KİK Kararı: 2016/UH.I-3001

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/066
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 07.12.2016
Karar No : 2016/UH.I-3001 Mahkeme Kararını Göster

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Şinasi CANDAN,

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ

BAŞVURU SAHİBİ:

A B S Medikal Özel Sağlık Hiz. Steril. Dezen. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.,

Şerefiye Mahallesi İrfan Baştuğ Cad. No: 19/5 İpekyolu/VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Park Bahçe Yeşil Alanlar Dairesi Başkanlığı Park Bahçeler Şube Müdürlüğü,

Karabas Mahallesi Oramiral Salim Dervişoğlu Caddesi No: 80 41040 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/396906 İhale Kayıt Numaralı “Kocaeli Genelinde Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizliğinin Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Kocaeli Büyükşehir Belediyesi Park Bahçe Yeşil Alanlar Dairesi Başkanlığı Park Bahçeler Şube Müdürlüğü tarafından 08.11.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Kocaeli Genelinde Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizliğinin Yapımı” ihalesine ilişkin olarak A B S Medikal Özel Sağlık Hiz. Steril. Dezen. ve Dan. San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.11.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.11.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.11.2016 tarih ve 63816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.11.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2650 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Sözleşme Tasarısı’nın “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 12’nci maddesinde “12.1. …Yükleniciye kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere Genel Şartnamenin birim Fiyat Sözleşmeler için öngörülen usul ve esaslar çerçevesinde geçici hakediş olarak ödeme yapılacaktır. Yüklenici tarafından yapılan işlerin bedelleri, sözleşmedeki kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler de çıktıktan sonra, sözleşme konusu işe ait geçici hakedişler (30) otuz günlük aralar ile Kontrol ve Yüklenici tarafından Genel Şartnamenin birim Fiyat sözleşmeler için ön görülen usul ve esaslar çerçevesinde tanzim olunur. Hakediş raporu, Yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 60 (altmış) takvim günü içinde ödeme yapılacaktır….” düzenlemesinin yer aldığı, ihale konusu işte 215 personelin çalıştırılacağının belirtildiği, personel ücretlerinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesi gereği takip eden ayın en geç 20 sine kadar yatırılabileceğinin hükme bağlandığı, idareden hakediş ödemesi yapılmadan personel ücretlerinin ödenmesi gerekliliği ortaya çıktığı, yapılan düzenleme ile sözleşmenin bir tarafı olan idarenin kamu gücünü kullandığı, söz konusu olan düzenlemenin 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda yer alan temel ilkelere ve 4857 İş Kanununa aykırı olduğu,

Sözleşme Tasarısı'nın 16.1’inci maddesinde sözleşmeye aykırılık hallerinin düzenlenmiş olduğu, bu aykırılığın art arda veya aralıklı olarak kaç defa gerçekleşmesi durumunda sözleşmenin feshedileceği hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Tip Sözleşmenin 26 numaralı dipnotunda yer alan hususa aykırılık teşkil ettiği,

2. Teknik Şartname’nin 4.2.13 ve 4.2.14’üncü maddelerinde sayılan araçların bakım ve servis giderlerinin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, ancak elektrik giderlerinin kim tarafından karşılanacağı hususunda herhangi bir bilgiye yer verilmediği, söz konusu hususun teklif fiyatın hazırlanmasını engellediği,

3. İdari Şartname’nin 25.3.1’inci maddesinde ihale konusu işte çalıştırılacak personel niteliklerine ve ücretlerine yer verildiği, bu personelden mühendisin alacağı ücretin de brüt asgari ücretin %93 fazlası olarak yani 1.647,00 + %93 fazlası olarak 3.178,71 TL belirlendiği, TMMOB Çevre Mühendisleri Odasının 350 no’lu kararında TMMOB ile Sosyal Güvenlik Kurumu arasında imzalanan işbirliği protokolüne göre ücretli çalışan mühendis mimar ve şehir plancıları için 2016 yılı ilk işe giriş bildirgesinde baz alınacak asgari brüt ücretin 3.300 TL olarak belirlenmesine; odalarınca belgeli çalışmanın koşul olduğu uzmanlık alanlarında, mesleki deneyimin arandığı alanlarda, şantiye şefliği, sorumlu müdürlük, iş güvenliği uzmanlığı, yapı denetim elemanı, teknik nezaretçi, uzak yol kaptanlığı vb. hizmetlerde asgari ücret uygulanmayacağını, bu durumda olan mühendis, mimar, şehir plancılarının ücretlerinin alınan sorumluluk gereği belirlenen asgari ücretin üzerinde olması doğrultusunda karar alındığı, 2016 yılı asgari ücret tarifesinin “A Grubu Çevre Mühendisi (10 yıl ve üzeri deneyimli)” için 7800 TL, “B Grubu Çevre Mühendisi (5 - 10 yıl deneyimli)” için 5700 TL ve “C Grubu Çevre Mühendisi (1- 5 yıl deneyimli)” için 3300 TL olarak belirlendiği, ihale dokümanında ihale konusu işte çalıştırılacak mühendis personelinin kaç yıl deneyimli olması gerektiği hususunda bir belirleme yapılmadığı, çalıştırılacak çevre mühendisinin C grubuna dahil olduğu düşünülse bile kararda belirtilen asgari ücretin en az 3.300 TL olması gerektiği, idarece bu rakamın altında bir ücret belirlendiği, mühendislerin ihale konusu işte yapacağı iş gereği 3.300,00 TL asgari ücretin de üzerinde ücret belirlenmesi gerektiği, bu durumda arada oluşan fiyat farkının İdari Şartname’nin 46’ncı maddesi kapsamında ödeneceğine ilişkin düzenleme yapılmadığı, söz konusu düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na ve kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İdari Şartnamenin 25’inci maddesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ihale konusu işte çalışan tüm personelin işin süresi boyunca resmi ve dini bayram tatili günlerinde çalışacaklarına ilişikin düzenleme bulunduğu, oysa 4857 sayılı İş Kanunu'nun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri çerçevesinde bir işçinin haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğu ve işçilere iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilmesi gerektiğinin hüküm altına alındığı, anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

01.12.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ihalenin iptal edildiği tespit edilmiş, 01.12.2016 tarihli ihalenin iptali kararına dayanak olan EKAP üzerinden isteklilere bildirilen, 06.12.2016 tarih ve 67685 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.12.2016 tarihli dilekçe ile farkına varılan ihale komisyonu kararında “…Komisyonumuz huzurunda gerçekleştirilen "Kocaeli Genelinde Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Temizliğinin Yapımı" ihalesine, 37 adet ihale dokümanı satın alınmış, ihaleye 4 (dört) istekli teklif zarfı sunmuş ve bunlar tutanakla teslim alınmıştır. İhale komisyonu teklif zarfların, yeterlik belgelerinin, teklif mektubu ve geçici teminat mektubunun kontrollerini yapmış; yaklaşık maliyet ve teklifler açıklanarak tutanaklara bağlanmıştır. Detaylı incelemeler yapılmak üzere ilk oturum kapatılmış ve ikinci oturuma geçilmiştir. Yapılan oturumda; ihale dokümanına 17 itirazın bulunulduğu, itirazda bulunan firmaların tamamının ihaleye katılım sağlamadığı komisyonumuzca tespit edilmiştir. Yaklaşık maliyet ve smır değerin ihalede sunulan tekliflere göre değerlendirilmesi sırasında, işçilik dışındaki kalemlerin kar oranlarının yaklaşık maliyet hesap cetvelinde açıkça belirtilmediği, sınır değer tespitinde kar oranının neye göre belirleneceği hususunda tereddütler oluştuğu, ihale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde teknik şartnamenin 4.2.13 ve 4.2.14 maddelerinde açıklanan araçların ne kadar yol yapacağı ile kullanılacak olan elektrik giderinin kime ait olduğunun belirtilmemesi, teklif fiyata dâhil masraflara ve dolayısıyla yaklaşık maliyete ve smır değere etki edeceği göz önüne alındığında tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5. maddesindeki temel ilkelere aykırı hususlar oluşacağından; ihaledeki tüm tekliflerin reddine ve ihalenin iptali yönünde karar alınmış ve karar ihale yetkilisinin onayına sunulmak üzere oturum kapatılmıştır.” denilmiş olup, iptal kararının 01.12.2016 tarihinde ihale yetkilisi tarafından da onaylandığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü ve “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ncı maddesinin 6’ncı ve 7’nci fıkralarında, “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler çerçevesinde ihalenin iptali, ihale sürecini sona erdiren ve bu süreçte tesis edilmiş idari işlemleri tesis tarihi itibariyle ortadan kaldıran bir işlem niteliğindedir.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece iptal edildiği, iptal kararının ihale yetkilisi tarafından 01.12.2016 tarihinde onaylandığı, bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı ve Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptali işlemine karşı olmadığı anlaşılmış olup karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Şinasi CANDAN

Başkan V.

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi