KİK Kararı: 2016/UH.II-1737

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/040
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 29.06.2016
Karar No : 2016/UH.II-1737

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Çakan Kardeşler Taşımacılık Nakliyat Gıda Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ

Av. Ahmet GORAN,

Kışla Mah. 145. Sok. Mezopotamya İş Merkezi Kat:1 No:2 Viranşehir/ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Siverek İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

Hürriyet Caddesi 63600 Siverek/ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/95967 İhale Kayıt Numaralı “2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı İlk/Orta Okul Öğrencilerinin 1081 Araçla 57 Taşıma Merkezine Taşıma Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Siverek İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 27.08.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı İlk/Orta Okul Öğrencilerinin 1081 Araçla 57 Taşıma Merkezine Taşıma Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Çakan Kardeşler Taşımacılık Nakliyat Gıda Müteahhitlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 23.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.04.2016 tarih ve 20943 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.04.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/853 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin 10 ve 11’inci kısımlarında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlenmelerine rağmen sözleşme imzalamaya davet yazısının kendilerine tebliğ edilmediği, sözleşme imzalamaya davet edildikleri halde sözleşme imzalamaya gelmedikleri gerekçesiyle haklarında idarece yasaklama kararı verildiği, verilen yasaklama kararından tesadüf eseri haberdar oldukları, yasaklama kararını öğrenmelerinin üzerine idareye yaptıkları şikayet başvurularına ilişkin idarece verilen cevapta, şikayet başvurularının idareye herhangi bir elektronik tebligat adresi vermedikleri ve sözleşme imzalamaya davet yazısının iadeli taahhütlü posta yoluyla Fikret Özer adlı kişiye tebliğinin yapıldığı gerekçesiyle şikayet başvurularının reddedildiği ancak anılan kişinin şirketleri ile hiçbir ilişkisinin olmadığı ve kendisini hiçbir şekilde tanımadıkları, kesinleşen ihale kararının bildiriminin EKAP üzerinden yapıldığı bu sebeple idarenin geçerli elektronik adreslerinin bulunmadığı gerekçesiyle tebligatı elektronik ortamda yapmamasının ve sözleşmeye davet yazısının iadeli taahhütlü posta ile yetkisiz bir kişiye tebliğinin Tebligat Kanunu uyarınca usulsüz bir tebligat olduğu, usulsüz yapılan tebligat işlemine dayanılarak haklarında verilen yasaklama kararının mevzuata aykırı olduğu, verilen yasaklama kararının kaldırılması gerektiği,

2. İhalenin 10’uncu kısmı Çıkrık İlk/Orta Okulu ve 11’inci kısmı Gürakar, Sofice İlk/Orta Okulları’nda 15 gün hizmet verdikleri ancak hizmetlerinin karşılığı olan bedeli idarenin kendilerine değil de Ha-Ka Nakliyat Tic. Ltd. Şti. ünvanlı şirkete ödendiği, hak ettikleri bedel olan 116.595 TL’nin taraflarına ödenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Uyuşmazlığa konu ihalenin Siverek İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen “2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı İlk/Orta Okul Öğrencilerinin 1081 Araçla 57 Taşıma Merkezine Taşıma Hizmeti” işi olduğu, açık ihale usulü ile 27.08.2015 tarihinde gerçekleştirildiği, ihale konusu işin 43 kısımdan oluştuğu, 11.09.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararı ile ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarının başvuru sahibi istekli Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, ihalenin 10’uncu kısmında Buç-Han Elek. İnş. Gıda Tar. Tur. Paz. San. Tic. Ltd. Şti.nin, 11’inci kısmında Güçcan İnş. Nak. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

04.04.2016 tarih ve 20943 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine 05.04.2016 tarih ve 718 sayılı yazı ile idareden ihale işlem dosyasının istendiği, idarenin 19.04.2016 tarih ve 2331 sayılı cevabi yazısının 26.04.2016 tarih ve 25527 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı ancak yazı ekinde sadece başvuru sahibi isteklinin teklif zarfının “Aslı gibidir” yapılmadan gönderilmesinin tespiti üzerine 27.04.2016 tarihli ve 8298 sayılı yazı ile idareden tekrar ihale işlem dosyasının istendiği, idarenin 11.05.2016 tarih ve 2917 sayılı cevabi yazısının 16.05.2016 tarih ve 29832 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı, idarenin 11.05.2016 tarih ve 2917 sayılı cevabi yazısının ekinde yer alan ihale işlem dosyası incelenmesi neticesinde itirazen şikayete konu edilen hususların çözüme kavuşturulabilmesi için gereken evrakların yine gönderilmediğinin tespiti üzerine 18.05.2016 tarihli ve 9805 sayılı yazı ile idareden uyuşmazlık konusu hususu çözecek belge ve bilgilerin yeniden istendiği, idarenin 09.06.2016 tarih ve 3528 sayılı cevabi yazısının 13.06.2016 tarih ve 35024 sayı Kurum kayıtlarına alındığı görülmüş olup idarece gönderilen belge ve bilgiler çerçevesinde uyuşmazlığa konu hususların incelenmesine geçilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde “Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:

1. İmza karşılığı elden.

2. İadeli taahhütlü mektupla.

3. Elektronik ortamda.

4. Faksla.

… yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün. … Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.

b) İdareler veya Kurum tarafından elektronik ortamda veya faks ile yapılan tebligatlar ile çerçeve anlaşmaya dahil olan istekliler tarafından elektronik ortamda sunulan fiyat tekliflerinin aynı gün teyit edilmesi zorunludur. Elektronik ortamda veya faks ile yapılan bildirimlerde bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır.

Ancak, idareler veya Kurum ile aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından, elektronik imza kullanılarak yapılan işlemlerde ve şikayet başvurularına ilişkin işlemler dahil Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılacak ihale sürecine ilişkin işlemlerde teyit aranmaz.

c) Elektronik haberleşmede kullanılacak araçlar ile bunların teknik özellikleri, yaygın olarak kullanılan haberleşme ve bilgi teknolojisi ürünleri ile uyumlu ve kolay erişilebilir olmalı ve eşit muamele ilkesini sağlamalıdır.

d) Her türlü bilgi alışverişi ile bilginin muhafazasında; verilerin bütünlüğü ile tekliflerin ve başvuru belgelerinin gizliliğinin sağlanması esastır.

Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde yapılacak tebliğler hakkında Tebligat Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.

(2) EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilir.

(3) Tebligatın haklı veya zorunlu nedenlerle birinci fıkrada belirtilen yöntemler kullanılarak yapılamaması halinde Kanunun 65 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan diğer yöntemlere başvurulur.

(4) İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatta, mektubun teslim edildiği tarih tebliğ tarihi sayılır.

…” hükmü,

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde “1) Kurum ve idareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere EKAP üzerinden yapılacak tebligatlarda, teyit aranmaz ve tebligat sürecine ilişkin bildirim zamanı, konusu ve içeriği gibi bilgiler EKAP üzerinde kayıt altına alınır. Bu kapsamda, her türlü bilginin muhafazası ve bildiriminde; veri bütünlüğünün, kolay erişilebilirliğin, uyumluluğun ve eşit muamelenin sağlanması zorunludur.

(2) EKAP üzerinden yapılan tebligatlarda bildirim tarihi tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın aday, istekli ve istekli olabileceğe ait EKAP’ta yer alan bildirim kutusuna ulaştığı tarih, bildirim tarihi olarak kabul edilir. İdarelerce, EKAP üzerinden tebligat işlemleri iş günü ve mesai saatlerine bağlı kalınmaksızın her zaman gerçekleştirilebilir. Ancak, tebligatın EKAP tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere bildirimi her koşulda iş günlerinde ve 9.00-18.00 saatleri arasında yapılır.

(3) Aday, istekli ve istekli olabilecekler tarafından idare ile yapılacak yazışmalarda elektronik ortam ve faks kullanılamaz. Ancak, idare tarafından dokümanın posta veya kargo yoluyla satılmasının öngörülmesi halinde, doküman satın almaya ilişkin talepler faksla veya postayla bildirilebilir.” hükmü,

Tebligat Kanunu’nun “Elektronik tebligat” başlıklı 7/a maddesinde “Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir.

Anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlere elektronik yolla tebligat yapılması zorunludur.

Birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre elektronik yolla tebligatın zorunlu bir sebeple yapılamaması hâlinde bu Kanunda belirtilen diğer usullerle tebligat yapılır.

Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır.

…” hükmü,

“Vekile ve kanuni mümessile tebligat” başlıklı 11’inci maddesinde “Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.

…” hükmü,

“Hükmi şahıslara ve ticarethanelere tebligat” başlıklı 12’nci maddesinde “Hükmi şahıslara tebliğ, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılır.

Bir ticarethanenin muamelelerinden doğan ihtilaflarda, ticari mümessiline yapılan tebliğ muteberdir.” hükmü,

“Hükmi şahısların memur ve müstahdemlerine tebligat” başlıklı 13’üncü maddesinde “Hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mutat iş saatlerinde işyerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları takdirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılır.” hükmü,

“Usulüne aykırı tebliğin hükmü” başlıklı 32’nci maddesinde “Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.

Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42’nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde

“… Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikayet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17’nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekli Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ihale dokümanının 26.08.2015 tarihinde EKAP’tan indirilerek ihalenin sadece 10’uncu kısmı “Çıkrık İlk/Orta Okulu” ve 11’inci kısmı “Dalkaya, Gürakar, Sofice İlk/Orta Okulu” için fiyat teklifi sunulduğu 11.09.2015 tarihinde düzenlenen ve ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararına göre isteklinin anılan iki kısımda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli olarak belirlendiği, 12.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden istekliye kesinleşen ihale kararı ve ihalenin iptal edilen kısımlarının tebliğinin yapıldığı,

İdare tarafından başvuru sahibi Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamaya davet yazısının 09.12.2015 tarih ve 140/5896 sayı ile düzenlendiği ve ihalenin anılan iki kısmı bakımından isteklinin sözleşme imzalamaya davet edildiği, sözleşme imzalamaya davet yazısının idarece EKAP üzerinden değil de iadeli taahhütlü posta yoluyla istekliye gönderildiği, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan tebligata ilişkin belgeler incelendiğinde RR04641676372 sayılı gönderi kodu ile alıcı olarak Çakan Kardeşler Taşımacılık, alıcı adresi olarak Gölbaşı Mahallesi, Karacadağ Caddesi, Çakar Sokak, No:2 Viranşehir/Şanlıurfa adresinin gösterildiği gönderinin 16.12.2015 tarihinde postaya verildiği ancak postanın muhataba tebliğ edilemeden 31.12.2015 tarihinde posta göndericisi olan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne geri teslim edildiği, bir başka postanın ise RR04641672589 sayılı gönderi kodu ile Dicle Mah. Ramazan Boran Bulvarı, Karaağaç Blok, No:17, İç kapı no:16, Siverek adresine Fikret Özer adına 02.11.2015 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, ve gönderinin 04.11.2015 tarihinde Fikret Özer isimli şahsa tesliminin yapıldığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından 19.02.2016 tarih ve 1960002 sayılı yazı ile Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğüne ihale üzerinde bırakılan Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ihale üzerinde bırakıldığı halde sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle yasaklama işlemlerinin başlatılması için gerekli işlemlerin yapılması konusunda bildirimde bulunulduğu, ve isteklinin 11.03.2016 tarihinden başlamak üzere 1 yıllığına ihalelere katılmaktan yasaklandığı, ayrıca yine idare tarafından 03.03.2016 tarih ve bila sayı ile İlçe Milli Eğitim Şube Müdürü Abdurrahim Bircan ve İlçe Milli Eğitim Müdür Vekili Ferit Karaoğlu tarafından imza altına alınan Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşmeyi yapmak için kesin teminatı getirdiği ve geçici teminatı geri aldığı, kesin teminatın banka tarafından değiştirileceği beyan edilerek idareden idarenin izni olmadan alındığı, yeni kesin teminatın idareye teslim edilmemesi sebebiyle geçici teminatın irat kaydedilemediği hususunda bir tutanağın tutulduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi istekli tarafından ihaleye sunulan teklif zarfı içinde yer alan adres beyanında “Şirketimiz Gölbaşı Mahallesi, Karacadağ Caddesi, Çakar Sokak, No:2 adresindedir” ifadesinin bulunduğu, imza sirkülerinde Abdurrahman Çakan’ın 05.05.2015 tarihinden itibaren aksi karar alınıncaya kadar şirketi temsile yetkili olduğu bilgisinin yer aldığı, Viranşehir 1. Noterliği tarafından 20.08.2015 tarihinde düzenlenen vekaletname ile Cafer Aytar’ın şirket adına vekil tayin edildiği,

Ayrıca başvuru sahibi istekli tarafından sunulan geçici teminat mektubunun idarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer almadığı, 17.09.2015 tarih ve 023640 seri no ile T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Siverek Şubesi tarafından düzenlenen kesin teminat mektubunun sunulduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme kapsamında tebligatın öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılması esastır. Bu yöntemlerle tebligat yapılamadığı durumlarda Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesinde sayılan diğer yöntemlerle tebligatın yapılması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler doğrultusunda idarece istekliye kesinleşen ihale kararının tebliğinin 12.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden yapılmasına rağmen sözleşmeye davet yazısının isteklinin geçerli bir elektronik tebligat adresi bulunmadığı gerekçesiyle iadeli taahhütlü mektupla gerçekleştirildiği, idarenin bu işleminin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan “İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.” hükmüne uygun olmadığı, zira istekliye ihale işlemleri devam ederken EKAP üzerinden başka bir bildirimin yapıldığı, bu durumda idarenin tebligatı EKAP üzerinden yapmamasına ilişkin isteklinin geçerli bir elektronik tebligat adresinin bulunmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı,

Ayrıca başvuru sahibi istekliye iadeli taahhütlü posta yoluyla bildirimin yapıldığı ancak isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle hakkında yasaklama işlemi tesis edilmesine yönelik olarak; başvuru sahibi isteklinin temsile yetkili kişisinin Abdurrahman Çakan olduğu ve anılan kişi tarafından Cafer Aytar’a vekalet verildiği, idarece tebligata muhatap alınan Fikret Özer adlı kişinin şirketi temsile yetkili kişilerden biri olmadığı, Fikret Özer adlı kişinin müstahdemlerden biri olduğu vs. farz edilse dahi idarece iadeli taahhütlü mektup üzerinde tebligata konu adres olarak gösterilen “Dicle Mah. Ramazan Boran Bulvarı, Karaağaç Blok, No:17, İç kapı no:16, Siverek” adresinin isteklinin adres beyanı ile uyumlu olmadığı, nitekim şirketin adres beyanında belirttiği adrese çıkarılan tebligatın istekliye ulaşmadan idareye geri döndüğü anlaşıldığından yapılan tebligatın usulsüz bir tebligat olduğu değerlendirilmiş olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır. Ancak başvuru sahibi istekli hakkında tesis edilen yasaklama işlemi bakımından yapılan incelemede, başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde doğrudan yasaklama işleminin başvuru konusu yapıldığı tespit edilmiştir. 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi kapsamında tesis edilen bir işlem olarak yasaklama kararının niteliği ve bu işlemin denetiminin Kanun’un 53’üncü maddesinde Kurum’un görev alanında sayılmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibi hakkında tesis edilen yasaklama kararının kaldırılmasına ilişkin talebinin incelenmesi hususu bakımından Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı, anılan karara karşı İdare Mahkemelerinde dava açılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin haklarında tesis edilen yasaklama işleminin kaldırılması iddiasının görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Diğer bir husus olarak isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmediği hususunun hem başvuru sahibi istekli tarafından kabul edildiği hem de idare tarafından bu hususun tutanak altına alındığı göz önüne alındığında isteklinin teminatının iade edilmesi söz konusu olmayacaktır.

Diğer yandan sözleşmeye davet yazısının tarihinin 09.12.2015 olduğu ancak idarece istekliye Fikret Özer muhatap alınarak gönderilen postanın 02.11.2015 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, idarece yapılan işlem bakımından henüz düzenlenmemiş bir yazının tebliğinin söz konusu olduğu,

İdarece başvuru sahibi isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle istekli hakkında yasaklama işlemi tesis edildiği ancak yine idarece 03.03.2016 tarihinde tutulan tutanakta isteklinin sözleşme imzalamak için kesin teminat mektubu sunduğu ve geçici teminat mektubunu geri aldığı, kesin teminat mektubunun da idareden alındığı gerekçesiyle geçici teminatı gelir kaydedemedikleri bilgilerinin yer aldığı, ancak istekli tarafından geçici teminatın idare tarafından kendilerine ihaleden çekilmeleri için bizzat iade edildiği iddiasının bulunduğu,

İhalenin 10’uncu kısmı için Buç-Han Elek. İnş. Gıda Tar. Tur. Paz. San. Tic. Ltd. Şti. ile imzalanan sözleşmede isteklinin teklif tutarı 870.660,00 TL olmasına rağmen sözleşme bedelinin 628.810,00 TL olduğu, sözleşmesi imzalanan işe ilişkin İKN 2015/95967 olarak belirtilmişken (2015/95967 İKN’li iş uyuşmazlık konusu ihaledir.) sözleşmesi imzalanan işin 73 araçla 1 taşıma merkezine taşıma işi olduğu, isteklinin teklif tutarı üzerinden ödemesi gereken kesin teminat tutarının 52.239,60 TL olması gerekirken isteklinin sunduğu kesin teminat tutarının 45.000,00 TL olduğu hususları birlikte göz önüne alındığında idarenin bahse konu işlemlerinde ciddi çelişkiler/aykırılıklar bulunduğu değerlendirilmiş olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinde yer alan “… (3) Kurul tarafından gerekli görülen hallerde, tespit edilen aykırılıklara ilişkin olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere konunun ilgili idarelere bildirilmesine ve/veya yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilir.” hükmü uyarınca ihaleyi yapan idarenin üst idaresi olan Milli Eğitim Bakanlığına anılan ihale bakımından inceleme ve gerekiyorsa soruşturmaların yapılması için bildirimde bulunulmasına karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde Kurum’un görevleri arasında, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerin anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi sayılmış bulunmaktadır.

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in tanımlara ilişkin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ihale süreci “İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren başlayan, sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise sözleşmenin veya çerçeve anlaşmanın taraflarca imzalanmasıyla tamamlanan süreç" şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Başvurular öncelikle; a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, … yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16’ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede uyuşmazlığa konu ihale kapsamında istekli ile sözleşme imzalanmadığı, bilakis isteklinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle hakkında yasaklama işlemi tesis edildiği, başvuru sahibinin iddiasının uyuşmazlığa konu ihale sürecine yönelik olmadığı, idare ile imzalanan/imzalanmayan bir başka sözleşmenin uygulanması aşamasına yönelik olduğu anlaşıldığından ve anılan uyuşmazlık konusu hususlar bakımından Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, iddiaya konu hususun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan ihale tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinin (j) bendinin (2) numaralı alt bendinde şikâyette bulunanlarca yatırılması zorunlu olan başvuru bedeli “Yaklaşık maliyeti beş yüz altmış iki bin yüz altmış beş Türk Lirasından iki milyon iki yüz kırk sekiz bin altı yüz altmış üç Türk Lirasına kadar olanlarda altı bin yedi yüz kırk beş Türk Lirası …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru konusu 10 ve 11’inci kısımlar itibariyle 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi gereğince şikâyet bedeli olarak yatırılması gereken tutarın 6.745,00 TL olduğu, isteklinin itirazen şikayet başvuru bedeli olarak yatırdığı tutarın 10.118,00 TL olduğu anlaşıldığından Kurum hesaplarına fazladan yatırılan 3.373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ihalenin 10 ve 11’inci kısımlarına ilişkin olarak başvurunun reddine,

2. Tespit edilen aykırılıklar ile ilgili olarak gereken inceleme ve değerlendirmenin yapılması için Milli Eğitim Bakanlığına bildirim yapılmasına,

3. Fazla ödenen başvuru bedelinin, başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca görev yönünden “başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuruya konu ihale Siverek İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 27.08.2015 tarihinde gerçekleştirilen “2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı İlk/Orta Okul Öğrencilerinin 1081 Araçla 57 Taşıma Merkezine Taşıma Hizmeti” işi olup, açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve 43 kısımdan oluşan ihalenin itirazen şikayete konu 10 ve 11’inci kısımlarının başvuru sahibi istekli Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 53/b.1 bendinde, bu Kanun’a göre yapılacak ihalelerde ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.

Kararda da yer verildiği üzere tebligatın nasıl yapılacağı 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65’inci maddesinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği’nin “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 5’inci maddesinde ve Tebligat Kanunu’nun 7/a, 11, 12, 13, 32’nci maddelerinde ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde ise ihale üzerinde kalan isteklinin 42 ve 43’üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorunda olduğu, bu zorunluluğa uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatının gelir kaydedileceği, anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde ise üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi istekliye, ihalenin başvuruya konu 10 ve 11’inci kısmına ilişkin 11.09.2015 tarihinde düzenlenen ve ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale komisyon kararının 12.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden tebliğ edildiği, 09.12.2015 tarih ve 140/5896 sayılı sözleşme imzalamaya davet yazısının ise idarece EKAP üzerinden değil de iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderildiği, ihale işlem dosyası içerisinde yer alan tebligata ilişkin belgelerden RR04641676372 sayılı gönderi kodu ile alıcı olarak Çakan Kardeşler Taşımacılık, alıcı adresi olarak Gölbaşı Mahallesi, Karacadağ Caddesi, Çakar Sokak, No:2 Viranşehir/Şanlıurfa adresinin gösterildiği, gönderinin 16.12.2015 tarihinde postaya verildiği ancak postanın muhataba tebliğ edilemeden 31.12.2015 tarihinde posta göndericisi olan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne iade edildiği, bir başka postanın ise RR04641672589 sayılı gönderi kodu ile Dicle Mah. Ramazan Boran Bulvarı, Karaağaç Blok, No:17, İç kapı no:16, Siverek adresine Fikret Özer adına 02.11.2015 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, ve gönderinin 04.11.2015 tarihinde Fikret Özer isimli şahsa tesliminin yapıldığı, idare tarafından 19.02.2016 tarih ve 1960002 sayılı yazı ile Şanlıurfa İl Milli Eğitim Müdürlüğüne başvuru sahibi ihale üzerinde bırakılan Çakan Kardeşler Taş. Nak. Gıda Müt. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sözleşme imzalamadığı gerekçesiyle yasaklama işlemlerinin başlatılması için gerekli işlemlerin yapılması konusunda bildirimde bulunulduğu ve başvuru sahibinin 11.03.2016 tarihinden başlamak üzere 1 yıllığına ihalelere katılmaktan yasaklandığı, başvuru sahibinin sunduğu adres beyanında “Şirketimiz Gölbaşı Mahallesi, Karacadağ Caddesi, Çakar Sokak, No:2 adresindedir” ifadesine yer verildiği, imza sirkülerinde ise Abdurrahman Çakan’ın 05.05.2015 tarihinden itibaren aksi karar alınıncaya kadar şirketi temsile yetkili olduğu bilgisinin yer aldığı, Viranşehir 1’inci Noterliği tarafından 20.08.2015 tarihinde düzenlenen vekaletname ile Cafer Aytar’ın şirket adına vekil tayin edildiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 6’ncı maddesinde yer alan düzenleme gereği tebligatın öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılması, bu yöntemlerle tebligat yapılamadığı durumlarda Kamu İhale Kanunu’nun 65’inci maddesinde sayılan diğer yöntemlerle yapılması gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler doğrultusunda idarece istekliye kesinleşen ihale kararının tebliğinin 12.09.2015 tarihinde EKAP üzerinden yapılmasına rağmen sözleşmeye davet yazısının isteklinin EKAP’ta kayıtlı geçerli bir elektronik tebligat adresi bulunmasına rağmen, geçerli bir elektronik tebligat adresi bulunmadığı gerekçesiyle iadeli taahhütlü mektupla gerçekleştirildiği, idarenin bu işleminin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan “İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılır.” hükmüne aykırı olduğu, ayrıca başvuru sahibi isteklinin temsile yetkili kişisinin Abdurrahman Çakan olduğu ve anılan kişi tarafından Cafer Aytar’a vekalet verildiği, idarece tebligata muhatap alınan Fikret Özer adlı kişinin şirketi temsile yetkili kişilerden biri olmadığı, idarece iadeli taahhütlü mektup üzerinde tebligata konu adres olarak gösterilen “Dicle Mah. Ramazan Boran Bulvarı, Karaağaç Blok, No:17, İç kapı no:16, Siverek” adresinin de isteklinin adres beyanı ile uyumlu olmadığı, bu nedenle de şirketin adres beyanında belirttiği adrese çıkarılan tebligatın istekliye ulaşmadan idareye geri döndüğü dikkate alındığında Fikret Özer’e yapılan tebligatın da usulsüz bir tebligat olduğu, usulsüz tebligata dayanarak herhangi bir işlem dolayısıyla yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği, buna bağlı olarak da usule uygun olarak yapılmayan tebligat nedeniyle başvuru sahibinin sözleşme imzalamaya gelmediği gerekçesiyle hakkında yasaklama işleminin başvuruya konu ihale süreci içerisinde gerçekleştiği, bu nedenle başvurunun görev alanında olduğu ve esastan değerlendirilerek karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası, yukarıda yapılan değerlendirmeler ve açıklamalar doğrultusunda başvuru kurumun görev alanında olduğundan esastan incelenerek karar verilmesi gerektiğinden, Kurul çoğunluğunun görev yönünden “başvurunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi