KİK Kararı: 2016/UH.II-1732

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/040
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 29.06.2016
Karar No : 2016/UH.II-1732

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pusula Call Center İletişim A.Ş. - Callus Bilgi ve İletişim Hizmetleri A.Ş.,

Meşrutiyet Mahallesi Atatürk Bulvarı Gama İş Merkezi No: 97/26 Kızılay/ Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı,

Ziyabey Caddesi No:6 06520 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/108298 İhale Kayıt Numaralı “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" Çağrı Merkezi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından 13.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" Çağrı Merkezi” ihalesine ilişkin olarak Pusula Call Center İletişim A.Ş. - Callus Bilgi ve İletişim Hizmetleri A.Ş. tarafından 13.06.2016 tarih ve 35416 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.06.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1408 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; 2016/108298 İhale Kayıt Numaralı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" Çağrı Merkezi İhalesi’ne teklif verdikleri, tekliflerinin idare tarafından aşırı düşük teklif olarak tespit edildiği, kendilerinden aşırı düşük tekliflerine ilişkin açıklama istenildiği, yapmış oldukları açıklamanın idare tarafından uygun bulunduğu ve tekliflerinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, 07.06.2016 tarihinde EKAP üzerinden kendilerine gönderilen yazıda “Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim “Alo 170” Çağrı Merkezi ihalesi, ihale yetkilisi tarafından ihale dokümanlarının ve projeyle ilgili diğer tüm süreçlerin, ihale onay tarihinden sonra yayımlanan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na uygunluk sağlanması bakımından yeniden değerlendirilmesi ve bu konuda Kurumumuzca gerekli önlemlerin alınması zaruriyeti ortaya cıkması nedeniyle iptal edilmiştir.” ifadelerinin yer aldığı, idarenin iptal gerekçesinin hiçbir yasal dayanağının olmadığı ve söz konusu iptal gerekçesinin mevzuata uygun olmadığı, şöyle ki idarece iptal gerekçesi olarak öne sürülen Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 07.04.2016 tarih ve 29677 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, söz konusu ihale ilanının 11.04.2016, ihale tarihinin ise 13.05.2016 olduğu, ihalenin bu süreçte iptal edilmediği, anılan Kanun’un ihale yapıldıktan veya sözleşme imzalandıktan sonra yürürlüğe girmiş olmasının bu Kanun’un uygulanmayacağı sonucunu doğurmayacağı, idare ile henüz sözleşme imzalanmadığı için ilgili hususların sözleşmeye dercedilebileceği ihale yetkilisi ve ihale sürecinde görev alan kişilerin bu durumu göz önünde bulundurmadan görevlerini kanuni gereklere uygun ve tarafsızlıkla yapmadıkları, bu nedenle haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 60’ıncı maddesi uyarınca işlem tesis edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" Çağrı Merkezi

b) Miktarı ve türü: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" çağrı merkezi hizmeti alınması işi.

c) Yapılacağı yer: Çalışma ve Sosyal Güvenlik Ortak İletişim "Alo 170" Çağrı Merkezi hizmet alımı Karaman, Şanlıurfa, Sivas, Kütahya, Ankara ve Trabzon İllerinde hizmet verecektir.

ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,

4734 sayılı Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinde “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

Aynı Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “… İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

…

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 2’nci maddesinde “… (2) Ancak, idare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

…” açılaması,

Aynı Tebliğ'in “İtirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 8’inci maddesinde ise "(1) İdareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

b) İtirazen şikâyet üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idare tarafından alınan iptal kararları.

(3) Herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından, bu kararlar ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebilir." açıklamaları yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hüküm ve açıklamaları gereği yapılan incelemede, ihale sürecinde idareye yapılan bir şikâyet başvurusunun olduğu ve başvuru sahibi isteklinin teklifinin geçerli olduğu, başvuru sahibinin iptale ilişkin işlemi 07.06.2016 tarihinde öğrendiği, bu tarihten itibaren beş gün içinde doğrudan Kuruma başvurduğu, dolayısıyla 13.06.2016 tarihli şikâyet başvurusunun ihalenin iptali işlemine karşı süresi içerisinde yapılan bir başvuru olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

13.05.2016 tarihinde yapılan ihalede 10 doküman satın alındığı, ihaleye 4 isteklinin katıldığı 31.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Pusula Call Center İletişim A.Ş., Callus Bilgi ve İletişim Hizmetleri A.Ş. İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ve Lapis Eğitim Organizasyon ve Sosyal Hizmetler Limited Şirketi -Prizma Personel Destek Hizmetleri Limited Şirketi İş Ortaklığının da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

Başvuru sahibi isteklinin teklifinin idarece hesaplanan sınır değerin altında olduğu ve kendisine 20.05.2016 tarihinde EKAP üzerinden aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, yapılan aşırı düşük teklif açıklamasının 31.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararı ile uygun bulunduğu anlaşılmıştır.

02.02.2016 tarih ve 2016/200 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Yönetim Kurulu’nun (ihale yetkilisinin) aşağıda yer alan gerekçelerle 31.05.2016 tarihli ihale komisyonu kararını iptal ettiği görülmüştür.

Söz konusu gerekçeler “…Kişisel verilerin tutulması ve işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak, kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul esasları düzenlemek maksadıyla Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 07.04.2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı,

Bu kanun ile kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilere, kişisel verilerin işlenmesi, silinmesi, yok edilmesi, anonim hale getirilmesi, yurt içinde ve yurt dışına aktarılması, veri sahiplerinin aydınlatılması ve veri güvenliği konularında bir takım önemli yükümlülükler getirildiği,

Bu kapsamda gerçek ve tüzel kişilerin, veri sorumlusunu belirlemek, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak işlenmesini ve hukuka aykırı olarak erişilmesi önlemek, kişisel verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorunda oldukları,

Ayrıca veri sorumlusunun, kişisel verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işlenmesi halinde, yukarıda belirtilen tedbirlerin alınması hususunda bu kişilerle birlikte müştereken sorumlu olduğu gibi, kendi kurum ve kuruluşlarında, Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorunluluğunun bulunduğu,

Kanunda belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyen veri sorumluları hakkında 1 yılla 6 yıl 9 ay arasında hapis cezalarının ve 5.000 TL’den başlayıp 1.000.000 TL’ye varan para cezalarının düzenlenmiş olduğu,

Alo 170 İletişim Merkezi Projesi kapsamında sunulan hizmetlerde vatandaşlara ilişkin önemli kişisel verilerin tutulduğu, toplandığı, işlenmekte olduğu, yedeklendiği dikkate alındığında ilgili Kanun’da belirtilen yükümlülüklere uyum sağlanması zarureti ve hizmet sunan yüklenici üzerinde bu anlamda gerekli denetimlerin yapılmasının da büyük önem arz etmekte olduğu,

İhale konusu işin İdari ve Teknik Şartnamelerinin 2016 yılı başında oluşturulduğu ve 6698 sayılı Kanun’un yayımlanmasından önce 31.03.2016 tarihli ve 2016/136 sayılı Kurulumuz kararı ile ihale kararının alınmış olduğu,

Tüm bu süreçler tamamlandıktan ve ihaleye çıkıldıktan sonra 07.04.2016 tarihinde Kişisel Verilerin Korunması Kanun’u yayımlanarak, yürürlüğe girmiş olduğu ve bu nedenle de ihale konusu işte bahse konu Kanunda belirtilen hizmetin sunumunda yasal olarak yapılması zorunlu olan sorumluluk tanımlanması, işin tanımı, usulü ve yaptırımları içinde bunlara yer verilmesinin gerçekleştirilememiş olduğu,

Bunun yanı sıra yüklenicinin yerine getirmesi gereken yükümlülükler ve sorumluluklara da İdari ve Teknik Şartnamelerde yer verilemediği,

İhale dokümanlarında bu hususlara yer verilmemiş olması sözleşmenin uygulanması aşamasında kanundan kaynaklanan yükümlülükleri kimin yerine getireceği, bunun maliyetlerinin teklif edilen toplam bedele dahil olup olmayacağı, yerine getirilmemesi halinde kesilecek cezalardan, Kurumumuz mu yüklenici mi yükümlü olacağı, bu huşuların uygulanacak usuller konusunda belirsizliklere ve hukuki ihtilaflara neden olacağı,

Aynı zamanda Kanun’da belirtilen yükümlülükler ve idari para cezalarının oluşturacağı muhtemel maliyetlerin proje giderlerinde artışlara neden olmasına rağmen, ihale dokümanlarında bu hususlara yer verilmemiş olması nedeniyle, ihale neticesinde oluşan fiyatın uygulanabilir olmayacağı ve bu durumun harcama bütçesi ve gerçekleştirmelerde uyumsuzluklar oluşturacağı,

Bu nedenle Alo 170 İletişim Merkezi Projesi ve hizmetleri kapsamında hazırlanan ihale dokümanlarının ve projeyle ilgili diğer tüm süreçlerin, Kanunu’na uygunluk sağlanması bakımından yeniden değerlendirilmesi ve bu konuda Kurumumuzca gerekli önlemlerin alınması zaruriyeti ortaya çıktığından, İhale Komisyonunca düzenlenen 31.05.2016 tarihli ve 16 sayılı kararın iptal edilmesine …” şeklinde ifade edilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 07.04.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmi Gazete’de yayımlandığı, söz konusu ihale ilanının 11.04.2016, ihale tarihinin ise 13.05.2016 olduğu tespit edilmiştir. 6698 sayılı Kanun’un “Yürürlük” başlıklı 32’nci maddesinde bazı hükümlerin yayımı tarihinden altı ay sonra, diğer maddelerin ise yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla kişisel verilerin işlenmesinde başta özel hayatın gizliliği olmak üzere kişilerin temel hak ve özgürlüklerini korumak ve kişisel verileri işleyen gerçek ve tüzel kişilerin yükümlülükleri ile uyacakları usul ve esasları düzenleyen bu hükümlerin birçoğunun 07.04.2016 tarihinden itibaren etkili olacağı açıktır. İhale işlemlerinin belli bir süreci kapsaması nedeniyle, ihale süreci içerisinde yürürlüğe giren anılan Kanun hükümlerinin yürürlük tarihinden itibaren ihale işlemlerinde ve ihale sonucunda etkili olacağında kuşku bulunmamaktadır.

Kanun, herkes için bağlayıcı olan hukuk kurallarını içine alır ve bunu uygulamakla vazifeli organları ve herkesi bağlar. İdari merciler de bu organlardan biri olup, kanun hükümlerinin gereğini yerine getirmek zorundadırlar. Bu nedenle, söz konusu Kanun ile getirilen yeni düzenlemelerin devam eden ihale sürecine uygulanması gerekmektedir. Eğer söz konusu gerekliliğin yerine getirilmemesi ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturuyor ve anılan Kanun ve ihale dokümanı arasındaki uyumun sağlanması düzeltici işlemle giderilemiyorsa, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Kaldı ki 4734 sayılı Kanun’un 40’ncı maddesinden ihale yetkilisinin ihale komisyon kararını onaylamak veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal etme yetkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu yetkinin dayanağı kamu yararı ve hizmet gerekleridir. Dolayısıyla ihale yetkilisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri nedeniyle, ihale dokümanının Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun getirdiği düzenlemeler doğrultusunda yeniden değerlendirilmesi ve bu konuda gerekli önlemlerin alınması nedeniyle ihaleyi iptal etmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi