KİK Kararı: 2016/UH.I-3249

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/070
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 28.12.2016
Karar No : 2016/UH.I-3249

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Elçi Sosyal Hizmetler Destek ve Dan. Tic. Ltd. Şti.,

Ayrancı Mahallesi Hoşdere Cad. No: 114/10 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara İli 3. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği

Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Baştabipliği

Osmanlı Mah. 12.Cad. Metropol Sok. 06930 Sincan/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/452015 İhale Kayıt Numaralı “2017 Yılı 1 Yıllık Malzeme Dahil Genel Temizlik ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara İli 3. Bölge Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.12.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2017 Yılı 1 Yıllık Malzeme Dahil Genel Temizlik ve Teknik Destek Hizmetleri Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Elçi Sosyal Hizmetler Destek ve Dan. Tic. Ltd. Şti. nin 29.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.12.2016 tarih ve 68559 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.12.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2936 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname’nin 25.3.2'nci maddesinde, engelli personel dışındaki personel için 26 gün üzerinden toplam 52 binişlik toplu taşıma ücretinin nakdi olarak ödeneceğine ilişkin düzenleme yapıldığı, ancak 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” hükmünün yer aldığı, bu bakımdan ihale konusu işte çalıştırılacak personele verilmesi öngörülen nakdi yol ücretinin engelli personele ödenmemesinin mevzuata aykırı olduğu ve hak kaybına neden olacağı,

2. Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde yer alan Temizlik Hizmet Alımı-Kullanılacak Sarf Malzeme Araç ve Gereç Listesi’nin 20’nci kaleminde 2.400 lt “Cif” ifadesinin geçtiği, ancak Cif’in piyasada bilinen bir marka olduğu, bu bakımdan söz konusu düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesinde yer alan, teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemeyeceği ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemeyeceği düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı 30’uncu maddesinin ilk fıkrasında “İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir.

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin ikinci fıkrasında “…Engelliler için sağlık kurulu raporuyla %40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere birlikte yolculuk ettikleri refakatçileri, demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanırlar.” hükmü yer almaktadır.

Ücretsiz veya İndirimli Seyahat Kartları Yönetmeliği’nin “Ücretsiz seyahat hakkından yararlanacak kişiler” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) 4736 sayılı Kanunun 1’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanacaklar aşağıda belirtilmiştir:

…

e) Engelliler için sağlık kurulu raporuyla % 40 ve üzerinde engelli olduğunu belgeleyen Türk vatandaşlarının kendileri, ağır engellilerin ise kendileri ile birlikte birden fazla olmamak üzere beraber seyahat ettikleri refakatçileri.” düzenlenmesine yer verilmiştir.

4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ve anılan Yönetmelik düzenlemeleri uyarınca, belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilerin demiryolları ve denizyollarının şehir içi ve şehirlerarası hatlarından, belediyelere, belediyeler tarafından kurulan şirketlere, birlik, müessese ve işletmelere veya belediyeler tarafından yetki verilen özel şahıs ya da şirketlere ait şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilecekleri anlaşılmaktadır.

4736 sayılı Kanun’da yer alan hüküm ile engellilere yönelik pozitif ayrımcılık yapılması politikasının bir yansıması olarak, belirlenen engellilik oranını taşıyan ve bunu sağlık kurulu raporu ile belgeleyen engellilere servet ve gelir düzeylerine bakılmaksızın şehir içi ve şehirlerarası toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz olarak yararlanabilme imkanı sağlandığı görülmektedir. Nitekim bu politikanın bir başka yansıması olarak, 4857 sayılı İş Kanunun 30’uncu maddesi hükmü uyarınca kamu ve özel sektör iş yerlerinde belirli oranda engelli işçi çalıştırma zorunluluğu getirilmiştir.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “Yemek ve yol giderleri: Bu ihale kapsamında çalıştırılacak olan engelli personel haricinde kalan her personele günlük 1 gidiş ve 1 dönüş olmak üzere 1 ayda 26 gün için toplam 52 binişlik toplu taşıma ücreti nakdi olarak 1 adedi brüt 2,35 TL maaşlarla birlikte ilgililerin hesaplarına yatırılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari Şartname’de yapılan söz konusu düzenlemeden ihale konusu işte çalıştırılacak personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yol bedelinin engelli personele ödenmeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine alınan kararda, 4736 sayılı Kanun’da yer alan hükümlere atıf yapılarak engelli personelin şehir içi toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanma imkânı bulunduğu gerekçesine yer verildiği görülmüştür.

İdari Şartname’de yapılan düzenleme ile diğer personele ödenmesi öngörülen nakdi yol yardımından engelli personelin şehir içi toplu taşıma hizmetlerini ücretsiz olarak kullanabilecekleri gerekçesiyle yararlandırılmaması, farklı nedenlerle toplu taşıma hizmetini kullanamayacak engelli personel aleyhine bir ayrımcılığa yol açacağı, toplu taşıma hizmetlerinden ücretsiz yararlanma hakkı bulunan engelli personele yapılacak yol yardımının kamu zararı olarak değerlendirilemeyeceği ve Kanun hükmü ile getirilen bir pozitif ayrımcılık kuralının idari bir işlemle etkisiz hale getirilmesi anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği ve ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 16’ncı maddesinde yer alan “Temizlik Hizmet Alımı-Kullanılacak Sarf Malzeme Araç ve Gereç Listesi”nin 20’nci kaleminde 2.400 lt “Cif” ifadesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca idareler tarafından hazırlanacak ihale dokümanında belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilmemesi ve belirli bir marka, model veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi gerekmektedir. İdare tarafından hazırlanan Teknik Şartname’de yer alan “Cif” ifadesinin piyasada yer alan bir yüzey temizleyici markasını ifade ettiği, bu bakımdan ihale dokümanlarında belli bir marka belirtilmemesi kuralına aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuruya konu ihalenin bu gerekçe ile de iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi