KİK Kararı: 2016/UH.I-3189

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/069
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 21.12.2016
Karar No : 2016/UH.I-3189

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Betakon İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.,

Feritpaşa Mah. Ümit Bahadır Sok. Güvencan Sitesi No: 19/A KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Karamehmet Mah. Apdi İpekçi Cad. No: 70 48000 Menteşe/MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/400843 İhale Kayıt Numaralı “Manyetik Rezonans, Mamografi, Kemik Mineral Dansitometrisi, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları Tetkik ve Raporlama” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Muğla İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 22.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manyetik Rezonans, Mamografi, Kemik Mineral Dansitometrisi, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları Tetkik ve Raporlama” ihalesine ilişkin olarak Betakon İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.nin 16.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.11.2016 tarih ve 66319 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2787 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Teknik Şartname’nin 5.4, 6.4, 15.1’inci maddelerinde yapılan düzenlemelerle cihaz yaşının hizmet sonu itibariyle 10 yaşını geçmemiş olması şartının istenildiği, ancak Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelgesinde gerekli şartların sağlanması halinde 10 yaş sınırının sözleşme süresi sonunda 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabileceği hükmünün yer aldığı, Genelge’de yer alan hükme göre Teknik Şartname’de değişiklik yapılması hususunda idareden talepte bulunulmasına rağmen bu talebin dikkate alınmadığı ve bu durumun kamu zararına sebep olduğu,
Teknik Şartname’nin 16.2, 16.7.1, 16.7.3, 16.9.1, 16.11.1’inci maddelerinde değişiklik talep edilmesine rağmen bu isteğin karşılık bulmadığı, Teknik Şartname’de bu değişiklikler yapılmayarak üretici firmalar olan GE, Simeks, Ultramed, Konika, Bims, Hologic firmalarının da Şartname maddelerini sağlayamadıkları,
İhaleyi alan Kurt ve Kurt İthalat İhracat ve Mümessillik A.Ş.nin Metaltronica-Lilyum marka-model cihazının Mamografi Cihazı Teknik Şartnamesi’nin 17.1, 17.6, 17.7, 17.8, 17.14, 17.15’inci maddelerinde aranılan özellikleri karşıladığı, örneğin; Teknik Şartname’nin 17.15’inci maddesinde yer alan “Magnifikasyon (büyütme) faktörü asgari 1.8x olmalıdır.” şartı yer almasına rağmen lilyum modelinin magnifikasyonu 1.5x olduğu, ayrıca ihaleyi alan Kurt ve Kurt İthalat İhracat ve Mümessillik A.Ş.nin Norland marka Kemik Dansitonmetre Cihazının Teknik Şartname’nin 16.6.2, 16.7.3, 16.9.2’nci maddesinde aranılan özellikleri karşılayamadığı, aynı firma tarafından teklif edilen Metaltronica cihazının üreticisi tarafından yayınlanan Data Sheet sayfasında istenilen özelliklerin karşılanmadığının açık bir şekilde görüldüğü, ayrıca ihaleyi alan firmanın hem istekli hem de cihazların ithalatçısı olarak ihaleye iştirak etmesinin etik olmadığı,
Teknik Şartname’nin 15.7.7’nci maddesi ile 5.18’inci maddesinin çeliştiği, radyoloji teknisyenlerinin haftada 35 saatten fazla çalıştırılamayacağı ve bu personelin yıllık ücretli izinleri ve X ışın üreten cihazlarda çalışanların yıllık radyasyon izinleri de göz önüne alındığında Teknik Şartname gereği 7 gün 24 saat hizmet verebilmek için cihaz başına asgari 5 teknisyenin gerektiği, ancak Teknik Şartname’nin 5.18’inci maddesinde yapılan düzenlemenin mevcut mevzuat düzenlemesindeki bu kriterleri karşılayamadığı,
Teknik Şartname’nin 15.7.15.7 ile 15.7.15.9 maddelerindeki özelliklerin tek bir firmayı tarif ettiği ve bu hususun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 16’ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği ve haksız rekabet ortamı yarattığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanmasının esas olduğu, teknik şartnamelerde idareler tarafından alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin belirleneceği, bunların verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu bağlamda, idarelerin gerek ihtiyacı olan hizmetin tespiti, gerek ihale konusu alımın niteliklerini dikkate alarak teknik şartnamelerde hangi kriterleri belirleyip belirleyemeyecekleri, gerekse de belirledikleri kriterlerin ihtiyacı karşılamada yeterli olup olmadığı noktasında belli bir serbestiye sahip olduğu açıktır. Ancak, alımın konusuna ilişkin teknik kriter ve özellikleri belirleme hususundaki bu takdir yetkisi yukarıda yer verilen Kanun maddesi ile belli ölçüde sınırlandırılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Tanım” başlıklı 1’inci maddesinde “Bu Hizmet alımı, Marmaris Devlet Hastanesinin Radyolojik Görüntüleme Hizmetleri ihtiyacı olan Magnetik Rezonans (MR), Kemik Mineral Dansitometri, Mamografı, Bilgisayarlı Tomografi Cihazları ile yapılan tetkik ve raporlama hizmetlerinin sonuç bazında satın alınmasıdır.” düzenlemesi,

“Kapsam” başlıklı 3’üncü maddesinde “…3.2. Bu hizmet için yüklenici hastane idaresinin göstereceği alanda işin gerektirdiği muhafaza tedbirlerini alarak (kurşun levha, topraklama v.s) Magnetik Rezonans Sistemi (MR) Mamografı, Kemik Mineral Dansitometri, Spiralli Bilgisayarlı Tomografi cihazlarını kuracaktır.” düzenlemesi,

“Uygulanacak Kurallar” başlıklı 5’inci maddesinde “…5.4. Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak hizmet süresince yüklenicinin hastane içinde kurup çalıştıracağı cihazlar hizmet sonu itibariyle 10 yaşını geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı belirtilecektir. Ayrıca fırına tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” düzenlemesi,

“İstenen Dokümanlar” başlıklı 6’ncı maddesinde “…6.4. Teklif edilen cihazlar yeni veya ikinci el olabilir, ancak hizmet süresince yüklenicinin hastane içinde kurup çalıştıracağı cihazlar hizmet sonu itibariyle 10 yaşım geçmemiş olacaktır. Firmaca kurulacak cihazın yaşı belirtilecektir. Ayrıca firma tarafından kabul muayenesi esnasında üretici firmadan alınmış cihazların marka model ve seri numarasını ihtiva eden ve üretim tarihini belirten üretim belgesi verilecektir.” düzenlemesi,

“Manyetik Rezonans Görüntüleme(MR) Sistemi Cihazı Teknik Özellikleri” başlıklı 15’inci maddesinde “15.1. Tanım: Bu teknik şartname Raporlu 1 (bir) adet 1,5 Tesla manyetik rezonans görüntüleme hizmet alımı işi ile ilgili hususları kapsar. Teklif edilecek cihaz ihale sonu tarihi itibariyle 10 (on) yaşından büyük olmayacaktır.” düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuz altı) aydır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 97577848/01006/010.07/259 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinde “3.4.1. Hizmet satın alımına karar verilen tetkik ve tedavi maksadıyla kullanılan tıbbi cihazlar 10 yaşından büyük olmayacaktır. Bu cihazların yaşları, imalat tarihi ve seri numarası ile belgelendirilecektir. Hizmet alımının bir yıldan fazla süreyi aşması halinde, sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 10 yılı geçmemiş olmasına dikkat edilecektir.

Ancak, hizmet alımı süresince tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdünün verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla IMRT (yoğunluk ayarlı radyoterapi) veya ICRT (intrakaviter radyoterapi) veya IGRT (görüntü kılavuzluğunda radyoterapi) LİNAC, Bilgisayarlı Tomografi ile Magnetik Rezonans(MR) hizmet alımı ihalelerinde 10 yaş sınırı sözleşme süresi sonunda 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan açıklamalar doğrultusunda hizmet alımına konu edilen tıbbi cihazların esas olarak 10 yaşından büyük olamayacağının düzenlendiği, ancak Bilgisayarlı Tomografi (BT) ile Magnetik Rezonans (MR) hizmet alımı ihalelerinde tüm güncel tetkiklerin yapılmasına yönelik teknik şartnamelere hüküm konulması, cihaz için yedek parça taahhüdü verilmesi ve cihazın son iki yılında up-time süresinin %95 ve üzerinde olması kaydıyla 10 yaş sınırının sözleşme süresi sonunda cihazın yaşının 13 yılı geçmeyecek şekilde uygulanabileceğinin düzenlendiği, 13 yıllık süre için kullanılan ifadenin ise idareye bir zorunluluk getirmediği, idare takdirine bırakıldığı anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin iddia etmiş olduğu Teknik Şartname’nin 5.4, 6.4 ve 15.1’inci maddelerinde yapılan düzenlemelerin bu haliyle Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 97577848/01006/010.07/259 sayılı Tıbbi Cihazlarla İlgili Mal ve Hizmet Alımı İşlemleri konulu Genelge’nin “Tıbbi Cihaz ve Tıbbi Hizmet Alımları” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan asgari 10 yıllık şartı sağladığı, idare takdirine bırakılan 13 yıllık sürenin kullanılmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamede teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

(3) Teknik şartnamenin idare tarafından hazırlanması esastır. Ancak, işin özelliğinin gerektirdiği hallerde ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla teknik şartname, Kanun hükümlerine uygun olarak danışmanlık hizmet sunucularına hazırlattırılabilir.

(4) Teknik şartnamede ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın kullanım kılavuzlarına yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri gereğince teknik şartnamelerde yer alan teknik kriterlerin tek başına, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak şekilde düzenlenmesi şartının aranmadığı, aynı zamanda teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak da düzenlenmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Ayrıca teknik şartnamelerde belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilmemesi ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmemesi de gerekmektedir.

Teknik Şartname’nin 16.2’nci maddesinde “Sistem vücut kemiklerindeki minarelleri röntgen ışınları yardımı ile tayin edecek yapıda Pencil Beam veya Fan Beam Teknolojisinde sahip olmalıdır.” şeklinde,

16.7.1’inci maddesinde “Röntgen jeneratör bilgisayar kontrolünde dual enerjili pülslar verecek şekilde ve X-Ray tüpü ile tam olarak mono blok yapıda olmalıdır.” şeklinde,

16.7.3’üncü maddesinde “Çekim bölgelerinin yoğunluğuna göre X-ray oranı ayaralamsı sistem tarafından Automatic Expojure Control tekniği ile yapılmalıdır. Bu tekniğin kullanımı tekliflerde belirlenecektir.” şeklinde,

16.9.1’inci maddesinde “Cihazın röntgen jeneratör ve dedektör ve dedektör takımı komple bir sistem şeklinde bilgisayar kontrollü olarak hareket etmelidir.” şeklinde,

16.11.1’inci maddesinde ise “Sistemde hasta arşiv programı bulunmalı ve hastalara ait veriler disketlere aktarılarak saklama imkânı olmalıdır.” şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Başvuru sahibi Teknik Şartname’nin 16.2, 16.7.1, 16.7.3, 16.9.1, 16.11.1’inci maddelerinde değişiklik talep edilmesine rağmen bu isteğin karşılık bulmadığı, Teknik Şartname’de bu değişiklikler yapılmayarak üretici firmalar olan GE, Simeks, Ultramed, Konika, Bims, Hologic firmalarının da Şartname maddelerini sağlayamadıklarını iddia etmekte, ancak Teknik Şartname’nin şikayet edilen 16.2, 16.7.1, 16.7.3, 16.9.1, 16.11.1’inci maddelerinin belli bir marka veya modele yönelik olarak düzenlendiği veya mevcut düzenlemelerle tek bir firmanın tarif edildiği yönünde herhangi bir iddiasının bulunmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda Kamu İhale Kanunu’nun yukarıya aktarılan 5 ve 12’nci maddelerinde yer alan hükümlere göre Teknik Şartnamelerde yer alan teknik kriterlerin ihtiyaç konusu işin yerine getirilmesini sağlayacak tüm cihazları karşılayacak şekilde düzenleme yapma zorunluluğunu getirmediği, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak da düzenlenme yapılması yönünde idareye takdir yetkisi tanıdığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesinde GE firmasının da Şartname maddelerini sağlayamadığını iddia ettiği, ancak GE Medical Systems Türkiye Ltd. Şti.’nin idareye 10.11.2016 tarihli dilekçe ile Teknik Şartname’nin 15.2.1.2 ve 15.2.1.3’üncü maddelerinde değişiklik talebinde bulunduğu ve idarenin söz konusu değişiklik talebini uygun bularak 11.11.2016 tarihli Zeyilname ile Teknik Şartname’nin ilgili maddelerini yeniden düzenlediği de anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli, “mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi” şeklinde, istekli olabilecek ise “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” şeklinde tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibinin 15.11.2016 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ancak ihaleye teklif vermediği tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmü gereğince, istekli olabilecekler, adaylar ve isteklilerin ihalenin hangi aşamasına başvurabilecekleri belirlenmiş olup, başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığı, ancak ihaleye teklif vermediği görüldüğünden “istekli olabilecek” sıfatını haiz olduğu, şikâyet konusunun ise tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olduğu görüldüğünden tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında şikâyet başvurusunda bulunabilmek için başvuru ehliyetinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fırkasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikâyet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikâyet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikâyet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikâyet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre başvuru sahibi tarafından idareye verilen şikâyet dilekçesinde söz konusu iddialara yer verilmediği de anlaşılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin söz konusu iddiası ile ilgili şikâyet başvurusunun hem ehliyet yönünden hem de şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’a 5947 sayılı Kanun’la eklenen Ek 1’inci maddesinde “İyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresi 35 saattir. Bu süre içerisinde, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirtilen radyasyon dozu limitleri de ayrıca dikkate alınır. Doz limitlerinin aşılmaması için alınması gereken tedbirler ile aşıldığı takdirde izinle geçirilecek süreler ve alınacak diğer tedbirler Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmü,

Sağlık Hizmetlerinde İyonlaştırıcı Radyasyon Kaynakları ile Çalışan Personelin Radyasyon Doz Limitleri ve Çalışma Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Personel çalışma esasları ve tedbirler” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Radyasyon kaynağı ile çalışan personel, 7 nci maddede belirtilen radyasyon doz limitleri ve Kanunun Ek 1 inci maddesinde öngörülen süre dâhilinde çalıştırılır. Bu personel normal mesai dışında icap nöbetine çağrılmış ise icap nöbetinde bilfiil çalışılan süre de haftalık çalışma süresine dâhil edilir. İdare, personelin sağlığını korumak, doz aşımına maruz kalmasını önlemek ve iş güvenliğini sağlamak için işin niteliğine uygun koruyucu giysi ve teçhizatı eksiksiz bulundurmak ve bu Yönetmelik hükümlerini yerine getirmekle; personel de gerekli korunma tedbirlerine uymakla yükümlüdür…” hükmü yer almaktadır.

Teknik Şartname’nin 3.1’inci maddesinde “Bu hizmet hastane doktorları tarafından istenecek olan tetkikleri yapmayı, belirtilmiş olan tetkikleri raporlamayı, bunlarla ilgili kayıtları tutmayı kapsar. Bu hizmetin sunulabilmesi için gerekli ekipman ve sarf malzemelerinin temini, istihdamı, bakım ve onarımı yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesine,

5.18’inci maddesinde “Firma enjeksiyon yapabilecek 3 (üç) adet en az lise mezunu Radyoloji Teknisyeni bulunduracaktır. Hasta kabul ve diğer verisel işlemler için 1 (bir) adet en az lise mezunu tıbbi sekreter bulunduracaktır. Söz konusu personellerin ücretleri de 2011/56 sayılı Bakanlığımız genelgesi doğrultusunda hesaplanacaktır.” düzenlemesine,

15.7.7’nci maddesinde “Sistemlerin çalışma süresi 7/24 şeklinde olacaktır.” düzenlemesine,

15.7.15’inci maddesinde “Firma, sistemlerde görev alacak personelin maaş, özlük ve sosyal haklarının tümünün sağlanması konusunda mali ve hukuki sorumluluğu üstlenecektir.” düzenlemesine,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. İsteklilerin teklif edecekleri tutara, sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile teknik şartnamede belirtilen her türlü iş ve işlem giderleri teklif fiyata dahildir. Teknik şartnamede özellikleri belirtilen cihazların; kurulumu, taşınması, montajı, kalibrasyonu, çalışması, bakım ve onarımları, klima, güç kaynağı, telefon, her türlü kablo, film, banyolar, bilgisayar, yazıcı, film zarfı, koruyucu ekipman, kırtasiye, gibi işin gereği için lüzum arz eden tüm malzemeler ile tamir veya onarım için gerekli olan tüm yedek parçalar ve her türlü sarf malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

Sağlık tesisinin lisans için TAEK (Türkiye Atom Enerjisi Kurumu)'e resmi olarak başvurması durumunda lisans için gerekli olan tüm masraflar teklif fiyata dahildir. Firmanın çalıştıracağı teknisyenler ve sekreterler için ödenecek her türlü ücret, sigorta ve sosyal hak giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.İstekliler teklif edecekleri fiyata sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak her türlü ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri ile teknik şartnamede belirtilen her türlü iş ve işlemlerlerini dahil etmeleri gerekmektedir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale dokümanında söz konusu hizmetin yerine getirilmesinde çalışacak personel giderlerine ilişkin yapılan düzenlemeler ile ilgili olarak her ne kadar birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamış olsa da sistemin yürütümü için gerekli işçilik giderlerinin yükleniciye ait olduğu, dolayısı ile bu tutarın birim fiyat içerisinde olacağı öngörülerek teklif fiyata yansıtılması gerektiği anlaşılmaktadır.

3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun’un Ek-1’inci maddesinde yer alan düzenlemeye göre iyonlaştırıcı radyasyonla teşhis, tedavi veya araştırmanın yapıldığı yerler ile bu iş veya işlemlerde çalışan personelin haftalık çalışma süresinin 35 saat olduğu, bu 35 saate personelin normal mesai dışında icap nöbetine çağrılması durumunda icap nöbetinde bilfiil çalışılan sürenin de dâhil edildiği, Teknik Şartname’nin 15.7.7’nci maddesinin yüklenici firmanın sistemi 7 gün ve 24 saat tetkik yapılacak şekilde, kesintisiz çalıştırmak üzere personel çalıştırması gerektiğinin düzenleme altına alındığı, ancak enjeksiyon yapabilecek 3 radyoloji teknisyeni ile hasta kabul ve diğer verisel işlemler için 1 (bir) adet en az lise mezunu tıbbi sekreterin çalıştırılmasının istendiği, haftada 7 gün 24 saat kesintisiz çalışılacak bir sistemde haftalık toplam çalışma süresinin 168 saat olduğu, radyoloji teknisyenlerinin haftada maksimum çalıştırılabileceği sürenin 35 saat olduğu dikkate alındığında minimum (168/35=4.8) 5 personel ile bu işin yaptırılabileceği, idarece istenen 3 radyoloji teknisyeni ile istenen sürede çalışmanın yasal sınırlar içerisinde mümkün olamayacağı, idarece yapılan düzenlemenin 3153 sayılı Radiyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, ayrıca İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde çalıştırılacak teknisyenler için ödenecek her türlü ücret, sigorta ve sosyal hak giderlerin teklif fiyata dahil edildiği, bu haliyle sağlıklı teklif oluşturulamayacağı gerekçesiyle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve iddia konusu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; başvuru sahibinin iddialarının itirazen şikâyete konu edilebilmesi için öncelikle idareye şikâyet başvurusunda bulunulması, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. İnceleme konusu iddiaya, idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer verilmediği görülmüş olup, anılan iddiaya ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddine karar verilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2016/UH.I-3189

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin