KİK Kararı: 2016/UH.I-3242

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/070
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 28.12.2016
Karar No : 2016/UH.I-3242

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi,

Mustafa Kemal Mah. 2141 Sok. No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Bucak Mah. İbni Sina Cad. No:18 Altınordu/ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/399456 İhale Kayıt Numaralı “Malzemeli Genel Destek Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 08.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Malzemeli Genel Destek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 02.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.11.2016 tarih ve 63123 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2616 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’de ihale konusu işte çalıştırılacak 5 adet çim biçme motorunun kullanımı için gerekli akaryakıtın yüklenici tarafından karşılanacağı düzenlendiği halde, İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde teklif fiyata dahil olan giderler arasında bu gidere yer verilmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı satır açılmadığı; bu durumun teklif fiyatın oluşturulmasında belirsizliğe sebebiyet verdiği,

2. Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılması Şartıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Yurtlarına dair Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde yer alan hüküm gereği çalışan kadın sayısının 100-150 arası olması halinde emzirme odası, 150’den çok kadın çalışanı olan iş yerlerinde yurt sağlanması gerektiği, ihale konusu işte Ordu Büyükşehir Belediyesi ve mücavir alan sınırları içinde toplam 614 işçi çalıştırılacağı; ancak çalıştırılacaklardan kaçının kadın olduğunun belirlenmediği, çalıştırılacak kadın işçiler için emzirme odaları ve çocuk bakım yurtları açılması gerektiği, bu konudaki belirsizliğin sağlıklı teklif oluşturulmasını engellediği,

3. İhale konusu işte 24 saat hizmet verileceği, vardiyalara göre personel dağılımının idarece belirleneceği, personele nakdi yol bedeli verileceğinin düzenlendiği; fakat personelin çalışma şekli ile ilgili posta sayısı ve postalardaki kadın ve erkek sayısına yer verilmemesinin, Ordu merkez ve ilçelerindeki işyerlerinde gece saatinde işe gelen ve işten çıkan personelin çalışacağı yerdeki belediyenin toplu taşıma hizmetinden (güzergah ve saatler) yararlanmaları konusunda belirsizliğe yol açtığı ve sağlıklı teklif verilmesine engel oluşturduğu,

4. Ulusal Bayram ve tatil günleri yapılacak çalışma karşılığı ödenecek ücretin tam gün ve yarım gün üzerinden hesaplanması yanında saat üzerinden hesaplanacağının da düzenlenmemesinin sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu,

5. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde kamu ihale sözleşmelerinin taraflarının sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu hükmünün yer aldığı ve Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasında Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin birinci sırada olduğu belirtildiği halde anılan Şartname’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde yüklenicinin geçici hakedişlere ilişkin itirazı olduğu takdirde itirazın şekline ve süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı görülmekle birlikte sözleşmenin diğer tarafı olan idare için böyle bir düzenlemenin yer almadığı, bu nedenle geçici hakedişlerle ilgili idare ve yükleniciye farklı uygulamaların getirildiği anlaşılmış olup söz konusu hususun anılan Kanun’un 4’üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği,

6. 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde itirazen şikâyet başvurusu bedellerinin Kamu İhale Kurumu tarafından peşin olarak tahsil edildiği, başvuru bedeli yatırılmadan incelemenin başlatılmadığı ve başvurunun haklı bulunması halinde dahi söz konusu bedelin başvuru sahibine iade edilmediği, bu durumun Anayasa’nın 36 ve 40’ıncı maddelerine aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu iş 614 personel ile 12 ay süreli Malzemeli Genel Destek Hizmet Alımı işi olup birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihale gerçekleştirilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Bağlı İdarelere Göre Kullanılacak Genel Temizlik Makine ve Ekipmanları ve Özellikleri” başlıklı 16.1’inci maddesinde yer alan demirbaş listesine ilişkin tabloda 5 adet çim biçme motoru bulunmakta olup 16.2’nci maddede demirbaş tablosu için yapılan açıklamalarda “Tablo 8’de yer alan Genel Temizlik Makine ve Ekipmanlarının kullanımı için gerekli olan akaryakıt yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ayrıca bu makinelerin bakım, onarım ve yedek parça giderleri yükleniciye aittir. Tablo 8’de belirtilen tüm makine ve ekipmanlar işe başlama tarihinde ilgili hastane parkında hazır halde bulundurulacaktır. İşe başlama tarihinde ilgili hastane parkında yer almayan makine ve ekipmanlar için sözleşmenin cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı 16’ncı maddesinin hükümleri uygulanacaktır.

…

16.3.7. Çim biçme motoru

1. Park ve bahçe çimlerinin kesilmesini sağlamalıdır.

2. Sırtta taşınabilir olmalıdır.

3. Motorun maliyet ve bakım giderleri Yükleniciye ait olacaktır.

4.1500 devir olacaktır.” düzenlemeleri bulunmaktadır.

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

…

25.3.3. Malzeme giderleri: İşin icrası aşamasında kullanılacak olan ve teknik şartnamede liste halinde verilen iş makineleri, ekipmanlar (16.1. Tablo 8- Genel Temizlik Makine ve Ekipmanları (Demirbaş Listesi)) yüklenici firma tarafından karşılanacak olup idarenin ayniyatına kaydedilmeyecek ve işin bitiminde yükleniciye iade edilecektir. Bu makineler ve ekipmanlar için ayrıca bir bedel ödenmeyecektir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan Teknik Şartname düzenlemesinde çim biçme motorunun ve akaryakıt giderinin yüklenici tarafından karşılanacağının açıkça belirtildiği; İdari Şartname’de demirbaş malzemesi kapsamında çim biçme motorunun amortsiman giderlerinin sözleşme ve genel giderler kapsamında teklif fiyata dahil gider olarak düzenlendiği; bu makineler için ayrıca bir bedel ödenmeyeceğinin düzenlendiği anlaşılmıştır. İdari Şartname’de akaryakıt maliyetinin teklif fiyata dahil olmadığı yönünde, Teknik Şartname’deki düzenleme ile çelişir nitelikte bir düzenleme bulunmadığı görülmüştür. Akaryakıt giderinin genel giderler kapsamında karşılanması mümkün olabileceğinden birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılmasının gerekli olmadığı değerlendirilmektedir. Bu nedenlerle söz konusu gidere ilişkin ihale dokümanında çelişki bulunmadığı ve teklif verilmesine engel bir durum oluşmadığı anlaşıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Birim fiyat teklif cetvelinden ihale konusu işte 614 işçi çalıştırılacağı anlaşılmaktadır.

Teknik Şartnamesi’nin “İşçi sayıları ve yapılacak işler” başlıklı 4’üncü maddesinde işi yürütecek olan işçi sayılarına ilişkin tabloda, Fatsa Devlet Hastanesinde 119, Ordu Devlet Hastanesinde 150 ve Ordu Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde 101 işçi çalıştırılacağı belirtilmiştir. İhale dokümanında emzirme odası ve çocuk bakım yurtlarına dair bir gider öngörülmediği ve birim fiyat teklif cetvelinde söz konusu giderin fiyatlandırılması için satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin “Oda ve yurt açma yükümlülüğü” başlıklı 13’üncü maddesinde “(1) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

(4) Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır.

(5) Emzirme odası ve/veya yurt kurulması için gereken kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Yönetmelik hükmünün, “100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde” ve “150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde,” yapılacak düzenlemeye ilişkin olup ihale dokümanında çalıştırılacak kadın işçi sayısına ilişkin belirleme yapılmadığı gibi, 100’den fazla işçi çalışacağı belirtilen yerler için de tüm çalışanların kadın olacağına ilişkin bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

Şikayet başvurusuna ilişkin idarenin cevabi yazısında, sosyal tesislere ilişkin 19.02.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan Tebliğ’e göre, kreş ve bakımevi gibi tesislerin sosyal tesis kapsamında olması nedeniyle bu tesislerin giderlerine bütçeden katkıda bulunulmayacağı, bunların her türlü giderinin kreş ve çocuk bakımevlerinin kendi gelirlerinden karşılanacağı; dolayısıyla bu konuda bütçe ayrılamayacağı, sorumluluğun yüklenicide olduğu belirtilmiştir.

İhale konusu işte çalışan kadın işçi sayısına bağlı olarak emzirme odası ve çocuk bakım yurtlarının işveren tarafından temin edilmesi yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereği olmakla birlikte, ihale konusu işte çalışan işçi sayısının kadın ve/veya erkek olmasına yönelik belirlemenin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ortaya çıkacağı, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında bile öngörülen ve/veya öngörülmeyen durumlara bağlı olarak çalışan sayısındaki kadın erkek çalışan sayısının değişebileceği ve idarenin cevabında belirttiği hususlar dikkate alındığında iddia konusu gider için idarece ihale dokümanında belirleme yapılmamış olmasında sağlıklı teklif vermeye engel bir durum bulunmadığı ve anılan maliyetin yüklenici tarafından % 4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içinden karşılanabileceği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Gece süresi ve gece çalışmaları” başlıklı 49’uncu maddesinde “49 - İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir. Parça başına, akort, götürü veya yüzde usulü ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti, ödeme döneminde kazandığı ücretin aynı süre içinde çalıştığı günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır. Saat ücreti ile çalışan işçilerin tatil günü ücreti saat ücretinin yedibuçuk katıdır. Hasta, izinli veya sair sebeplerle mazeretli olduğu hallerde dahi aylığı tam olarak ödenen aylık ücretli işçilere 46, 47 ve 48 inci maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanmaz. Ancak bunlardan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışanlara ayrıca çalıştığı her gün için bir günlük ücreti ödenir” hükmü,

Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İşçi Postaları Sayısının Düzenlenmesi” başlıklı 4’üncü maddesinde “İşçi postaları;

a) Nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde posta sayısı 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenir.

b) Bu maddenin (a) bendi dışında kalan ve işçi postaları ile yürütülen diğer işlerde 24 saatlik süre içinde çalıştırılacak işçi postaları sayısı, her bir işçi postasının çalışma süresi, 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen Yönetmelikte belirtilen günlük çalışma süresini aşmayacak şekilde düzenlenir.

c) Sağlık kuralları bakımından günde 7,5 saat ya da daha az çalışılması gereken işlerde işçi postaları sayısı, her bir postanın çalışma süresi, 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinin son fıkrasında öngörülen Yönetmelikte belirtilen günlük çalışma sürelerini aşmayacak şekilde düzenlenir.

d) İşçi postaları sayısının düzenlenmesinde, 10/9/1960 tarihli ve 79 sayılı Milli Korunma Suçlarının Affına, Milli Korunma Teşkilat, Sermaye ve Fon Hesaplarının Tasfiyesine ve Bazı Hükümler İhdasına Dair Kanunun 6 ncı maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 43 üncü maddesi hükümleri göz önünde tutulur” hükmü,

Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “İşyerine ulaşım” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Belediye sınırları dışındaki her türlü işyeri işverenleri ile belediye sınırları içinde olmakla beraber, posta değişim saatlerinde toplu taşıma araçları ile gidip gelme zorluğu bulunan işyeri işverenleri, gece postalarında çalıştıracakları kadın çalışanları, sağlayacakları uygun araçlarla ikametgâhlarına en yakın merkezden, işyerine götürüp getirmekle yükümlüdür.” hükümleri bulunmaktadır.

Kadın Çalışanların Gece Postalarında Çalıştırılma Koşulları Hakkında Yönetmelik’in “İşyerine ulaşım” başlıklı 6’ncı maddesi uyarınca, gece postalarında çalıştıracak kadın çalışanların, işe ve ikametgahına ulaşımının işverenin yükümlülüğünde olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyat dahil olacak masraflar” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

A) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Asgari Ücret Tespit Komisyonunca işçiler için 1 aylık Asgari Ücret olarak, ihale tarihinde geçerli olan Brüt Asgari Ücret esas alınmalıdır. 2017 yılı Ulusal Bayram ve Genel Tatil Gün sayısı toplam 14,5 gündür.

- Ordu KHB Temizlik Personeli(Brüt asgari ücret) (Yol ve yemek ücreti alan) 7 kişi

- Ordu KHB Engelli Temizlik Personeli(Brüt asgari ücret) (Yol ve yemek ücreti alan) - 1 kişi

- Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Sağlık Tesisleri Temizlik Personeli (Engelli İşçi) (Yol Ücreti Alan)(Brüt asgari ücret) - 23 kişi

- Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Sağlık Tesisleri Temizlik Personeli (Yol Ücreti Alan)(Brüt asgari ücret) - 519 kişi

- Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Sağlık Tesisleri Temizlik Personeli (Yol Ücreti Almayan)(Brüt asgari ücret) - 54 kişi

- Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Sağlık Tesisleri Ekip Sorumlusu(Brüt asgari ücretin %35 fazlası) (Yol Ücreti Alan) - 10 kişi

B) Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri

1- Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (Asgari Ücret Alan) - 3.596 gün

2- Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (%35 Fazla Alan) - 58 gün

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

1. YOL BEDELİ: Bu ihale kapsamındaki bağlı hastanelerden nakdi olarak yol ücreti öngörülen sağlık tesisleri Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği, Ordu Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi, Aybastı Devlet Hastanesi, Fatsa Devlet Hastanesi, Kumru Devlet Hastanesi, Ordu Devlet Hastanesi, Sağlık Bakanlığı-Ordu Üniversitesi Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Ünye Devlet Hastaneleridir. Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği için 22 (Yirmiİki) diğer sağlık tesisleri için 26 (yirmialtı) gün üzerinden işçi başına bir günlük brüt yol parası nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. Yol ücreti verilecek yukarıda sayılan tesislerde çalışacak personeller için 1 işçiye 1 günlük verilmesi gereken brüt yol ücreti 5,58 TL.' dir.

Diğer bağlı hastanelerin (Akkuş, Gürgentepe, Gölköy, Korgan ve Ulubey Devlet Hastaneleri) bulunduğu yerde dolmuş, otobüs ve benzeri toplu taşıma güzergahı bulunmadığından yol bedeli öngörülmemiştir.
2) YEMEK BEDELİ: Yükleniciye Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinde çalışacak 8 personel haricinde çalışacak personeller için, yemek ihtiyacının karşılanması noktasında bir bedel ödenmeyecek olup,bu bedelin karşılığı olarak , hizmet alımı kapsamında çalıştırdığı işçilerin yemek ihtiyaçlarını karşılaması için hastanede çıkan yemekten bedelsiz olarak faydalanması imkanı verilecektir. İsteklilerde tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyeceklerdir.
Ordu Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinde çalışacak 8 personel için ayda 22 gün üzerinden 1 işçiye 1 günlük verilmesi gereken brüt yemek ücreti 8,00 TL.' dir.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İşin icrası aşamasında kullanılacak olan ve teknik şartnamede liste halinde verilen iş makineleri, ekipmanlar (16.1. Tablo 8- Genel Temizlik Makine ve Ekipmanları (Demirbaş Listesi)) yüklenici firma tarafından karşılanacak olup idarenin ayniyatına kaydedilmeyecek ve işin bitiminde yükleniciye iade edilecektir. Bu makineler ve ekipmanlar için ayrıca bir bedel ödenmeyecektir.
Ayrıca; Bağlı Hastanelerden Malzemeli ifa edilecek olan hizmetlerde kullanılacak olan sarf malzeme ve yıllık miktarları Teknik Şartnamenin 17. maddesinin altında yer alan Tablo-9`da bağlı hastanelere göre ayrıntılı olarak verilmiştir. Bu tabloda (Tablo 9) yer alan sarf malzemeler yüklenici tarafından karışılanacaktır.

25.3.4. Diğer giderler:

Cinsi ve miktarı teknik şartnamede belirtilen, iş kıyafetleri yüklenici tarafından karşılanacak olup, söz konusu giderler sözleşme ve genel giderler içinde değerlendirilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Söz konusu işte çalıştırılacak personel için kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %2 dir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin “İşçi sayıları ve yapılacak işler” başlıklı 4’üncü maddesinde işyerlerinde çalışacak toplam işçi sayısının belirtildiği; “Temizlik işinin yapılma şekil ve şartları” başlıklı 9’uncu maddesinin 9.2’nci alt maddesinde 24 saat boyunca temizlik hizmeti verileceği, 9.64’üncü alt maddesinde “Personel çalışma saatleri İş Kanunu’ndaki saatlere bağlı kalmak kaydıyla haftalık 45 sat olup vardiyalara göre dağılımı hastane idaresi tarafından belirlenecektir. Yüklenici firma bu hususa riayet edecektir.” ve 9.65’inci alt maddesinde “Yüklenici firma 24 saat hizmeti aralıksız olarak devam ettirmekle yükümlüdür…” düzenlemesinin yapıldığı; 7.1’inci maddesinde yol bedeline ilişkin olarak; “Bu ihale kapsamında bağlı sağlık tesislerinde işi yürütecek tüm personele coğrafi konuma göre ayda 26 gün üzerinden, Ordu İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğinde çalışacak personele ayda 22 gün üzerinden yol bedeli belirlenmesi öngörülmüştür. İşçi başına bir günlük brüt yol parası nakdi olarak ödenecek ve ücret bordrosunda ayrıca gösterilecektir. Hastalık, mazeret ve benzeri nedenlerle personelin gelmemesi halinde yerine çalıştırılacak işçiye çalıştığı gün dikkate alınarak yol parası ödenecek ve ücret bordosunda gösterilecektir. Ancak bağlı sağlık tesisinin bulunduğu yerde dolmuş, otobüs ve benzeri toplu taşıma ahı olmayan yerler için yol bedeli öngörülmeyecektir. Yol bedeli öngörülecek ve öngörülmeyecek Sağlık Tesisleri aşağıda belirtilmiştir. İstekliler tarafından teklif edilen fiyata dahil edilmesi gereken giderler aşağıdaki tabloya göre değerlendirilmelidir.” denildiği ve ayrıca, 7.1.1’inci maddesindeki 3 nolu Tabloda, 13 adet hastanede nakdi yol bedeli alacak işçi sayısının yol bedeli verilen gün sayısının ve öngörülen yol bedelinin günlük brüt tutarının belirtildiği görülmüştür.

Aktarılan düzenlemelerden ihale konusu işte 24 saat esasına göre personel çalıştırılacağı, haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu, İş Kanunu ve ilgili mevzuat hükümleri gereği ihale konusu işin vardiya sistemine göre yürütüleceğinin ve vardiya sisteminin de yürütülecek işin niteliğine göre sözleşmenin yürütülmesi aşamasında belirleneceğinin anlaşıldığı, teklif fiyat dahil masraflar arasında çalışanlara 22 veya 26 gün üzerinden yol ücretinin nakdi olarak ödeneceğinin İdari Şartname’de düzenlendiği, aynı şekilde kadın erkek çalışan sayısının da sözleşmenin yürütülmesi aşamasında belirleneceği, zaten çalışan sayısının da öngörülmeyen durumlar dikkate alındığında değişebileceği, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında idarece belirlenen vardiya sayısına ve vardiya saatlerine göre gece vardiyasına denk gelen süre içerisinde kadın çalışan olması halinde ulaşımının yüklenici sorumluğunda olmasından kaynaklı yükleniciye bir maliyetinin olacağı, ancak ortaya çıkma ihtimali bulunan bu duruma ilişkin oluşacak maliyetin yüklenici tarafından genel giderler kapsamında dikkate alınabileceği, ihale konusu işin personel çalıştırmasına dayalı bir iş olduğu dikkate alındığında ihale dokümanındaki toplam personel sayısı dikkate alınarak tekliflerin verilebileceği ve bu doğrultuda değerlendirme yapılabileceği, ihale dokümanında ve birim fiyat teklif cetvelinde teklif maliyetini oluşturmaya yönelik düzenlemelerin açık bir şekilde yapıldığı anlaşılmış olup bu hususun teklif fiyatı oluşturmaya engel bir durum oluşturmayacağı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin “Teklif Fiyata Dahil Giderler” başlıklı 25’inci maddesinde

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri, ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca iş yeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, yaka kartı ve bu nitelikteki genel giderler teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

…

B) Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri

1- Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (Asgari Ücret Alan) - 3.596 gün

2- Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (%35 Fazla Alan) - 58 gün

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin 124 ve 125’inci kalemleri;

“…

124

Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (%35 Fazla Alan)

gün

58

125

Ulusal Bayram Resmi Tatil Günleri (Asgari Ücret Alan)

gün

3.596

” şeklindedir.

İhale dokümanında ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasına dair belirlemelerin İdari Şartnamenin 25’inci maddesinde açıkça düzenlendiği ve buna paralel olarak da birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satırların açıldığı, birim fiyat teklif cetvelinin sağlıklı teklif verilmesini engelleyen herhangi bir husus içermediği, idarece değerlendirmenin birim fiyat teklif cetveli üzerinden teklif edilen fiyatların dikkate alınmak suretiyle yapılacağının açık olduğu, sözleşmenin yürütülmesi aşamasında iş artışı ve eksilişi durumunun da ayrıca ortaya çıkabileceği, iddia edilen hususların sözleşmenin yürütülmesine ilişkin hususlar olduğu ve ihale dokümanı düzenlemesinde sağlıklı teklif verilmesini engelleyen bir durum söz konusu olmayıp başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde ”Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” hükmü,

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2. İdari Şartname,

3. Sözleşme Tasarısı,

4. Birim fiyat tarifleri (varsa),

5. Özel Teknik Şartname (varsa),

6. Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),” düzenlemesi,

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Hakediş ödemeleri” başlıklı 42’nci maddesinde “a) Sözleşme bedelinin iş süresince dönemler itibariyle ödenmesi:

Sözleşme konusu hizmetin yüklenici tarafından belli bir süre boyunca devamlı olarak verilmesi (4 üncü maddede tanımlanan sürekli nitelikte bir iş olması) veya işin bölümlere ayrılabilir olması durumunda sözleşmede belirtilen aralıklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş ödemeleri yapılır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

İdarenin isteği halinde yüklenici, kesin hesapları kontrol teşkilatının denetimi altında olmak üzere işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için bu kesinleştirilmiş miktarlar dikkate alınır.

Hakediş raporlarının düzenlenmesi aşağıdaki esaslara göre yapılır.

1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleşmelerde;

Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci (20.) günü düzenlenir.

İşe başladığından beri meydana getirilen işler, kontrol teşkilatı tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanır ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpılmak suretiyle sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna geçirilir.

Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir.

Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas hesaplamaların yapılmasında hazır bulunmazsa kontrol teşkilatı hesaplamaları tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez.

Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teşkilatı, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

Yüklenicinin geçici hakedişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun “İdareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

Her hakediş tutarına, eğer sözleşmede öngörülmüşse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediş tutarı çıkarılarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır.

2-Toplam Bedel Üzerinden Götürü Bedel Sözleşmelerde;

Yüklenicinin yapacağı iş götürü olarak bölümler halinde teslim alınacaksa hakediş raporları, ilgili bölümlerin tamamlanmasından sonra sözleşmesinde yazılı esaslara göre düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri yukarıdaki (1) numaralı bentte yazılı hükümlere göre yapılır.

b) Sözleşme Bedelinin Bir Defada Ödenmesi

Yüklenicinin yapacağı iş bir defada teslim alınacaksa hakediş raporu sözleşmesinde yazılı esaslara göre iş bitiminde bir defada düzenlenir. Bu hakediş raporlarının imzalanma, düzeltme ve ödemeleri de yukarıda (a/1) bendinde yazılı hükümlere göre yapılır.

İşin mahiyeti ne olursa osun, yüklenici süresinde hakediş başvurusunda bulunmadığı taktirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin yüklenicinin geçici hakedişleri ile ilgili sözleşmenin tarafları arasında getirilen farklı uygulamaların hukuka uygun olmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2. Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

…

Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi de yukarıda aktarılan hüküm çerçevesinde standart ihale dokümanı olup Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmış ve Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur. Başvuruya konu ihalede ihale dokümanı kapsamında yer alan Sözleşme Tasarısı’nın 8’inci maddesinde atıfta bulunulan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan standart Hizmet İşleri Genel Şartnamesi olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Aynı maddenin onbirinci fıkrasının (c) bendinde “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

“Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “...İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir." hükmü, 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir.” hükmü,

“Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasında “Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,… yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü ve aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kurumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde düzenlenen görevleri arasında, ihalelerin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde anılan Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikâyetleri inceleyerek sonuçlandırmak görevi sayılmış, Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin aynı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasının, ihale sürecinin dışında kalan Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan ve Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlükte bulunan standart dokümanlardan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42’nci maddesinde yer alan düzenlemeye yönelik olduğu, konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi kapsamında Kurumun görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmış olup söz konusu iddiaya ilişkin olarak başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde “a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.

…

b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1. İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak

…

j) Kurumun gelirleri aşağıda belirtilmiştir:

…

2. Yaklaşık maliyeti beş yüz bin Türk Lirasına (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasına) kadar olan ihalelerde üç bin Türk Lirası (Üçbin üçyüzyetmişiki Türk Lirası), beş yüz bin Türk Lirasından (Beşyüzaltmışikibin yüzaltmışbeş Türk Lirasından) iki milyon Türk Lirasına (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasına) kadar olanlarda altı bin Türk Lirası (Altıbin yediyüzkırkbeş Türk Lirası), iki milyon Türk Lirasından (İkimilyon ikiyüzkırksekizbin altıyüzaltmışüç Türk Lirasından) on beş milyon Türk Lirasına (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirasına), kadar olanlarda dokuz bin Türk Lirası (Onbin yüzonsekiz Türk Lirası), on beş milyon Türk Lirası (Onaltımilyon sekizyüzaltmışdörtbin dokuzyüzyetmişüç Türk Lirası) ve üzerinde olanlarda on iki bin Türk Lirası (Onüçbin dörtyüzdoksanbir Türk Lirası) tutarındaki itirazen şikâyet başvuru bedeli..” hükmüne,

Aynı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru bedelinin ve itirazın haklı bulunması halinde dahi başvuru bedelinin iade edilmemesinin Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ncı maddesine ve “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40’ıncı maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un yukarıda yer verilen hükümlerinde Kamu İhale Kurumunun şikayetlerin incelenmesine ilişkin görevi “ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak” şeklinde belirtilmiş olup başvuru dilekçesinde ileri sürülen hususların ise, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan sürede idarece yapılan işlemlerin 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık içerdiğine ilişkin bir iddia niteliğini taşımadığı, itirazen şikayet başvuru bedeline ve ödenen bedelin tazmin edilmesi talebine ilişkin olduğu dolayısıyla idarece gerçekleştirilen işlemlerin ihale mevzuatına aykırılık iddiası olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, söz konusu iddiaların idarece gerçekleştirilen işlemlerin ihale mevzuatına aykırılık iddiası niteliğinde olmaması nedeniyle Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi