin kendilerine faturalandıracağı, sonra kendilerinin de bu bedeli idareye düzenleyeceği hizmet faturasına yansıtacağı hususlarının belirtildiğinin anlaşıldığı,

Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin açıklamasından, TTNET A.Ş.den alınan hizmetin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından yeniden satıma konu yapılarak idareye sunulacağının anlaşıldığı ancak izah edildiği üzere, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin internet hizmetini perakende seviyede doğrudan olarak veya yeniden satıma konu ederek kullanıcılara verme yetkisinin bulunmadığı, Türk Telekom'un aynı açıklamasından, TTNET A.Ş.nin itiraza konu ihale kapsamında Türk Telekomünikasyon A.Ş.ye alt yüklenici olarak hizmet verdiğinin anlaşıldığı, internet hizmetinin hangi altyapı üzerinden sunulduğunun hizmet verenin tespitinde belirleyici olmadığı, söz konusu hizmetin kullanıcıların internet şebekesine erişiminin sağlanması olduğu göz önünde bulundurulduğunda hizmeti veren firmanın internet şebekesine erişimi sağlayan firma olacağının açık olduğu, Türk Telekomünikasyon A.Ş.den alınan açıklamadan da internet erişiminin TTNET A.Ş. tarafından sağlandığının açıkça anlaşılmakta olduğu ve Türk Telekomünikasyon A.Ş.ye ait altyapının kullanılmasının, internet hizmetinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından verildiği sonucunu doğurmadığı,

Bu kapsamda ihale konusu işin İdari Şartnamesi'nin "18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz." şeklindeki 18.1’inci maddesi gereğince ihale konusu hizmetin tamamının veya bir kısmının alt yükleniciye yaptırılamayacağı ve Türk Telekom'un TTNET A.Ş.yi alt yüklenici olarak ihalede kullanamayacağı, verilen hizmetin İdari Şartname’nin anılan maddesine aykırı olduğu,

TTNET A.Ş.nin hukuken Türk Telekomünikasyon A.Ş.den ari ayrı bir tüzel kişiliği de olduğu, internet çıkışının TTNET A.Ş. üzerinden karşılanması, fiber hizmetin tamamının Türk Telekomünikasyon A.Ş. üzerinde olmadığını ve bu fiber internet hizmetini ihalede tek başına sağlayamayacağını gösterdiğini, bu durumun yapılan işin Teknik Şartname’nin 3.15’inci maddesine de aykırılık oluşturacağı,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17’nci maddesinin "Yasak fiil veya davranışları düzenlediği, anılan maddenin (b) bendinde rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmanın yasak fiil ve davranış olarak kabul edildiği, şikâyete konu hususta anılan isteklinin açıkça piyasaya arz konusunda yasal olarak yetkili olmadığı bir hizmeti sunabileceğini belirttiği gibi kendi ifadesinde alt yüklenici çalıştırılması yasaklanmış bir işte açıkça alt yüklenici çalıştıracağını da beyan ettiği, yanlış ve eksik beyanları nedeniyle idarenin ihale kararını etkilediği ve rekabeti bozacak şekilde davrandığı,

Açıklanan hususlara yönelik gerekli araştırma yapılmadan sadece Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin beyanlarına dayanarak İdare tarafından işlem yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Temel ilkeler" başlıklı 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve konunun bu çerçevede tekrar değerlendirilerek mevzuat ve ihale dokümanı çerçevesinde yeni bir komisyon kararı alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Alt yükleniciler” başlıklı 15’inci maddesinde “İhale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmeleri, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmaları istenebilir. Ancak bu durumda, alt yüklenicilerin yaptıkları işlerle ilgili sorumluluğu yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ve ön yeterlilik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

…

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinde “…(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’inci maddesinde “(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

(4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir...” hükmü,

İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “Madde 2 - İhale konusu işe ilişkin bilgiler

2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Bakanlık merkez internet hatları

b) Miktarı ve türü:

12 ay süreli 12 Adet İnternet Hattı “ düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…h)İstekliler ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olduklarını gösterir Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan almış oldukları ilgili belgeleri tekliflerinde sunacaklardır. Bu belgeleri ibraz edemeyenler ihaleye katılamazlar…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Alt yükleniciler” başlıklı 18’inci maddesinde “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesi,

Teknik Şartname’nin “Genel hükümler” başlıklı 3.22’nci maddesinde “İstekliler, ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olduklarını gösterir Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan almış oldukları ilgili belgeleri tekliflerinde sunacaklardır. Bu belgeleri ibraz edemeyenler ihaleye katılamazlar” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, idareler tarafından yeterlik değerlendirilmesinde istenen belgelere, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde yer verileceği ayrıca ihale konusu iş kapsamında alt yüklenici çalıştırılmasının, işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde idarenin takdirinde olduğu, doküman düzenlemelerinde de isteklilerin ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olduklarını gösterir belgelerin sunulacağının ve ihale konusu hizmetin ifasında alt yüklenici çalıştırılamayacağının düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “Faaliyet belgesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “ (1) Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde erişim sağlayıcı olmak isteyen sermaye şirketleri ile yer sağlayıcı olarak faaliyet göstermek isteyen gerçek veya tüzel kişiler, hizmet vermeye başlamadan önce Kurum tarafından düzenlenecek faaliyet belgesini almakla yükümlüdür.

(2) Faaliyet belgesi; erişim sağlayıcı faaliyet belgesi ve yer sağlayıcı faaliyet belgesi olmak üzere iki şekilde düzenlenir.

(3) Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde, yer sağlayıcı faaliyet belgesi almaksızın yer sağlayıcılığı faaliyetinde bulunanların internet erişim hizmeti, Başkanlık kararıyla ilgili erişim sağlayıcı tarafından durdurulur…”hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Erişim ve yer sağlayıcıların ilan edilmesi” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Kurum, erişim sağlayıcıları ve yer sağlayıcılarının listesini, Kurumun internet sitesinde güncel olarak ilan eder.” hükmü,

Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…cc) Yetkilendirme: Elektronik haberleşme hizmetlerinin sunulması ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlanmasını teminen şirketlerin, Kurum nezdinde kayıtlanmasını veya kayıtlanmasıyla birlikte bu şirketlere elektronik haberleşme hizmetlerine özel, belirli hak ve yükümlülükler verilmesini,…ifade eder” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Genel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) Bakanlığın strateji ve politikaları da dikkate alınarak Kurumca yapılacak yetkilendirmeyi müteakip işletmeci tarafından, elektronik haberleşme hizmeti sunulabilir ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı kurulup işletilebilir.

(2) Yetkilendirme, bildirim veya kullanım hakkının verilmesi yoluyla yapılır.

(3) Şirketler, sunmak istedikleri elektronik haberleşme hizmeti ve/veya kurup işletmek istedikleri elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı için numara, frekans, uydu pozisyonu gibi kaynak tahsisine ihtiyaç duymuyorlar ise bu Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uygun bildirim ile; kaynak tahsisine ihtiyaç duyuyorlar ise, bildirimi müteakip Kurumdan kullanım hakkı alınması kaydıyla yetkilendirilirler.

(4) İşletmeci, yetkilendirildiği kapsamda elektronik haberleşme hizmeti sunabilir ve/veya elektronik haberleşme şebekesi veya altyapısı kurup işletebilir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Bildirim” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Elektronik haberleşme hizmeti sunmak ve/veya şebekesi veya altyapısı kurup işletmek isteyen ve 7 nci maddedeki koşulları sağlayan şirket, faaliyete başlamadan önce, Kurum tarafından belirlenen bildirim formunu doldurmak suretiyle Kuruma bildirimde bulunur. Bildirim yazılı olarak veya elektronik ortamda güvenli elektronik imza ile yapılır.

(2) Kaynak tahsisi gerektirmeyen elektronik haberleşme hizmetini sunmak, şebekesini veya altyapısını kurup işletmek için bildirimde bulunan şirket, başvurusunun Kurum evrak kayıtlarına girdiği tarih itibariyle yetkilendirilmiş sayılarak işletmeci statüsü kazanır ve Kurum tarafından belirlenen ve Kurumun resmi internet sitesinde yayımlanan Elektronik Haberleşme Hizmet, Şebeke ve Altyapılarının Tanım, Kapsam ve Sürelerindeki Bildirim Kapsamında Sunulan Kaynak Tahsisi İçermeyen Hizmetler bölümünde yer alan hükümler çerçevesinde ilgili hizmetin sunumuna başlayabilir. Kurum resmi internet sitesinde güncel olarak yayımlanan işletmeci listesinde söz konusu işletmeciye ilişkin gerekli bilgileri yayımlamak suretiyle kayıtlama işlemini gerçekleştirir. Kayıtlama işletmecinin Kuruma kayıtlı olduğu süre boyunca geçerlidir.

(3) Bildirimin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren en geç onbeş gün içinde Kurum, bildirimin bu Yönetmelik hükümlerine uygun olarak yapıldığını teyit eden ve işletmecinin hak ve yükümlülüklerini içeren bir yazıyı işletmeciye gönderir.” hükmü,

Söz konusu Yönetmelik’in “İşletmecilerin ilan edilmesi” başlıklı 26’ncı maddesinde “ (1) Kurum, işletmecilerin gerekli bilgilerini içeren listeyi resmi internet sitesinde güncel olarak ilan eder.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve doküman düzenlemeleri incelendiğinde, ihale konusu işin ilgili mevzuatı gereği özel izne, yetkilendirmeye, belgelendirmeye tabi özellikli bir iş olduğu ve yalnızca yetkilendirilen işletmeciler tarafından yerine getirilebileceği, erişim sağlayıcı olmak isteyen sermaye şirketleri ile yer sağlayıcı olarak faaliyet göstermek isteyen gerçek veya tüzel kişilerin, hizmet vermeye başlamadan önce Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından düzenlenecek faaliyet belgesini almalarının zorunlu olduğu ve sunulmak istenen hizmetin niteliğine göre elektronik haberleşme hizmetinin sunulması hususunda yetkilendirilen işletmecilerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun internet sayfası üzerinden ilan edildiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, İdari Şartname’nin 7’nci maddesi düzenlemesi ile isteklilerin “ihale konusu hizmeti sağlamaya yetkili olduklarını gösterir Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan almış oldukları ilgili belgeleri” teklifleri ekinde sunmaları istenmiş ancak Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınacak belgelerin hangi tür ve niteliğe sahip olması gerektiğine ilişkin olarak gerek İdari Şartname’de gerekse Teknik Şartname’de açıklayıcı başkaca bir düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

Bunun üzerine 31.12.2015 tarihli Kurum yazısı ile ihale konusu işin bünyesinde bulunan hizmetlerin neler olduğunun maddeler halinde belirtilerek açıklanması ve bu hizmetlerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınacak hangi belgeler ve yetkilendirmeler ile tevsik edileceği bilgilerinin hizmet–belge ve yetkilendirme eşleştirmesi yapılarak gönderilmesi ayrıca ihale konusu işin bünyesinde bulunan hizmetler içerisinde internet servis sağlayıcılığı hizmetinin bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa hangi belgeler/yetkilendirmeler ile tevsik edileceği bilgilerinin gönderilmesi istenmiştir.

İdareden alınan 08.01.2016 tarihli cevabi yazıda “Bahse konu ihale ilgi (b) sayılı yazımızda belirttiğimiz üzere içerisinde birden çok hizmeti barındıran entegre bir hizmet alım işi olup ihale içerisinde yer alan hizmetler aşağıda maddeler halinde belirtilmiştir.

1-VPN Hizmeti (Sanal Özel Ağ): Servis sağlayıcı tarafından kapalı bir ağ oluşturularak kurumun birimleri arasındaki iletişim kurulmasına olanak sağlayan hizmettir.

2-Noktadan Noktaya Devre Hizmeti: Kuruma ait veri merkezleri arasındaki iletişimin kurulmasına olanak sağlayan özel bir hat (Alt Yapı) hizmetidir.

3-DDOS Önleme Hizmeti: Bakanlığımız tarafından sunulan web hizmetlerine yapılması muhtemel siber saldırılan önlemeye yarayan hizmettir. (Güvenlik)

4-İnternet Hizmeti: Bakanlığımız üzerinden web hizmetlerinin verilebilmesi ve internet erişimlerinin yapılabilmesine olanak sağlayan hizmettir. (İnternet)

Yukarıda bahsi geçen hizmetler için ihaleye iştirak eden firmaların ilgi (c) sayılı yazımız ekinde bulunan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan (BTK) almış oldukları belgeler yeterli görülmüş olup, bunun dışında herhangi bir belge tanımlanmamıştır.”ifadelerine yer verilmiş ve bu çerçevede ihale konusu iş kapsamında sunulan işin oluştuğu hizmetler açıklanarak ihalede Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınan bilgilendirme yazılarının yeterli görüldüğü, başkaca bir belgenin taraflarınca tanımlanmadığı hususları belirtilmiştir.

İhale dokümanında yeterlik kriterlerine ilişkin düzenlemelerin açık ve net ifadelerle belirlenmesi gerekmekle birlikte İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan alınması istenen belgelerin tür ve içeriğine ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmadığı, idarenin 08.01.2016 tarihli yazısından da bu durumun anlaşıldığı ancak ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği ve söz konusu belgelerin idarece istenmesinin temel amacının isteklilerin anılan hizmeti sağlamaya yetkilerinin olup olmadığının tespit edilmesi olduğu hususları dikkate alındığında ihale komisyonunca isteklilerce sunulan belgeler üzerinden değerlendirme yapılması gerektiği,

Bu kapsamda istekliler tarafından anılan mevzuat maddelerinde bahsi geçen faaliyet belgeleri yerine Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan aldıkları ve bir takım teknik hizmetleri sağlamaya yetkili olduklarını bildirir bilgilendirme yazılarının sunulduğu ve idare tarafından da bu belgeler üzerinden isteklilerin yeterlikleri tespit edilerek ihalenin neticelendirildiği anlaşılmıştır.

İtirazen şikâyet dilekçesinde ise ihale komisyonunca anılan belgeler üzerinde yapılan değerlendirmelere yönelik iddialara yer verilmiş ve bu kapsamda, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin internet servis sağlayıcılığı ile ilgili yetkisinin bulunmadığı ve bu sebeple söz konusu hizmeti ihale dokümanı düzenlemelerine aykırı olarak ancak alt yüklenici vasıtasıyla yerine getirebileceği beyanlarına yer verilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin (h) bendini tevsik etmek amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan aldıkları 15.09.2010 tarihli ve ihale belgesi konulu yazının sunulduğu, söz konusu yazının içeriğinde “İlgide kayıtlı yazınızda özetle; şirketinizin 406 sayılı Kanun, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri gereğince haberleşme ve iletişim altyapısı kurmaya ve elektronik haberleşme hizmeti vermeye yetkili kılınan işletmecilerden biri olduğu belirtilerek, 30/9/2010 tarihinde şirketinizin iştirak edeceği T.C. Denizcilik Müsteşarlığı Muhabere ve Elektronik Dairesi Başkanlığı “Gemi Trafik Yönetim Sistemi Haberleşme Altyapısı Temini Hizmeti Alımı İşi” ihalesi kapsamında, şirketinizin “Çeşitli Telekomünikasyon Hizmeti ya da Altyapı İşletmeciliği” kapsamında hizmet vermeye yetkili olduğuna dair belgenin ihale komisyonuna sunulması ve bu belgede de “Şirketinizin en az 3 (üç) yıldır ve hizmet süresi olan tarihlerde de yetki belgesine sahip olduğunun” belirtilmesinin istenildiğinden bahisle söz konusu bilgileri içeren bir onayın şirketinize verilmesi talep edilmektedir.

Şirketiniz ile Kurumumuz arasında imzalanmış bulunan “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” kapsamındaki telekomünikasyon altyapısının kurulması ve işletilmesi ile telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak, şirketinizin Türkiye genelinde ( yedi coğrafi bölgede) “a) Her türlü işaret, sembol, ses ve görüntünün ve elektrik sinyallerine dönüştürülebilen her türlü verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesi, gönderilmesi ve alınmasına ilişkin her türlü telekomünikasyon hizmetinin sunulması,

b) Telekomünikasyon hizmetlerinin gerçekleştirilmesini sağlayan anahtarlama ekipmanları, donanım ve yazılımlar, terminaller ve hatlar da dâhil olmak üzere her türlü şebeke birimlerine ilişkin gerekli telekomünikasyon tesislerinin ve işyerlerinin kurulması, kurdurulması, kiralanması veya herhangi bir surette temin edilmesi ile bu tesisin diğer 'işletmecilerin veya ilgili mevzuat gereğince gereken izne sahip olan kişilerin kullanımına sunulması” hak ve yetkisi bulunmaktadır. Şirketiniz söz konusu İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında, Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin ilgili ekinde tanımlı olan ve karasal hatlar üzerinden veri iletimini de içeren ve Altyapı İşletmeciliği Hizmeti kapsamındaki hak ve yetkilere de sahiptir.

Bununla birlikte, şirketiniz ile Kurumumuz arasında imzalanmış bulunan İmtiyaz Sözleşmesi’nin süresi 28/2/2001 tarihinden itibaren 25 (yirmi beş) yıl olup; şirketinizin 28/2/2001 tarihinden itibaren ve hizmet süresi olan tarihlerde de yetkilendirmesi mevcuttur.

Bilgilerinizi ve gereğini rica ederim.” ibarelerine yer verildiği,

Başvuru sahibi isteklinin, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinin (h) bendini tevsik etmek amacıyla Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan aldıkları 11.02.2015 tarihli ve yetkilendirmelere ilişkin belge talebi konulu yazının sunulduğu, söz konusu yazının içeriğinde “İlgide kayıtlı yazı ile resmi başvurularda kullanılmak üzere Superonline İletişim Hizmetleri AŞ’nin (Superonline) Sanal Mobil Şebeke Hizmeti (SMŞH), Sabit Telefon Hizmeti (STH), İnternet Servis Sağlayıcılığı (İSS) Hizmeti, Altyapı İşletmeciliği Hizmeti (AİH), Uydu Haberleşme Hizmeti (UHH) ve Kablolu Yayın Hizmeti (KYH) sunmak üzere Kurumumuz nezdinde yetkili bir işletmeci olduğunu bildiren bir yazının tarafınıza gönderilmesi talep edilmektedir.

Superonline, SMŞH, STH, İSS Hizmeti, AİH, UHH ve KYH sunmak üzere halihazırda Kurumumuz nezdinde yetkili bir işletmecidir.” ibarelerine yer verildiği anlaşılmıştır.

Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş.nin şikâyet başvuru üzerine idare tarafından, şikâyet başvurusunda yer alan hususlara ilişkin olarak 08.12.2015 tarihli yazı ile, Türk Telekomünikasyon A.Ş.den açıklama istenmiş, anılan istekli tarafından 09.12.2015 tarihli dilekçe ile söz konusu hususlara ilişkin olarak “…1-Şirketimiz gerek Teknik Şartname’ye gerekse İdari Şartname’ye uygun şekilde teklifini sunmuş olup, ihale kapsamındaki hizmetleri sunma yetkisini haizdir:

Teknik Şartname uyarınca, ihale i)İnternet Devreleri ii)DDOS Hizmeti iii)Noktadan Noktaya Devreler iv) MPLS altyapısı şeklinde dört hizmet kaleminden oluşmaktadır. Bu hizmet kalemleri içerisinde;

-DDOS hizmeti Türk Telekom tarafından sağlanacak;

-Noktadan Noktaya Devreler Türk Telekom tarafından kurulacak ve

-MPLS altyapısı yine Türk Telekom tarafından kurularak işletilecektir.

-300 Mbps ve 10 Mpbs hızındaki internet devreleri için gerekli olan fiber altyapı ise, Teknik Şartname’nin 3.15. bent hükmüne uygun şekilde Türk Telekom’undur/Türk Telekom tarafından sağlanacaktır; Türk Telekom bu internet altyapısı üzerinden internet çıkışını kendi grup şirketi olan TTNET üzerinden gerçekleştirecektir.

Bu bağlamda, ihale edilen işin %65’ine karşılık gelen kısmının bizzat uçtan uca Türk Telekom tarafından yerine getirileceğini, internet devrelerine ilişkin kısımda ise Şartnamelerde istenilen kriterlerin bizzat Türk Telekom tarafından sağlanacağını ve en önemli unsur olarak internet hizmetine ilişkin fiber altyapının Türk Telekom tarafından sağlanacağını belirtmek isteriz.

Şirketimiz Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile imzalamış olduğu İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında elektronik haberleşme altyapısı kurup işletme yetkisini haizdir. Bu kapsamda, Şirketimiz DDOS hizmetinin verilmesi, noktadan noktaya devrelerin kurulumu ve noktadan noktaya hizmetin verilmesi, MPLS şebekesinin kurulması ve internet devreleri için gerekli olan fiber altyapının kurulması konusunda sektörün düzenleyicisi ve denetleyicisi konumundaki BilgiTeknolojileri ve İletişim Kurumu (“Kurum”) tarafından İmtiyaz Sözleşmesi kapsamında gerekli yetkiye sahiptir. Bununla birlikte, Şartnameler incelendiğinde internet devrelerine ilişkin olarak en esaslı unsura Teknik Şartname’nin 3.15. bent hükmünde yer verildiği ve söz konusu bent hükmünün aşağıdaki şekilde düzenlendiği görülmektedir.

“TABLO-1 'de belirtilen 300 MB ve 10 MB ’lik internet hizmetleri yüklenicini kendi fiber altyapısı tarafından sağlanacaktır ”

Başkanlığınız tarafından ihale kapsamında talep edilen 300 MB ve 10 MB lik internet hizmetleri Teknik Şartname’nin 3.15. bent hükmüne uygun şekilde Yüklenici konumunda Türk Telekom’un fiber altyapısı tarafından sağlanacaktır. Türk Telekom Teknik Şartname’nin internet devreleri açısından istenen en temel koşulunu sağlamaktadır. Şirketimiz, rekabet kurallarına ve sektörel mevzuata uygun şekilde, kendi sahip olduğu fiber altyapı üzerinden internet çıkışını grup şirketi olan TTNET üzerinden gerçekleştirecektir. Bu kapsamda Şirketimiz, TTNET tarafından kendisine kesilen faturaya uygun şekilde Başkanlığınıza keseceği hizmet faturalarında internet hizmet ve erişim bedelini yansıtacaktır.

İdari Şartname’nin 7(1h) bendinde açık bir şekilde Türk Telekom’un İnternet Servis Sağlayıcılığı yetkisini haiz olması istenmemektedir. İstenen kriter ihale kapsamındaki işin yapılmasına yönelik yetkiyi haiz olunmasıdır. Türk Telekom, Teknik Şartname’nin 3.15. bent hükmündeki kriteri sağlamaktadır. Bu koşulla birlikte, Türk Telekom’un internet çıkışını grup şirketi olan TTNET üzerinden gerçekleştirmesini ve Başkanlığınıza karşı tek muhatap Türk Telekom olduğu için TTNET’in kendisine keseceği hizmet faturasındaki tutarın aynısına Başkanlığınıza keseceği faturada yer vermesini yasaklayıcı herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır.

-Superonline tarafından iddia edildiğinin aksine Şirketimizin İhale kapsamında sunacağı hizmetler özelleştirme kararma ve Rekabet Kurulu Kararı’na aykırılık teşkil etmemektedir:

…

Özelleştirme sürecinde Rekabet Kurulu tarafından verilen karar kapsamında internet hizmetleri açısından “fonksiyonel ayrım” ilkesi getirilmişti. Ancak, bu ayrıştırma “yapısal ayrıştırmayı içermemektedir. Rekabet Kurulu, özelleştirme sürecinde internet hizmetlerinin sabit hizmetlerden ayrıştırılmasını istemiş ve fakat yapısal ayrım, yani bu internet hizmetlerini sunacak şirketin Türk Telekom’un sahipliğinde olmaması koşulunu getirmemiştir. Türk Telekom TTNET’in tüm hisselerine sahip olan şirkettir. Rekabet Kurulu’mın bu şekilde bir tedbir getirmesinin sebebi tamamen toptan ve perakende düzeydeki fiyatlandırmaları gözlemlemek ve böylece rekabete aykırı fiyat davranışlarını hemen tespit etmek istemesidir.

…

Yapmış olduğumuz açıklamalar uyarınca;

-İhale kapsamındaki dört hizmetten üç tanesinin (yani talep edilen hizmetin %65'inin) doğrudan uçtan uca Türk Telekom tarafından sunulacağı; dördüncü hizmet olan internet hizmetinin ise Şartnamelerde talep edildiği gibi Türk Telekom’a ait olan fiber altyapı üzerinden sunulacağı (ve internet çıkışının TTNET üzerinden gerçekleştirileceği),

-Sektörel düzenlemelere ve Rekabet Kurulu kararına aykırı olmayacak şekilde, Türk Telekom’un internet çıkışını sağladığı TTNET’in kendisine keseceği faturada yazan bedeli Başkanlığınıza keseceği faturaya yansıtacağı,

-Türk Telekom’un ihale kapsamındaki işler açısından TTVPN, MPLS ve DDOS hizmeti ve internet altyapısı açısından İmtiyaz Sözleşmesi uyarınca Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’ndan yetkilendirmeye sahip olduğu, Teknik ve İdari Şartname’de açıkça İnternet Servis Sağlayıcılığı lisansına sahip olunmasının istenmediği, Şirketimizin sahip olduğu yetkilendirmenin ihale kapsamındaki hizmeti yerine getirmek için yeterli olduğu,

-Entegrasyon süreci sonucunda tüm hizmetlerin tek kaynaktan sunulması ve pazarlamasının, satışının, operasyonel desteğinin tek kaynaktan yapılması şeklinde bir yapıya geçildiği, bu nedenle ihalede Başkanlığınıza karşı tek muhatabın Türk Telekom olduğu,

hususları gözetildiğinde, Başkanlığınıza yapılan şikayetin reddedilmesine ve Şirketimiz tarafından kazanılan ihalenin Şirketimiz uhdesinde bırakılmasına karar verilmesini saygılarımızla arz ederiz.” ifadelerine yer verilerek açıklamalarda bulunulmuştur.

Bununla birlikte şikâyet dilekçesi ekinde, Danıştay 13. Dairesinin E:2011/3836 sayılı dava dosyasına ilişkin olarak verdiği 23.01.2012 tarihli kararın, idarece aslı gibidir onayı yapılmış bir örneğinin sunulduğu, söz konusu kararda “…Türk Telekom’un perakende seviyede geniş bant internet hizmeti sunma talebine izin verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 2011/DK-10/411 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 2011/DK-10/411 sayılı kararının yürütülmesinin durdurulmasına,…. 23.01.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” ifadelerine yer verildiği, Danıştay Başkanlığının internet sitesi http://www.danistay.gov.tr üzerinde yapılan incelemede ise davanın karar aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde, Telekomünikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılara ve Yer Sağlayıcılara Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik ve Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği’nin ilgili maddelerinde, elektronik haberleşme hizmetinin sunulması hususunda yetkilendirilen işletmecilerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun internet sayfası üzerinden ilan edildiğinin belirtildiği ve bu çerçevede anılan Kurumun internet sitesi http://btk.gov.tr üzerinde yapılan incelemede Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin itirazen şikâyete konu “internet servis sağlayıcılığı yetkilendirme tipine” ait listede isminin yer almadığı,

Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin idarenin açıklama talebine verdiği cevabi yazıda internet servis sağlayıcılığı hizmetini kendi imkanlarıyla sağlayabileceğine dair bir ifadesi bulunmadığı, aksine İdari Şartname ve Teknik Şartname’de açıkça internet servis sağlayıcılığı lisansına sahip olunmasının istenmediğine, ihale edilen işin 4 hizmetten oluştuğu ve işin %65’ine karşılık gelen 3 hizmetin bizzat uçtan uca kendileri tarafından yerine getirileceğine, işin geriye kalan kısmının da kendi grup şirketleri olduğu ifade edilen TTNET A.Ş. tarafından sağlanacağına, internet çıkışlarını sağlayacak TTNET A.Ş.nin ayrı bir tüzel kişilik olarak kendilerine keseceği faturada yazan bedeli idareye yansıtacağına dönük ifadelere yer verildiği, bu durumun da İdari Şartname’nin 18’inci maddesinde yer alan “18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” düzenlemesine açıkça aykırılık teşkil ettiği hususları ile yukarıda yer verilen mahkeme süreci, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 09.12.2015 tarihli dilekçesindeki ve idarenin 08.01.2016 tarihli yazısındaki açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin internet servis sağlayıcılığı ile ilgili yetkisinin bulunmadığı, bu sebeple söz konusu hizmeti ihale dokümanı düzenlemelerine aykırı olarak ancak alt yüklenici vasıtasıyla yerine getirebileceği iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi