KİK Kararı: 2016/UH.II-1046

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/024
Gündem No : 20
Karar Tarihi : 13.04.2016
Karar No : 2016/UH.II-1046
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Heybeli Temizlik İnşaat Gıda Tekstil Sanayi Ticaret Limited Şirketi,

Hürriyet Mah. Gökmen Sokak No: 39/1 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Beşiktaş Belediye Başkanlığı Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Nispetiye Mahallesi Aytar Caddesi Başlık Sokak No: 1 34340 Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/15090İhale Kayıt Numaralı “Beşiktaş İlçesine Ait Parkların, Refüjlerin ve Yeşil Alanların Bakımı Onarımı ve Temizliği İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Beşiktaş Belediyesi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 08.03.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beşiktaş İlçesine Ait Parkların, Refüjlerin ve Yeşil Alanların Bakımı Onarımı ve Temizliği İşi” ihalesine ilişkin olarak Heybeli Temizlik İnşaat Gıda Tekstil Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 02.03.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.03.2016 tarih ve 16458 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/667 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 7.5.2’nci maddesinde yer alan düzenleme ile Özel Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde bulunan düzenlemenin Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan rekabet ilkesine, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 16, 28 ve 41’inci maddelerine, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9.1’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

2. Başvuruya konu ihaleye ilişkin idare tarafından oluşturulan yaklaşık maliyet çalışması incelendiğinde, yaklaşık maliyeti oluşturan tüm bileşenlerin reel piyasa değerleri üzerinde tespit edilen tutarların yükseltilerek yaklaşık maliyete yansıtıldığının anlaşılacağı, yaklaşık maliyetin bu şekilde belirlenmesi nedeniyle yaklaşık maliyetin olması gereken tutardan yüksek olduğu, ihaleye katılımın daraltılarak rekabet ortamı oluşmadan gerçekleşecek ihale nedeniyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin yüksek kar oranı elde edeceği, söz konusu durumun Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 28’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. İhale dokümanlarında yer alan düzenlemeler incelendiğinde ihale konusu işin parkların, refüjlerin ve yeşil alanların bakım onarımı ve temizliği işleri ile oyun gruplarına ilişkin mal alım kalemlerinden oluştuğunun anlaşıldığı, niteliği itibarıyla farklı teknik, mali güç ve organizasyon gerektiren ve hizmet sunucuları farklı olan birden fazla işin birleştirildiği ancak ihalenin kısmi teklife açılmadığı, ayrıca benzer iş tanımında da oyun grubuna ilişkin bir belirlemeye yer verilmediği, söz konusu hususların Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine aykırılık teşkil ettiği, farklı hizmet gruplarının birleştirilerek ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu,

4. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (b) bendi ile (e) bendinde yer verilen düzenlemeler ile anılan Şartname’nin 25.3.4’üncü maddesinde yer verilen düzenlemenin birbiri ile çeliştiği, isteklilerin amortisman giderlerini tekliflerine ne şekilde yansıtacakları konusunda oluşacak olan tereddüt nedeniyle tekliflerin sağlıklı olarak hazırlanması ve değerlendirilmesinin mümkün olmadığı,

5. Özel Teknik Şartname’nin 5.1.1’inci maddesinde yer verilen düzenleme ile personelin işe alınması ve işten çıkarılması yetkisinin doğrudan idareye verildiği, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun ikinci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

6. Özel Teknik Şartname’nin 5.7’nci maddesinde yer alan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinin altıncı fıkrasına aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “Beşiktaş İlçesine Ait Parkların, Refüjlerin ve Yeşil Alanların Bakımı Onarımı ve Temizliği İşi” olarak belirlendiği, anılan maddenin (b) bendinde işin miktarı ve türünün “Ekli listelerdeki parkların, refüjlerin, yeşil alanların(okullara ait yeşil alanlar dahil), 260 personel ve ihale dokümanında belirtilen niteliklerdeki araçlar ile temizliği, bakım ve onarımları ve belirtilen malzemelerin temini işidir

Beşiktaş Belediyesine ait ekli listelerde belirtilmiş olan parkların, refüjlerin, yeşil alanların (okullara ait yeşil alanlar dahil) bakım ve onarımları ile listede belirtilen parkların günlük bakımları, temizliği ve İdare tarafından tespit edilen onarım işleridir. İhale dökümanı kapsamında verilen Birim Fiyat Teklif Cetveli ile diğer teknik şartname ve listelerde hizmetin türü ve miktarı ile temin edilecek malzemelerin miktarı ve detayları açıklanmaktadır…” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde “Kendi malı istenen araçlar aşağıda belirtilmiştir.

1 adet kamyon

1 adet arasöz

1 adet sepetli araç

1 adet yükleyici

Kendi malı istenen araçların işe ait teknik şartnamede belirtilen niteliklerde olduğunu tesvik etmek için; İstekliler tarafından söz konusu araçlara ait ruhsatlar ve bu araçlara ait devletin yetkili kıldığı resmi kurumlardan alınan araç kapasite, güç ve teknik özelliklerine ait dokümanlar teklif ile birlikte sunulacaktır.

Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. İsteklinin kendi malı olan makine, techizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin 25.3.4’üncü maddesinde “Diğer giderler: Aşağıda Sayıları Ve Aylık Çalışma Süreleri Belirtilen Araçlara Ait Tüm Yedek Parça, Sigorta, Bakım-Onarım, Amortisman, Nakliye-Montaj-Demontaj Giderleri Teklif Fiyata Dahil Edilecektir. Tüm araçlara ait akaryakıt giderleri ile arasözlerde kullanılacak su giderleri idarece karşılanacaktır.

Binek Araç (2 araç * 36 ay) 72 araç/ay

Ticari Araç (5 araç * 36 ay) 180 araç/ay

Kamyonet (4 araç * 36 ay) 144 araç/ay

Çift Kabin Kamyonet 1 (5 araç * 36 ay) 180 araç/ay

Çift Kabin Kamyonet 2 (1 araç * 18 ay) 18 araç/ay

Kamyon (1 araç * 36 ay) 36 araç/ay

Arasöz 1 (1 araç * 36 ay) 36 araç/ay

Arasöz 2 (4araç * 15 ay) 60 araç/ay

Sepetli Araç (1 araç * 18 ay) 18 araç/ay

Sıkıştırmalı Kamyon-Büyük (1 araç* 36 ay) 36 araç/ay

Sıkıştırmalı Kamyon-Küçük (1 araç*18 ay) 18 araç/ay

Yükleyici ( 1 araç* 36 ay) 36 araç/ay

Çim Biçme Makinesi (12 makine * 36 ay) 432 araç/ay

Misinalı Çim Biçme Makinesi (15 makine * 36 ay) 540 araç/ay” düzenlemesi bulunmaktadır.

Özel Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesi ile 4.3’üncü maddesinde “4.2.Çalıştırılacak araçların teknik özellikleri aşağıdaki gibi olacaktır (Aşağıda Sayıları ve Aylık Çalışma Süreleri Belirtilen Araçlara Ait Tüm Yedek Parça, Sigorta. Bakım-Onarım, Amortisman, Nakliye- Montaj-Demontaj Giderleri Teklif Fiyata Dahil Edilecektir. Tüm araçlara ait akaryakıt giderleri ile arasözlerde kullanılacak su giderleri idarece karşılanacaktır).

1

Binek araç (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

2 adet

- Motor Gücü en az 90 BG olacaktır, -Araçlarda güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır, (abs fren, hidrolik direksiyon, klima),

-En az 2015 model olacaktır.

2

Ticari araç (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

5 adet

- Motor Gücü en az 90 BG olacaktır, -Araçlarda güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır, (abs fren, hidrolik direksiyon, klima),

-En az 2015 model olacaktır.

3

Kamyonet (Ayda 22 Gün Günlük 8 Saat Çalışacak)

4 adet

-Motor Gücü en az 100 BG olacaktır, -Araçlarda güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır, (abs fren, hidrolik direksiyon),

-En az 2015 model olacaktır.

4

Çift kabin kamyonet 1 (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

5 adet

-Motor Gücü en az 100 BG olacaktır, -Aracın yüklü ağırlığı 3500 kg. dan az olmayacaktır.

-Araçlarda güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır, (abs fren, hidrolik direksiyon)

-En az 2015 model olacaktır.

5

Çift kabin kamyonet 2 (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Motor Gücü en az 100 BG olacaktır, -Aracın yüklü ağırlığı 3500 kg. dan az olmayacaktır.

-Araçlarda güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır, (abs fren, hidrolik direksiyon)

-En az 2015 model olacaktır.

6

Kamyon (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Motor Gücü en az 120 BG olacaktır,

-Aracın yüklü ağırlığı 5000 kg. dan az olmayacaktır.

-En az 2015 model olacaktır.

-Kendi damperi yardımıyla boşaltma yapabilecektir.

7

Arasöz 1 (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Araç üzeri 5-8 Tonluk Sulama Tankeri Tam Donanımlı (Hortum, Pompa vs.) olacaktır.

-En az 2015 model olacaktır.

-Mevsim koşullan doğrultusunda sulama yapılması gerektiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir.(Arasözün ekonomik açıdan ek yük getirmemesi için alt taşıma kapasitesi, bölgenin fiziki koşulları nedeniyle üst taşıma kapasitesi belirlenmiş olup, belirtilen sınırların dışındaki araçlar çalıştırılmayacaktır.)

8

Arasöz 2 (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

4 adet

-Araç üzeri 5-8 Tonluk Sulama Tankeri Tam Donanımlı (Hortum, Pompa vs.) olacaktır.

-En az 2015 model olacaktır.

-Mevsim koşullan doğrultusunda sulama yapılması gerektiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir. (Arasözün ekonomik açıdan ek yük getirmemesi için alt taşıma kapasitesi, bölgenin fiziki koşulları nedeniyle üst taşıma kapasitesi belirlenmiş olup, belirtilen sınırların dışındaki araçlar çalıştırılmayacaktır.)

9

Sepetli araç (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Araç üstü teloskopik tertibat en az 26 m olacaktır,

-Mevsim koşulları doğrultusunda budama yapılabildiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir.

10

Sıkıştırmalı kamyon-büyük (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Araçta güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır. -Minimum 220 HP gücünde ve 13+1,5 m3 çöp alacak sıkıştırmalı kasaya sahip olacaktır.

-Toplama haznesi hidrolik sıkıştırmalı olacak ve kendi damperi yardımıyla boşaltma yapabilecektir.

-Mevsim koşulları doğrultusunda budama yapılabildiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir.

11

Sıkıştırmalı kamyon-küçük (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Araçta güvenlik ile rahat kullanmayı sağlayacak tertibatlar olacaktır. -Minimum 170 HP gücünde ve 11+1,5 m3 çöp alacak sıkıştırmalı kasaya sahip olacaktır.

-Toplama haznesi hidrolik sıkıştırmalı olacak ve kendi damperi yardımıyla

12

Yükleyici (ayda 22 gün günlük 8 saat çalışacak)

1 adet

-Motor Gücü en az 90 HP olacaktır,

-İş makinesinin çalışma ağırlığı 14.500 kg. dan az olmayacaktır.

-En az 2015 model olacaktır.

13

Çim biçme makinesi (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

12 adet

-Çim biçme makinası en az 6 HP gücünde çelik gövdeli bıçak boyu min. 51 cm. sepet hacmi min. 60 lt. olacaktır.

-En fazla 1 yaşında olacaktır.

-Mevsim koşulları doğrultusunda çim biçme yapılması gerektiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir.

14

Misinalı çim biçme makinası (ayda 30 gün günlük 8 saat çalışacak)

15 adet

-Motorlu tırpan en az 2 HP gücünde, silindir hacmi min. 48 cc. olacaktır. -En fazla 1 yaşında olacaktır. -Mevsim koşulları doğrultusunda çim biçme yapılması gerektiği sürece çalıştırılacak ve sadece çalıştığı zamanlar için ücret ödenecektir.

4.3. Yüklenici, yukarıda belirtilen nitelik ve sayıdaki, personel ve aracı mevzuatında belirtilen geçerli bir sebeple işyerinde bulundurmaması halinde; bulundurmadığı her bir gün ve her bir personel ile araç için bu teknik şartnamenin 9.1. maddesinde belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında “İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9.1’inci maddesinin birinci fıkrasında “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde isteklinin kendi malı olması öngörülen araçların 1 adet kamyon, 1 adet arazöz, 1 adet sepetli araç ve 1 adet yükleyici olarak belirlendiği ve söz konusu araçlara ilişkin teknik özelliklerin anılan İdari Şartname maddesinde belirtilmediği, isteklilerin kendi malı olması öngörülen araçlara ilişkin teknik kriterlerin Özel Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, firmaların İdari Şartname’nin 4’üncü maddesinde yer verilen düzenleme çerçevesinde ilgili adreste bedelsiz olarak ihale dokümanını inceleme olanaklarının da bulunduğu göz önüne alınarak başvuruya konu ihalede isteklilerin kendi malı olması öngörülen araçların teknik özelliklerinin Teknik Şartname’de düzenlenmiş olmasının ihaleye katılımı engelleyici niteliği bulunmadığı, isteklilerin ilgili düzenlemelere dayalı olarak teklif hazırlamalarının mümkün olduğu anlaşılmıştır

Başvuru sahibinin iddiasında ayrıca söz konusu araçlardan 1 adet kamyon ve 1 adet arazözün Özel Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde yer verilen hangi kamyon ve hangi arazöze karşılık geldiğine ilişkin düzenlemenin muğlak olduğu iddia edilmektedir.

İdare tarafından yapılan düzenlemeler incelendiğinde, idarece aslı gibidir onayı yapılarak gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan Özel Teknik Şartname’nin 4.2’nci maddesinde yer verilen tablonun 7 ve 8’inci satırında bulunan arazözlerin teknik özelliklerinin birbirinin aynısı olduğu ve söz konusu tablonun 6’ncı satırında “kamyon” başlığında istenilen aracın teknik özelliklerine yer verildiği buna karşın anılan tablonun 10 ve 11’inci satırlarında bulunan araçların “sıkıştırmalı kamyon” başlığı altında teknik özelliklerinin belirtildiği, idarece isteklinin kendi malı olarak talep edilen 1 adet kamyonun söz konusu tablonun 6’ncı satırında yer verilen araç olduğunun anlaşılması gerektiği değerlendirildiğinden anılan düzenlemelerin İdari Şartname’de isteklilerin kendi malı olması talep edilen araçların teknik özellikleri konusunda tereddüt yaratmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ayrıca isteklilerin kendi malı olması istenilen araçlarının en az 2015 model olma zorunluluğu bulunmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İdarelerin ihalelerde kullanılması öngörülen makine ve ekipmana ilişkin düzenlemeler yapabileceği, kullanılması öngörülen makine ve ekipmanın kendi malı olması şartının aranmamasının esas olduğu, ancak işin doğası gereği kendi malı olması istenilen makine ve ekipmana ilişkin yeterlik kriteri belirleyebileceği, idarelerin aynı zamanda 4734 sayılı Kanun’un “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesi gereği ihalede rekabet ve kaynakların verimli kullanılmasının sağlanması konusunda da sorumlu oldukları dikkate alındığında, başvuruya konu ihalede kendi malı olarak istenilen araçların hepsinde en az 2015 model olma şartının bulunduğu, söz konusu yeterlik şartının 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabetin sağlanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmıştır.

Ayrıca, başvuru sahibi tarafından İdari Şartname’nin 7.5.2’nci maddesinde isteklilerin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanı serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilmesine cevaz verilmemesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede başvuruya konu ihalenin ihale ilanının “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 4.3.2’nci maddesinde “…Yukarıda belirtilen araçların isteklinin kendi malı olması gerekmektedir. İsteklinin kendi malı olan makine, techizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiraların ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır.…” hükmü bulunmaktadır.

İddia konusu edilen “isteklilerin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanı serbest muhasebeci raporu ile tevsik edilmesine cevaz verilmemesinin” hususuna ihale ilanında da yer verildiği, anılan mevzuat hükmü uyarınca söz konusu düzenlemeye ilişkin hususun başvuru sahibi tarafından farkına varılma tarihinin ilanın yayım tarihi olan 02.02.2016 tarihi olması gerektiği, anılan iddiaya ilişkin olarak ilanın yayım tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken bu sürenin bitiminden sonra 02.03.2016 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından bahse konu iddiaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, başvuru konusu ihalede isteklinin kendi malı olması şartı aranan 4 adet araca ilişkin yeterlik şartı olarak belirlenen en az 2015 model olma şartının ihaleye katılımı daraltıcı nitelikte olduğu, ihalede 13 adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın ihaleye iki isteklinin teklif vermesinin söz konusu hususların ihaleye katılımın zorlaştığını ve rekabetin engellendiğini açıkça ortaya koyduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin ihalenin sonucuna doğrudan etkisinin bulunduğu anlaşıldığından, anılan gerekçeyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü ve anılan Yönetmelik’in “Kurul tarafından alınacak kararlar” başlıklı 21’inci maddesinde “Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükümleri yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri karşılaştırıldığında, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddianın şikâyet dilekçesinde bulunmadığı görülmektedir. Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri uyarınca Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmenin önkoşulu idareye usulüne uygun şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Bu itibarla ikinci iddiada belirtilen hususlara idareye yapılan başvuruda yer verilmediği tespit edildiğinden bu iddianın şekil yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu işin adının “Beşiktaş İlçesine Ait Parkların, Refüjlerin ve Yeşil Alanların Bakımı Onarımı ve Temizliği İşi” olarak belirlendiği, anılan maddenin (b) bendinde işin miktarı ve türünün “Ekli listelerdeki parkların, refüjlerin, yeşil alanların(okullara ait yeşil alanlar dahil), 260 personel ve ihale dokümanında belirtilen niteliklerdeki araçlar ile temizliği, bakım ve onarımları ve belirtilen malzemelerin temini işidir

Beşiktaş Belediyesine ait ekli listelerde belirtilmiş olan parkların, refüjlerin, yeşil alanların (okullara ait yeşil alanlar dahil) bakım ve onarımları ile listede belirtilen parkların günlük bakımları, temizliği ve İdare tarafından tespit edilen onarım işleridir. İhale dokümanı kapsamında verilen Birim Fiyat Teklif Cetveli ile diğer teknik şartname ve listelerde hizmetin türü ve miktarı ile temin edilecek malzemelerin miktarı ve detayları açıklanmaktadır

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Özel Teknik Şartname’nin “İşin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. Beşiktaş Belediyesine ait ekli listelerde belirtilmiş olan parkların, reftüjlerin, yeşil alanların (okullara ait yeşil alanlar dahil) bakım ve onarımlarının yapılması ile kontrol teşkilatının talimatı doğrultusunda iş programına paralel olarak listede belirtilen parkların günlük bakımları, temizliğini ve İdare tarafından tespit edilen onarım işlerinin yapılmasıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez…” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu hüküm uyarınca aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemez. İdarelerin alım konusu işin içeriğinde bir arada bulunmasını istediği alımların aralarında doğal bağlantı olduğunu ispat yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu nedenle, idare tarafından ilgili kanun hükmünde bahsi geçen doğal bağlantının ortaya koyulduktan sonra alımların bir arada ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece şikâyet başvurusuna verilen cevap yazısında oyun gruplarının parkların bakımlarında kullanılacağı bu nedenle ihalenin asli konusu olan hizmet işi ile oyun grubu alımının doğal bağlantısı bulunduğu yönünde açıklama yapıldığı anlaşılmıştır.

Yapılan değerlendirmede, asli iş konusu olan onarım işleri ile bağlantısı bulunan oyun grubu alım kaleminin başvuru konu ihale kapsamında temin edilmesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

a)İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Teknik Eleman (Bölge Sorumlusu) (Brüt asgari ücretin %105 fazlası)

Teknik Eleman (Şantiye Şefi) (Brüt asgari ücretin %75 fazlası)

Tekniker (Brüt asgari ücretin %45 fazlası)

Çavuş (Brüt asgari ücretin %33 fazlası)

Vasıflı İşçi (Brüt asgari ücretin %25 fazlası)

Vasıfsız İşçi (Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

Engelli İşçi (Brüt asgari ücretin %15 fazlası)

b) Giyim Giderleri

Giyim özellikleri ve sayıları teknik şartnamenin 7.2. maddesinde detaylı verilmiştir. (İşçiler için kıyafet gideri Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinin ç bendine göre %4 oranındaki sözleşme ve genel giderlere dahildir.)

c) ikramiye ve Yardımlar

-Her işçi için; 60 günlük brüt ücretinin (yol-yemek dahil) 1/12’si her ay İkramiye olarak, maaş ile birlikte işçiye ödenir.

-İşverence ramazan bayramından önce gıda yardımı niteliğinde brüt 100,00 TL tutarındaki Ramazan Bayramı İkramiyesi ve kurban bayramından önce brüt 220,00 TL. tutarındaki Kurban Bayramı ikramiyesi her işçiye verilir.

-İşveren; bütün personele bir kez (eylül ayında) brüt 400,00 TL Sosyal Yardım yapacaktır.

d) Fazla Mesai Yapacak Olan Personel Sayısı Ve Süresi

Pazar Mesaisi-Fazla Çalıştırma (1 Çavuş *444 saat) 444 saat

Pazar Mesaisi-Fazla Süreli Çalıştırma (1 Çavuş *740 saat) 740 saat

Pazar Mesaisi-Fazla Çalıştırma (10 Vasıflı İşçi *444 saat) 4440 saat

Pazar Mesaisi-Fazla Süreli Çalıştırma (10 Vasıflı İşçi *740 saat) 7400 saat

Pazar Mesaisi-Fazla Çalıştırma (30 Vasıfsız İşçi *444 saat) 13320 saat

Pazar Mesaisi-Fazla Süreli Çalıştırma (Vasıfsız İşçi) (30 kişi*740 saat) 22200 saat

Resmi-Dini Bayram-Yılbaşı Bir Günlük Ücreti (1 Teknik Eleman-Şantiye Şefi *43,5 gün) 43,5 gün

Resmi-Dini Bayram-Yılbaşı Bir Günlük Ücreti (3 Çavuş *43,5 gün) 130,5 gün

Resmi-Dini Bayram-Yılbaşı Bir Günlük Ücreti (10 Vasıflı İşçi *43,5 gün) 435 gün

Resmi-Dini Bayram-Yılbaşı Bir Günlük Ücreti (30 Vasıfsız İşçi *43,5 gün) 1305 gün

(Fazla çalıştırma ile fazla süreli çalıştırma 4857 sayılı İş Kanununun 41. Maddesinde belirtilen hükümler doğrultusunda ve haftalık çalışma süresinin 40 saat olduğu göz önünde bulundurularak ayrı ayrı hesaplanacaktır.)

e)İş Sağlığı ve Güvenliği giderleri

6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanuna istinaden işçi sayısına ve işin tehlike derecesine göre bir veya daha fazla iş yeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı çalıştırmak ve iş sağlığı ve iş güvenliği konusunda yapılacak tüm giderler teklif fiyata dahildir. (Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinin ç bendine göre %4 oranındaki sözleşme ve genel giderlere dahildir.)

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yol gideri (bürüt): 13,00.-TL/GÜN

Yemek gideri (bürüt):26,50.- TL/GÜN olarak hesaplanacaktır.

Yüklenici teklif fiyatına yol ve yemek giderlerini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak bu giderlerin aylık gün sayısı olarak 22 (yirmiiki)gün esas alınacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İşin gerçekleştirilmesinde gerekli olacak tüm malzeme giderleri için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmış olup bu malzemelere ilişkin özellikler teknik şartnamede belirtilmiştir.

25.3.4. Diğer giderler:

Aşağıda Sayıları Ve Aylık Çalışma Süreleri Belirtilen Araçlara Ait Tüm Yedek Parça, Sigorta, Bakım-Onarım, Amortisman, Nakliye-Montaj-Demontaj Giderleri Teklif Fiyata Dahil Edilecektir. Tüm araçlara ait akaryakıt giderleri ile arasözlerde kullanılacak su giderleri idarece karşılanacaktır.

Binek Araç (2 araç * 36 ay) 72 araç/ay

Ticari Araç (5 araç * 36 ay) 180 araç/ay

Kamyonet (4 araç * 36 ay) 144 araç/ay

Çift Kabin Kamyonet 1 (5 araç * 36 ay) 180 araç/ay

Çift Kabin Kamyonet 2 (1 araç * 18 ay) 18 araç/ay

Kamyon (1 araç * 36 ay) 36 araç/ay

Arasöz 1 (1 araç * 36 ay) 36 araç/ay

Arasöz 2 (4araç * 15 ay) 60 araç/ay

Sepetli Araç (1 araç * 18 ay) 18 araç/ay

Sıkıştırmalı Kamyon-Büyük (1 araç* 36 ay) 36 araç/ay

Sıkıştırmalı Kamyon-Küçük (1 araç*18 ay) 18 araç/ay

Yükleyici ( 1 araç* 36 ay) 36 araç/ay

Çim Biçme Makinesi (12 makine * 36 ay) 432 araç/ay

Misinalı Çim Biçme Makinesi (15 makine * 36 ay) 540 araç/ay

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Kısa vadeli sigorta prim oranı %2 dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dâhil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.

…

78.30. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedelleri varsa yüklenici karı ile aşağıdaki bileşenlerden oluşur:

a) Asgari İşçilik Maliyeti: İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil), nakdi yemek ve yol bedeli gibi prime esas kazancın hesabında esas alınan işçiliğe bağlı diğer ödemeler ve işveren sigorta primlerinin toplam tutarı asgari işçilik maliyetini oluşturur.

b) İşçilikle Bağlantılı Ayni Giderler: İdari şartnamede işçi sayısıyla bağlantı olarak teklife dahil edilmesi öngörülen ayni giderler teklif bileşeni kabul edilir.

c) Hizmetin Yürütülmesine Yardımcı Unsurlar: İhale konusu hizmet işinin yürütülmesinde yardımcı nitelikte olan ve idari şartnamede belirtilen unsurlar teklif bileşeni kabul edilir.

ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.…” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in “Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79.3.5’inci maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 4 oranında hesaplanması söz konusu olmayacak, sözleşme giderleri ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle açıklama yapılacaktır. yer verilmiştir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalede giyim giderleri ile iş sağlığı ve güvenliği giderlerine yönelik olarak İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinin (b) bendi ile (e) bendinde “…Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.30. maddesinin ç bendine göre %4 oranındaki sözleşme ve genel giderlere dahildir.” ibaresine yer verildiği diğer taraftan İdari Şartname’nin 25.3.4’üncü maddesinin araç giderlerine ilişkin bileşenlerde “amortisman” giderinin sözleşme ve genel giderlerden hariç tutularak teklif fiyata dahil edildiği görüldüğünden, ilgili düzenlemeler arasında çelişki oluştuğu anlaşılmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü uyarınca, söz konusu çelişkinin başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığına ilişkin isteklileri tereddütte düşürecek nitelikte olduğu anlaşıldığından, söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin 5.11’inci maddesinde “Çalıştırılacak işçilerden, mesleki yeterlilik (tecrübe), disiplin, çalışma saatlerine riayet, iş yerine ve sosyal ahlaka uyum, itaat, kılık kıyafet vb. konularda yetersiz görülenler idare tarafından yazılı olarak bir kez uyarılacak tekrarı halinde ise bu işçilerin değiştirilmesi yazılı olarak yükleniciye bildirilecektir. Bu bildirimin yapıldığı tarihi takip eden en geç 3 gün içinde yüklenici tarafından yeni işçiler göreve başlatılacaktır. Ancak bu iş kapsamında çalıştırılacak işçilerden hiç biri, idarenin onayı olmaksızın yüklenici tarafından işten çıkarılmayacak veya görev yeri değiştirilmeyecektir” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz” hükmü bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun yukarıda yer verilen hükmü uyarınca, ihale dokümanlarında işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.

Yapılan değerlendirmede, Özel Teknik Şartname’nin 5.11’inci maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin isteklilerin teklif vermesine engel nitelikte olmadığı, isteklilerin tekliflerinin eşit şartlarla değerlendirileceği, kaldı ki sözleşmenin uygulanması aşamasında idare ve yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun şekilde işlem tesis etme zorunluluğu bulunduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin anılan iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Özel Teknik Şartname’nin 5.7’nci maddesinde “İhale kapsamında çalıştırılan personellerin, herhangi bir nedenle iş kazasına uğraması durumunda maddi ve manevi sorumluluk tamamen yükleniciye ait olacaktır. İş kazası nedeniyle S.G.K.’ nın Rücu davası, sigortalının ve hak sahiplerinin Maddi ve Manevi Tazminat Davası açmaları halinde, muhatap Yüklenici olacaktır. Diğer taraftan Yüklenicinin sorumlu olduğu tüm personelin 3. kişilere vereceği zarar ve ziyandan da bizzat Yüklenici sorumludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinin altıncı fıkrasında “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır.

İhale dokümanı düzenlemesi ve ilgili mevzuat çerçevesinde yapılan incelemede, meydana gelebilecek herhangi bir iş kazası sonucunda ortaya çıkabilecek maddi manevi tazminat davaları ve SGK rücu davalarında iş mevzuatının amir hükümlerine göre doğabilecek idare ile yüklenicinin müteselsil sorumluluğunun sözleşme maddeleri ile ortadan kaldırılamayacağı anlaşılmıştır. Bu bağlamda Teknik Şartname’de yer alan anılan düzenleme dikkate alındığında, sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı İş Kanunu başta olmak üzere ilgili yasalardaki emredici düzenlemelerin öncelikli olarak dikkate alınarak bu sıraya göre işin yürütüleceği açıktır. Anılan gerekçeyle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi