KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/062
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 16.11.2016
Karar No : 2016/UH.I-2792

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Boran Çevre Peyzaj İnsan Kaynakları Danışmanlık Temizlik Gıda Dağıtım Oto Kiralama Bilişim Sosyal Hizmetleri Ticaret Limited Şirketi,

Aşağı Öveçler Mahallesi 1065.Cadde 1310.Sokak No: 1/4 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Akasya Mahallesi 2. Etap TOKİ Arkası 87. Sok. No: 23 31100 Antakya/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/346567 İhale Kayıt Numaralı “Genel Destek Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 13.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Genel Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Boran Çevre Peyzaj İnsan Kaynakları Danışmanlık Temizlik Gıda Dağıtım Oto Kiralama Bilişim Sosyal Hizmetleri Ticaret Limited Şirketinin 07.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.10.2016 tarih ve 58614 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2421 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdari Şartname'nin 26.3'üncü maddesinde geçici teminat mektuplarının geçerlilik tarihinin 03.03.2017 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirleneceğinin belirtildiği, ihale tarihi ve teklif geçerlilik süreleri de göz önüne alındığında anılan 26.3'üncü maddede belirtilen tarihin mevzuatın zorunlu tuttuğu asgari süreyi karşılamadığı,

2. İdari Şartname'nin 46.1'inci maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin 17.03.2015 tarih ve 29298 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 3'üncü maddesinde belirtilen toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farklarını kapsamadığı, anılan düzenlemenin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farklarını da kapsayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

3. Teknik Şartname'nin 3.2.1, 3.13, 3.15, 4.17.3, 4.18.1, 9.47 ve 9.53.2’nci maddelerinde yüklenicinin temin etmesi gereken ve ihale konusu hizmetin yürütülmesi aşamasında gerekli olan sarf malzemelerine yer verildiği, ancak bu düzenlemelerde istenilen malzemelerin türüne ve miktarına net olarak yer verilmediği, "yeteri kadar", "vb. malzemeler" şeklinde belirsizlik yaratabilecek ifadelere yer verildiği, anılan durumun mevzuata uygun olmadığı, logar temizliği gibi özel uzmanlık gerektiren ve farklı araç, ekipman, teçhizat, sarf malzeme ile gerçekleştirilen bir işin maliyetinin yüklenici tarafından karşılanmasının talep edilmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ayrıca bir satır açılmadığı, bu durumun tekliflerin eşit şekilde değerlendirilmesine uygun olmadığı, söz konusu maddeler içerisinde 17 adet hastanenin tıbbi atık poşetinin ve yemekhanelerdeki çöp poşetinin yüklenici tarafından temin edilmesi gerektiği düzenlemesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı, söz konusu şartname düzenlemelerinin herhangi bir tereddüt ve belirsizlik oluşturmayacak şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği, söz konusu Teknik Şartname maddelerinin mevcut haliyle sağlıklı teklif oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu,

4. İdari Şartname'nin 47.1.4'üncü maddesinde ve Teknik Şartname’nin 7.3, 7.4, 7.8 ve 10.5’inci maddelerinde yer alan çalıştırılacak olan personellerin seçimine, işe alınmasına veya işten çıkarılmasına yönelik düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2'nci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

5. İhale dokümanı içerisinde çalıştırılması öngörülen personel içerisindeki kadın erkek oranına yer verilmediği, ancak 16.08.2013 tarih ve 28737 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan "Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin" 13'üncü maddesinin işverene yüklediği sorumlulukları yerine getirmek ve bu sorumluluklara ilişkin gerekli maliyetleri hesaplayarak teklif fiyatına dahil edebilmek için idarece çalıştırılması öngörülen kadın personel sayısının net bir şekilde dokümanda belirtilmesi gerektiği,

6. Teknik Şartname'nin 4.23.3'üncü maddesinde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında koordinasyonu sağlayacak ve yüklenicinin idarelere karşı işlerini yönetecek sorumlu bir genel yönetici görevlendirileceği, anılan düzenlemede istenilen yöneticinin Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.20'nci maddesi de göz önüne alındığında ihale dokümanında belirtilen toplam personel sayısına dahil olup olmadığının belirsiz olduğu,

7. Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı ve her türlü yasal hak ve tazminatlarını yüklenici firmanın karşılayacağının belirtildiği, anılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanun'un 112'nci maddesi ile Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.30'uncu maddesine aykırılık teşkil ettiği,

8. Yemek Teknik Şartnamesi'nin 3.3 ve 9.7'nci maddelerinde mutfak için gerekli olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenilen malzeme ve ekipmanlardan tam olarak ne kastedildiğinin anlaşılmadığı, söz konusu malzemelerin miktarı ve türüne ilişkin olarak açık ve net düzenlemelerin bulunmamasının tekliflerin sağlıklı şekilde hazırlanmasını ve değerlendirilmesini engeller nitelikte olduğu,

9. Yemek Teknik Şartnamesi'nin 3.8, 3.16, 9.6 ve 9.53.2'nci maddelerinde yer alan düzenlemelerde idarenin yükleniciye yüklemiş olduğu sorumluluklara ve sorumlulukların yerine getirilmediği takdirde uygulanacak olan yaptırımlara yer verildiği, anılan maddelerde yer alan giderler ve idare tarafından hazırlanan birim fiyat teklif cetveli birlikte incelendiğinde ihalede personel gideri dışında başkaca giderler olmasına rağmen söz konusu giderlere ilişkin olarak başkaca teklif satırlarına yer verilmediği, besin zehirlenmelerine ilişkin düzenlemede bütün sorumluluğun yüklenici firmaya yüklendiği, ancak gıda ürünlerinin tümünün idarece karşılandığı hususu ile besin zehirlenmelerinin büyük bir kısmının bozuk gıdalardan kaynaklandığı durumu göz önünde bulundurulduğunda yükleniciden kaynaklanmayan besin zehirlenmelerinde dahi bütün cezai yaptırımların firmadan karşılanacağının belirtildiği, hastaneler bünyesinde yer alan mutfakların önemli bir kısmının TSE standartlarını taşımamasına karşın bu mutfaklara ilişkin yapılacak tüm tadilat, boya ve tamir masraflarının firmalarca karşılanmasının istenilmesi ve teklif cetvelinde bu maliyetlere ilişkin birer satır açılmamasının mevzuata uygun olmadığı, söz konusu maddeler incelendiğinde ihale konusu işin içerisinde farklı iş kollarının bulunduğu, söz konusu farklı iş kollarının birbirinden ayrılması ve teklif fiyata dahil giderlerin objektif olarak yeniden belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 54’üncü maddesinde “ (1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikâyete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

55’inci maddesinde “…(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin miktarı ve türü “Toplam 1057 İşçi ile 12 ay süreli Genel Destek Hizmeti alımı” şeklinde belirtilmiş olup aynı Şartname’nin 24.1’inci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 120 (yüz yirmi) takvim günüdür.” düzenlemesi,

26.3’üncü maddesinde “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 03.03.2017 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır. İhale dokümanı incelendiğinde, ihale konusu işin genel hatlarıyla malzeme hariç temizlik hizmeti ile malzeme hariç yemek hazırlama işlerinden oluştuğu anlaşılmış olup söz konusu işlere ilişkin olarak iki ayrı teknik şartnameye de ihale dokümanı içerisinde yer verildiği tespit edilmiştir.

İdare tarafından süreç içerisinde ihale dokümanına yönelik olarak yapılan başvurular sonucunda 30.09.2016 tarihinde zeyilname düzenlenmesine karar verilmiş olup zeyilname içerisinde İdari Şartname’nin 26.3’üncü maddesinin “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 11.03.2017 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” şeklinde değiştirildiği belirtilmiştir. Bununla birlikte, aynı zeyilname dolayısıyla 05.10.2016 tarihinde yapılması planlanan şikâyete konu ihalenin tarihinin 13.10.2016 tarihine ertelendiği de istekli olabileceklere bildirilmiştir.

Yukarıda anılan Yönetmelik hükümleri gereği, ihale sürecinde yaşanması muhtemel olan gecikmelerinde göz önünde bulundurularak tekliflerin geçerlilik süresine ilişkin olarak İdari Şartname içerisinde gerekli düzenlemelere yer verilmesi gerektiği, geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarına ilişkin de istenilen geçerlilik tarihine İdari Şartname içerisinde yer verilmesi gerektiği, söz konusu geçici teminat mektubu geçerlilik süresinin teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere dokümanda belirtilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmıştır.

İdare tarafından düzenlenen zeyilname sonrasında ihale tarihinin 13.10.2016 tarihine ertelendiği, İdari Şartname’nin 24.1’inci maddesinde tekliflerin geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 120 takvim günü olduğu, 26.3’üncü maddesinde geçici teminat mektuplarının geçerlilik sürelerinin 11.03.2017 tarihinden önce olmamak kaydıyla istekliler tarafından belirlenmesi gerektiğinin düzenlendiği tespit edilmiş olup ihale tarihi olan 13.10.2016 gününü de kapsayacak şekilde 120 gün teklif geçerlilik süresinin ve asgari 30 gün geçici teminat geçerlilik süresinin ihale tarihine eklenmesi neticesinde sunulacak olan geçici teminat mektuplarının geçerlilik tarihinin 11.03.2017 tarihinden önce olmaması gerektiği sonucuna ulaşıldığından idarenin şikayete konu düzenlemesinde yer verilen tarihin mevzuatın zorunlu tuttuğu asgari süreyi karşıladığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 8’inci maddesinde “Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.

Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir.” hükmü yer almaktadır.

Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in 5’inci maddesinde “(1) Alt işveren işçilerinin ücret ve sosyal haklarında, toplu iş sözleşmesine bağlı olarak meydana gelecek artış sebebiyle her bir işçiye alt işveren tarafından yapılacak ilave ödeme neticesinde işçiliğe bağlı giderlerde oluşacak artışlar, kamu kurum ve kuruluşlarınca fiyat farkı olarak alt işverene ödenir.

2. Toplu iş sözleşmesinde fiyat farkı olarak ödeme yapılmasını gerektiren ayni nitelikteki sosyal hakların bulunması halinde bu hakların bedellerinin tespitinde 4/3/2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri dikkate alınır.
3. Bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde fiyat farkının ödenmesi ile ilgili ödeme evrakına bağlanacak belgeler, kamu kurum ve kuruluşlarının tabi olduğu mevzuata göre belirlenir.
4. Fiyat farkı ile ilgili ödemeler, ilgili kamu kurum ve kuruluşunun bütçesinden yapılır.
5. Bu Yönetmelik hükümleri kapsamında fiyat farkı ödenmesi, 27/6/2013 tarihli ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında fiyat farkı ödenmesine engel teşkil etmez.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde “46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. Yürürlükteki (31.08.2013 tarihinde Resmi Gazete yayımlanan 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar) fiyat farkı kararnamesi ve/veya ekinde yer alan esasların ilgili hükümleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan açıklamalara göre fiyat farkı hesaplanacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında, İdari Şartname’nin 46’ncı maddesinde yer alan fiyat farkına ilişkin düzenlemenin toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farklarını kapsamadığı, ilgili düzenlemenin yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik maddeleri uyarınca yeniden düzenlenmesi gerektiği, toplu iş sözleşmelerin imzalanması ve sonucunda ortaya çıkan fiyat farklarından dolayı yüklenicilerin zarara uğradığı ifade edilmiş olup toplu iş sözleşmelerinden dolayı ortaya çıkacak fiyat farklarının idarece ödeneceğine ilişkin gerekli düzenlemelere İdari Şartname’nin ilgili maddelerinde yer verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62’nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde gerekli koşulların sağlanması durumunda toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarının da ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca alt işverene bir başka deyişle yükleniciye ödeneceğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde yer alan düzenleme incelendiğinde, toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarının ödenmesi gerektiğine ilişkin bir ifade yer almamakla birlikte aksini ifade eden veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fiyat farklarını ödemeyi engelleyen bir düzenlemenin bulunmadığı görülmüş olup, idarenin 4735 sayılı Kanun’un ve Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Toplu İş Sözleşmesinden Kaynaklanan Fiyat Farkının Ödenmesine Dair Yönetmelik’in ilgili maddeleri gereğince toplu iş sözleşmelerinden kaynaklanan fiyat farklarını ödemesi gerekeceği ve İdari Şartname’nin 46.1’inci maddesinde yer alan düzenlemenin bu sorumluluğu ortadan kaldırıcı ve engelleyici bir niteliği olmadığı anlaşıldığından söz konusu iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde “25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak izin-ruhsat-teknik altyapı giderleri, ulaşım, sigorta, eğitim, montaj, resim, harç vb. giderler ile ihale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, kik payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ve teknik şartnamede yer alan hususlara ilişkin tüm giderler teklif fiyata dahildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- Asgari Ücretin Üzerinde Ödeme Alacak ve/veya Almayacak İşçiler : Bu hizmette toplam (Engelli işçiler dahil) 1057 işçi çalıştırılacak olup alacakları (en az) ücretler ve Tesislere göre dağılımı teknik şartnamedeki tabloda belirtilmiştir.

2- Ulusal Bayram ve Tatil Günlerinde çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı: Resmi ve Dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47.maddesi uyarınca ücret ödenecek olup bu ücret teklif fiyata dahil edilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. 2017 yılı için Resmi ve Dini bayram günleri 14,5 gün olup her gün için toplam 374 işçi çalıştırılacaktır. Bu işçilerin hangi ücret düzeyinden ve hangi Tesisten olduğu teknik şartnamedeki tabloda ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

3-Engelli işçiler: Bu ihalede detayları teknik şartnamedeki tabloda belirtilen20 işçi engelli işçi kapsamında çalıştırılacaktır. Bu işçiler, (en az) brüt asgari ücret alacaklardır. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Bu hizmet işinde çalıştırılacak elemanlardan HATAY İLİ KAMU HASTANELERİ BİRLİĞİ GENEL SEKRETERLİĞİ, HATAY DEVLET HASTANESİ , HATAY ANTAKYA DEVLET HASTANESİ, İSKENDERUN DEVLET HASTANESİ, HATAY KADIN DOĞUM VE ÇOCUK HASTALIKLARI HASTANESİ, DÖRTYOL DEVLET HASTANESİ, KIRIKHAN DEVLET HASTANESİ, REYHANLI DEVLET HASTANESİ, SAMANDAĞ DEVLET HASTANESİ, ALTINÖZÜ DEVLET HASTANESİ, ERZİN DEVLET HASTANESİ, HASSA DEVLET HASTANESİ, YAYLADAĞ DEVLET HASTANESİ, İSKENDERUN AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ, KIRIKHAN AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ, çalışacak elemanların yemek ihtiyaçları İdare tarafından sağlanan yemekten bedelsiz olarak karşılanacağından isteklilerce yemek bedeli teklif fiyata dahil edilmeyecektir. Ancak HATAY AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ ve DÖRTYOL AĞIZ VE DİŞ SAĞLIĞI MERKEZİ nde çalıştırılacak elemanlar için kişi başına günlük 4,42-TL (brüt), aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden toplam (brüt) 114,92.-TL yemek ücreti verilecek olup yemek ücreti teklif fiyata dahil edilecektir. Bu yemek ücreti işçilere nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir.
25.3.2.2.Çalıştırılacak tüm işçiler (1057 işçi) için; Kişi başına günlük gidiş-dönüş 4,89-TL (brüt), aylık 26 (yirmialtı) gün üzerinden toplam (brüt) 127,14-TL yol ücreti verilecek olup yol ücreti teklif fiyata dahil edilecektir. Bu yol ücreti işçilere nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 3.2.1’nci maddesinde “Önce temizlik yapılacak zemin temizliğe hazır hale getirilecek temizlik için gerekli her türlü temizlik malzemesi ile tuvalet fırçası, çöp kovası, çöp poşeti, yüklenici firma tarafından temin edilerek kullanılacaktır. Dezenfektan malzemeler sağlığa zararlı olmayacak, temizlikte kullanılacak maddeler temizlik sathını bozmayacak türde hijyenik özellik taşıyacaktır. Cila fazla kaygan olmayacak şekilde yapılacak, mermer, PVC zeminlerin, karoların ve granitlerin rengini değiştirmeyecektir. Firma asgari olarak aşağıda yazılı temizlik makinelerini hastanede bulunduracaktır.” düzenlemesine yer verildiği ve anılan maddenin içerisinde yer alan tablonun 15 nolu satırında “bahçe sulamada kullanılacak hortum fıskiyeler, makas, el arabası tırmık, bel küreği, kazma v.b. bahçe malzemeleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” ifadesine yer verildiği,

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesinin 3.13’üncü maddesinde “Her türlü araç gerecin bakım onarım giderleri yüklenici tarafından karşılanacaktır. Mutfak ve yemekhanelerde kullanılan idareye ait her türlü malzeme ve tesis (soğuk hava, et ve sebze depoları, buzdolapları, mutfak ocakları, fırın) ile mutfağa ait tüm fiziksel alanların, bakım onarımları her türlü sarf malzemesi (ampul, musluk, conta, sifon hortum) sağlanması, yüklenici tarafından yapılacaktır. Mutfak ve yemekhanelerdeki, muslukların onarılması, arızalanacak tüm ampullerin yenilenmesi, arızalarının giderilmesi, mutfakların, yemekhanelerin, soğuk hava depolarının her türlü onarım ve bakımı yüklenici tarafından yaptırılacak olup giderler yükleniciye aittir.” düzenlemesine,

3.15’inci maddesinde “Mutfak ve ofis rögar ve süzgeçlerinde veya lavabolarında meydana gelen tıkanıkların giderilmesinden (en az üç ayda bir rögar bakım ve çekim işinin yapılmasından) yüklenici firma sorumlu olacaktır. Rutin bakım ve çekim süresi dışında sorun oluşursa yüklenici en geç 6 saat içinde sorunu çözmekle yükümlüdür.” düzenlemesine,

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.17.3’üncü maddesinde “Logarların temizliği: Hastane kanalizasyon şebekesine bağlı logarlar her ay periyodik şekilde temizlenecek veya temizlettirilecektir. Bu temizlik sırasında kullanılacak malzemeler firma tarafından temin edilecektir.” düzenlemesine,

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.18.1’inci maddesinde “Hastane atıkları ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca hazırlanan tıbbi atık yönetmeliğine uygun olarak ayrıştırılacak, çöp taşıma arabaları ile taşınacak ve geçici atık deposuna konulacak, poşetler yine kanun ve yönetmeliklerde belirtilen özellikte olacaktır. Bu poşetler yüklenici firma tarafından temin edilecektir.” düzenlemesine,

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesinin 9.47’nci maddesinde “…Ayrıca yemek dağıtımı aşamasında meydana gelen bütün kirlenmeler yüklenici tarafından temizlenecektir. Çöplerin ve Yemek artıklarının yüklenici firma tarafından sağlanacak uygun çöp poşetlerine konularak, çöp toplama mahallinde taşınması da yüklenicinin sorumluluğunda olacaktır.” düzenlemesine,

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesinin 9.53.2’nci maddesinde “Personel temiz tek kullanımlık kep, maske ile bone ve eldiven kullanacaktır. Yüklenici yeteri kadar bu malzemeleri yedeklerini de hesaba katarak bulunduracaktır.” düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından düzenlenen 30.09.2016 tarihli zeyilname incelendiğinde, Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 3.2.1’nci maddesinin “Firma asgari olarak aşağıda yazılı temizlik makinelerini hastanede bulunduracaktır.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78’inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında dokümanda yer verilecek düzenlemelere ilişkin açıklamalara yer verildiği, İdari Şartname içerisinde personelin giderlerine ve teklif fiyata dahil diğer giderlere yer verilmesi gerektiğinden bahsedildiği, işçilik maliyetinin %4’ü oranında sözleşme ve genel giderlerin hesaplanarak yaklaşık maliyete ve tekliflere eklenmesinin zorunlu tutulduğu, anılan sözleşme ve genel giderler içerisine amortisman, ilaçlama giderleri, giyim ve bu nitelikteki diğer giderlerin de dahil olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname’nin 25’inci maddesine ilişkin olarak düzenlenen 29, 30 ve 31 nolu dipnotlarda teklif fiyata dahil edilmesi gereken giderlerin tümüne anılan madde içerisinde yer verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İdari Şartname’nin 25’inci maddesi incelendiğinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen personelin giderlerine, resmi ve dini bayramlarda çalıştırılması gereken personel ve gün sayısına, personelin sözleşme süresince yemek ve yol giderlerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği anlaşılmış olup bu giderler dışında başkaca bir gidere İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde yer verilmediği görülmüştür. Bununla birlikte, ihale dokümanı içerisinde bulunan birim fiyat teklif cetvelinde de yalnızca işçilik maliyetlerine ilişkin satırların açıldığı, işçilik giderleri dışında herhangi bir gidere ilişkin olarak ayrı bir satırın açılmadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarında, temizlik hizmetinde kullanılması gereken araç ve gereçlerin net olarak belirtilmediği, kullanılacak olan çöp poşetlerinin maliyetine de teklif fiyata dahil giderler arasında yer verilmesi ve bu giderlere ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde de ayrı bir satır açılması gerektiği, ayrıca logar temizleme gibi uzmanlık isteyen bir işe ilişkin giderlerin teklif fiyata dahil giderler içerisinde yer verilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılması gerektiği ifade edilmiştir.

Öncelikle, iddia içerisinde belirtilen Teknik Şartname’nin 3.2.1’inci maddesinin alt kısmında yer alan tablonun 15 nolu satırında belirtilen “bahçe sulamada kullanılacak hortum fıskiyeler, makas, el arabası tırmık, bel küreği, kazma v.b. bahçe malzemeleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” ifadesinde istenilen araç ve gerecin teklif fiyata dahil bir gider olmadığı, anılan malzemelerin sözleşme sürecinde kullanıldıktan sonra yüklenici tarafından geri alınacağı, anılan araç ve gereçlere ilişkin olarak ancak amortisman ve yıpranma payı giderlerinin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiği, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu hususu göz önüne alındığında %4 sözleşme ve genel giderler dahilinde anılan amortisman giderinin de değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bununla birlikte, anılan şartname maddesinde geçen “v.b. bahçe malzemeleri” ifadesinin belirsizlik yarattığı yönündeki iddianın da, teklif fiyatın oluşturulmasında yukarıda anılan gerekçe doğrultusunda bir belirsizlik yaratmayacağı, basiretli tacir sıfatını haiz istekli ve yüklenicinin bahçe sulamada kullanılacak malzemelerin neler olacağı veya olabileceği hususunda öngörüde bulunabileceği anlaşıldığından anılan iddianın yerinde olmadığı ve söz konusu şartname maddesinin bir belirsizlik yaratmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda anılan şartname maddelerinde, rögarların ve süzgeçlerin temizliğinden ve bakımlı tutulmasından yüklenicinin sorumlu tutulduğu, anılan giderlere ilişkin olarak da İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde veya birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir düzenlemeye gidilmediği, yaklaşık maliyet hesap cetveli içerisinde de personel giderleri dışında başkaca bir gidere yer verilmediği hususları göz önüne alındığında, söz konusu rögar temizleme ve bakımlarının düzenli olarak yapılması maliyetinin Tebliğin 78’inci maddesinde belirtilen ve %4 sözleşme ve genel giderler kapsamında öngörülen ilaçlama işi ile benzer nitelikli olarak ele alınması gerektiği ve rögar temizliğine ilişkin giderlerinde %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmış olup başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemiştir.

İddia içerisinde personelin kullanacağı tek kullanımlık kep, maske, bone, eldivenler ile ihale konusu işte kullanılacak olan çöp poşetlerinin yüklenici tarafından ihale süresince temin edilmesi gerektiğinin belirtildiği, anılan giderlere ilişkin olarak İdari Şartname’nin 25’inci maddesinde veya birim fiyat teklif cetvelinde de bir düzenlemeye yer verilmediği, yaklaşık maliyet içerisinde de bu gidere ilişkin ayrı bir hesaplama yapılmadığı görülmüştür.

İlgili mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda yapılan incelemede, idarece hesaplanan yaklaşık maliyet içerisinde genel giderler haricinde herhangi bir malzeme

maliyetine yer verilmediği, birim fiyat teklif cetvelinde malzeme, makine ve ekipmana ilişkin ayrıca satır açılmadığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin teklif bedellerinin varsa yüklenici kârı ile anılan Tebliğ’in 78.30’uncu maddesinde yer alan bileşenlerden oluşacağı, bu teklif bileşenleri arasında “Sözleşme ve Genel Giderler” kapsamı içerisinde söz konusu Tebliğ’in 78.30(ç) maddesinde belirtilen kalemler arasında bahse konu maddede sayılan diğer bileşenlerin yanında “… amortisman, … önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen … ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere,…” ibaresine yer verildiği hususları bir arada değerlendirildiğinde, şikayete konu “tek kullanımlık sarf malzemeleri”, “çöp poşetleri ve yangın tüpleri” giderlerinin bu nitelikteki bir genel destek hizmeti işinde bahsi geçen Tebliğ’in 78.30.(ç) maddesi kapsamında genel giderler içerisinde değerlendirilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin anılan iddiası da yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde “Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinde “İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır.” hükmü yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 47.1.4’üncü maddesinde “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.2’nci maddesinde “Çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından idareler tarafından yapılacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarelerin devam etmesini istediği personel olursa firma bu personeli çalıştıracaktır.” düzenlemesi,

7.3’üncü maddesinde “İdarelerin onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman değişikliği yapılmayacak ve işten çıkartılmayacaktır. İşe yeni başlayanların başladıkları günü SGK işe giriş bildirgesi ile birlikte, işten ayrılan personelin ayrılış sebeplerini SGK numaralarını gösteren yazı ile aynı gün idareye verecektir. Ayrıca izin rapor alan personelde aynı gün ekleriyle birlikte idareye bildirilecektir.” düzenlemesi,

7.4’üncü maddesinde “Çalıştırılacak elemanlar yürürlükteki iş kanununa ve genel ahlak kurallarına uymak mecburiyetindedir. İdarelerin uygun görmediği eleman firma tarafından derhal değiştirilecektir. Yerine verilecek olan eleman da idarelerin istemiş olduğu şartları taşımak zorundadır.” düzenlemesi,

7.8’inci maddesinde “Çalıştırılacak kişiler kesinlikle hastane idareleri tarafından belirlenecektir. Belirlenen işçiler hastane idarelerinin belirleyeceği çalışma ortamlarında idarelerin belirlediği günlük çalışma çizelgesiyle çalıştırılırlar.” düzenlemesi,

10.5’inci maddesinde “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 4.3’üncü maddesinde “Çalıştırılacak işçiler idarenin onayı halinde işe başlayabilecek ve hizmet süresince yeni işçi alma ve işten çıkarma idarenin onayı dahilinde olacaktır.” düzenlemesi,

11.7’nci maddesinde “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı ve her türlü yasal hak ve tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından 30.09.2016 tarihinde düzenlenen zeyilname içerisinde, Teknik Şartname’nin 7.2’nci maddesinin “Çalıştırılacak eleman seçimi, firmanın getirmiş olduğu işçiler arasından değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Ancak daha önceki yıllarda çalışan personellerden idarenin devam etmesini istediği personel olursa firma bu personeli değerlendirmeye alacaktır” şeklinde değiştirildiği,

7.3’üncü maddesinin “İdarelerin onayı olmadan kesinlikle firma tarafından eleman değişikliği yapılmayacak ve işten çıkarılmayacaktır. Bu konuda 4857 sayılı İş Kanunları hükümleri doğrultusunda hareket edilecektir. “ şeklinde değiştirildiği,

10.5’inci maddesinin “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. Kontrol teşkilatı hastane içerisinde yerlerinin değiştirilmesini istediği personellerin yerleri firma tarafından derhal değiştirilecektir.” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında yukarıda anılan Teknik Şartname maddelerinin İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı olduğu, işe alınacak veya işten çıkarılacak personellerin belirlenmesinde, işçilerin yerlerinin değiştirilmesinde idarenin mutlak yetkisinin olamayacağı ifade edilmiş olup zeyilname sonrasında da şartnamelerin İş Kanunu’na uygun hale getirilemediği belirtilmiştir.

Yukarıda anılan Kanun hükmü incelendiğinde, şartname ve sözleşmelerde idare tarafından çalıştırılacak işçilerin seçilmesi, işten çıkarılması ve daha önceki sözleşmelerde çalıştırılan personelin yeniden istihdam edilmesi yönünde düzenlemelere yer verilemeyeceği hüküm altına alınmış olup, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi aşamasına dair düzenlemeleri içeren Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesinde idarenin sözleşme sürecinde çalışmasında engel gördüğü, uygunsuz davrandığı ve yetersiz gördüğü personelin yükleniciye bildirilebileceği, idarenin söz konusu talebi yazılı olarak yapması ve verilen sürede de yüklenici tarafından anılan personel ile ilgili gerekli işlemlerin yapılması gerektiği belirtilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesi uyarınca nihai karar İş Kanunu’na aykırı olmayacak şekilde yükleniciye bırakılmış olup, idarenin bu talebinin ihale konusu işin sözleşme şartlarına uygun şekilde yürütülmesi yolunda yapılan bir idari işlem olarak ele alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Zeyilname öncesinde, Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.2, 7.3 ve 10.5’inci maddelerinin İş Kanunu’nun 2’nci maddesine aykırı düzenlemeler içerdiği görülmüş olmakla birlikte düzenlenen zeyilname ile ilgili maddeler gerek İş Kanunu’nun 2’nci maddesine gerekse Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddesine uygun hale getirilmiştir.

Söz konusu zeyilname içerisinde idare tarafından değiştirilmesine gerek bulunmayan ve başvuru sahibinin iddiasına konu idari ve teknik şartname maddeleri incelendiğinde, İdari Şartname’nin 47.1.4’üncü maddesinde yer alan “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır.” ifadesinin, Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.4’üncü maddesinde yer alan “İdarelerin uygun görmediği eleman firma tarafından derhal değiştirilecektir.” ifadesinin, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesinin 4.3’üncü maddesinde yer alan “Çalıştırılacak işçiler idarenin onayı halinde işe başlayabilecek ve hizmet süresince yeni işçi alma ve işten çıkarma idarenin onayı dahilinde olacaktır.” ifadesinin, 11.7’nci maddesinde yer alan “Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır.” ifadesinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 11’inci maddesinin idareye vermiş olduğu yetkiler dahilinde olduğu ve mevcut halleri ile İş Kanunu’nun anılan 2’nci maddesine aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Anılan Şartname maddelerinde idarelerin işe başlama ve işten çıkarma sürecindeki onayının alınması gerektiği ifadesinden anlaşılması gerekenin, sözleşme ile çalıştırılan personelin değişiminden idarenin haberdar olması, gerekli idari işlemlerin süresi geçmeden tamamlanıp sözleşmenin şartlara uygun şekilde sürdürülmesi için idarenin bilgilendirilerek onayının alınması şeklinde olduğu, işe alınacak veya işten çıkarılacak personele ilişkin nihai kararın yükleniciye ait olduğu sonucuna varılmış olup anılan maddelerin mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddialar yerinde bulunmamıştır.

Ancak, düzenlenmiş olan zeyilname ile değiştirilmesine gerek görülmeyen Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin 7.8’inci maddesinde yer alan “Çalıştırılacak kişiler kesinlikle hastane idareleri tarafından belirlenecektir.” ifadesinin, İş Kanunu’nun anılan maddesinin (a) bendinde yer alan ““Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi…

…yönünde hükümler konulamaz.” hükmüne açıkça aykırılık teşkil ettiği, söz konusu ifadenin çalıştırılacak personelin belirlenmesinde mutlak yetkinin ve nihai kararın idarelerde olduğu yönünde anlaşıldığı ve söz konusu maddenin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddianın yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 13’üncü maddesinde “(1) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 100-150 kadın çalışanı olan işyerlerinde, emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine en çok 250 metre uzaklıkta EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir emzirme odasının kurulması zorunludur.

(2) Yaşları ve medeni halleri ne olursa olsun, 150’den çok kadın çalışanı olan işyerlerinde, 0-6 yaşındaki çocukların bırakılması, bakımı ve emziren çalışanların çocuklarını emzirmeleri için işveren tarafından, çalışma yerlerinden ayrı ve işyerine yakın EK-IV’te belirtilen şartları taşıyan bir yurdun kurulması zorunludur. Yurt, işyerine 250 metreden daha uzaksa işveren taşıt sağlamakla yükümlüdür.

(3) İşverenler, ortaklaşa oda ve yurt kurabilecekleri gibi, oda ve yurt açma yükümlülüğünü, kamu kurumlarınca yetkilendirilmiş yurtlarla yapacakları anlaşmalarla da yerine getirebilirler.

(4) Oda ve yurt açma yükümlülüğünün belirlenmesinde, işverenin belediye ve mücavir alan sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki kadın çalışanların toplam sayısı dikkate alınır.

(5) Emzirme odası ve/veya yurt kurulması için gereken kadın çalışan sayısının hesabına erkek çalışanlar arasından çocuğunun annesi ölmüş veya velayeti babaya verilmiş olanlar da dâhil edilir.” hükmü yer almaktadır.

Genel Destek Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.23.7’nci maddesinde “İşçilerin çalışma saatleri toplamı 45 saat olup vardiyalara göre dağılımını idareler belirleyecektir. Yüklenici firma bu hususa riayet edecektir.” düzenlemesi,

4.23.11’inci maddesinde “Servislere göre asgari çalışacak kişi sayısı idareler tarafından belirlenecektir. Hastane idareleri ihtiyaç halinde birimlerde çalışan kişi sayısının arttırılmasını isteyebilir. Yüklenici firma hastane idarelerinin istediği kadar personeli çalıştırmakla yükümlüdür.” düzenlemesi,

7.1’inci maddesinde “Çalıştırılacak toplam işçi sayısı, kadın erkek oranı ve vardiyalara göre dağılımı Kontrol Teşkilatı ile yüklenici temsilcisi koordinasyonunda hazırlanacak ve yüklenici iş programında yer verilecektir. Yüklenici kontrol teşkilatının talimatları doğrultusunda hareket edecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereğince 150’den çok kadın çalışanı olan işyerleri için işveren tarafından işyerinden ayrı yurt ve kreş kurma zorunluluğunun bulunduğu, anılan yurt ve kreş kurma maliyetlerinin önemli teklif bileşeni olarak kabul edilebilecek seviyede yüksek olduğu, ihale konusu işte çalıştırılacak kadın ve erkek personel sayılarının ihale dokümanı içerisinde belirtilmediği, söz konusu Yönetmelik gereği yapılması gereken işlemlere ve maliyetlere ilişkin olarak herhangi bir düzenlemenin ihale dokümanında bulunmadığı ifade edilmiş olup kadın personel sayısındaki belirsizliğe ilişkin durumun istekliler tarafından tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, ihale dokümanı içerisinde çalıştırılacak olan kadın personel sayısının belirlenmediği, yukarıda anılan Yönetmelik maddesi gereğince 100 ve üzeri kadın çalışanı olan işyerlerinde işverenin emzirme odaları, yurt ve kreş kurma sorumluluklarının getirildiği, söz konusu durumdan dolayı bir maliyet oluşmasının muhtemel olduğu ancak ihale dokümanı içerisinde belirtilen 1057 personelin içerisinde 100 kadın personel çalıştırılmasının öngörülmemesi halinde de yukarıda anılan Yönetmelik maddesinde yer alan sorumlulukların ve maliyetlerin oluşmayacağı anlaşılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesinde “Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık ve güvenlik tedbirlerini almak ve çalışanların mevcut koşullara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, dinlenmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, meslek hastalıklarından korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır.

Yüklenici, bütün giderleri kendisine ait olmak üzere, sözleşme konusu işin yürütülmesi sırasında iş sağlığı ve güvenliği mevzuatı uyarınca alınması zorunlu olan iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirleri almakla yükümlüdür.” açıklaması yer almakta olup başvuru sahibinin iddiasına esas olan Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin dayanağının 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nu 30’uncu maddesi olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda çalışan kadın personel sayısının 150’i aştığı durumlarda yüklenici tarafından kurulması istenilen kreş ve yurtların giderlerinin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39’uncu maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.30’uncu maddesinde “..ç) Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler: İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, ihale konusu işte kullanılacak giyim gideri, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, 20/6/2012 tarihli ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim gideri, silahlı atış eğitim gideri, özel güvenlik mali sorumluluk sigortası gideri, yaka kartı, önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyen ilaçlama gideri, toplu ulaşım kartı bedeli ve bu nitelikteki genel giderleri karşılamak üzere, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik birim fiyatı üzerinden; işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kalemi/kalemleri için ise çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden, % 4 oranında hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler teklif bileşeni olarak kabul edilir.” açıklaması yer almakta olup anılan madde içerisinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu uyarınca işyeri hekimliği ve iş güvenliği uzmanı ücreti ile çalışanlara verilecek eğitim giderlerinin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderlere dahil olduğunun belirtildiği, söz konusu açıklamanın içerisinde anılan giderlere nitelik olarak benzeyen giderlerin de sözleşme ve genel giderler arasında kabul edildiği, Gebe veya Emziren Kadınların Çalıştırılma Şartlarıyla Emzirme Odaları ve Çocuk Bakım Yurtlarına Dair Yönetmeliğin 13’üncü maddesi uyarınca ortaya çıkacak maliyetlerin de benzer nitelikteki giderler olarak ele alınabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde isteklilerin anılan maliyet kalemine ilişkin olarak tekliflerine %4 sözleşme ve genel giderler dışında bir maliyet yansıtmalarına gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Her ne kadar idarenin dokümanda çalışacak kadın personel sayısına ilişkin net bir düzenlemeye yer vermemesi durumu emzirme odalarının, kreş ve yurtların sözleşme kapsamında kurulup kurulmayacağı konusunda belirsizliğe yol açmış olsa da, kreş ve yurtların kurulması durumunda dahi giderin %4 oranındaki sözleşme ve genel giderler içerisinden karşılanacağı anlaşıldığından anılan belirsizliğin tekliflerin sağlıklı şekilde değerlendirilmesini engeller nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6’ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesinde “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Genel Destek Hizmet Alımı Teknik Şartnamesi’nin 4.23.3’üncü maddesinde “İdareler ile koordinasyonu sağlayacak ve firmanın idarelere karşı işlerini yönetecek sorumlu bir genel yönetici olacaktır. Bu kişi Hst. Hz. Ve Sağ. Ot. Müdürleri, Sağlık Bakım Hizm. Müd. İle Otelcilik Hizmetleri müdürlerinin olmadığı tesislerde ise Hastane Müdürü veya Hastane Müdürünün yetkilendirdiği bir müdür yardımcısının emrinde çalışacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, koordinasyonu sağlayacak kişilerin İdari Şartname’nin içerisinde ve birim fiyat teklifi cetvelinde belirtilen kişiler arasında olup olmadığı konusunda tereddütlerin yaşandığı, anılan durumun netleştirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

İdare cevabında, söz konusu şartname maddesinde yer alan düzenlemenin sözleşme aşamasında uygulanması sırasında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesi uyarınca hareket edileceğinden söz konusu maddeye ilişkin olarak bir değişiklik yapılmasına gerek bulunmadığını ifade etmiştir.

Yapılan değerlendirme sonucunda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.20’nci maddesi gereğince koordinatör personele ücret ödenmemesi gibi bir durumun söz konusu olmadığı, anılan koordinatörün çalıştırılması öngörülen personel içerisinde değerlendirilmesi gerektiği, idarenin de düzenlemeyi bu şekliyle yorumladığını şikâyete cevabında başvuru sahibine ilettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 112’nci maddesinde “Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kurum ve kuruluşların haklarında bu Kanun ve 854, 5953, 5434 sayılı kanunların hükümleri uygulanmayan personeli ile kamu kuruluşlarında sözleşmeli olarak istihdam edilenlere mevzuat veya sözleşmelerine göre kıdem tazminatı niteliğinde yapılan ödemeler kıdem tazminatı sayılır.

4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları;

a) Alt işverenlerinin değişip değişmediğine bakılmaksızın aralıksız olarak aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde çalışmış olanların bu şekilde çalışmış oldukları sürelere ilişkin kıdem tazminatına esas hizmet süreleri, aynı kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak tespit olunur. Bunlardan son alt işverenleri ile yapılmış olan iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanların kıdem tazminatları ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından,

b) Aynı alt işveren tarafından ve aynı iş sözleşmesi çerçevesinde farklı kamu kurum veya kuruluşlarında çalıştırılmış olan işçilerden iş sözleşmeleri 1475 sayılı İş Kanununun 14 üncü maddesine göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirecek şekilde sona ermiş olanlara, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında farklı kamu kurum ve kuruluşuna ait işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin toplamı esas alınarak çalıştırıldığı son kamu kurum veya kuruluşu tarafından,

işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin “Diğer hususlar” başlığı altında yer alan 6’ncı maddesinde “Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkarılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı ve her türlü yasal hak ve tazminatlarını firma karşılayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 7.3’üncü maddesinde “Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkarılan işçilerin Kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı ve her türlü yasal hak ve tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma bu konuda Kurumdan hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

30.09.2016 tarihinde yayınlanan zeyilname ile anılan maddelerin ikisinin de “Yüklenici firma bünyesinde çalıştıracağı personellerin kıdem tazminatları 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgi hükümleri doğrultusunda kıdem tazminatı almaya hak kazanacak şekilde işten ayrılan personellerin kıdem tazminatları “Kamu İhale Kanununa göre ihale edilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları kapsamında istihdam edilen işçilerin Kıdem tazminatlarının Ödenmesi Hakkında Yönetmelik” hükümleri doğrultusunda ödenecektir” şeklinde değiştirildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan İş Kanunu’nun ilgili hükmü ile Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilen işlerde çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşlarınca ödenmesinin zorunlu tutulduğu anlaşılmış olup anılan bedellerin yüklenicilerden istenilmesinin mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi’nin ve Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin yukarıda anılan maddelerinde söz konusu Kanun maddesine aykırı düzenlemelere yer verildiği, bu durumun tekliflerin oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu ve isteklileri tereddüde düşürdüğü ifade edilmiştir.

İdare tarafından 30.09.2016 tarihinde düzenlenen zeyilname ile şikayete konu Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi ile Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesinin yukarıda anılan maddelerinin değiştirilerek mevzuata uygun hale getirildiği, başvuru sahibinin dilekçesinde zeyilname öncesindeki maddelere atıf yapıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin dilekçesinde yer verdiği maddelerin zeyilname ile değiştirildiği ve değiştirilen maddelere ilişkin bir iddianın bulunmadığı gerekçesiyle iddianın dayanağının ortadan kalktığı ve başvurunun bu nedenle reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

8. Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 3.3’üncü maddesinde “Yüklenici, mutfak, yemekhane, servis ve entegre birimlerinde hizmetin daha verimli yürütülmesi için şartnamede istenilen tüm personel, malzeme ve ekipmanları işe başlama tarihinde temin etmekle yükümlüdür. Yüklenici tarafından getirilen ekipman ve malzemeleri iş bitiminden sonra geri alabilecektir.” düzenlemesi,

9.7’nci maddesinde “Sözleşme imzasından önce şartnamede belirtilen nitelik ve sayıda personel, demirbaş, araç, gereç ve her türlü malzemenin teminini sözleşmenin imzalanmasını müteakip 5 gün içerisinde temin etmek zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında, yüklenici tarafından karşılanması istenilen malzeme ve ekipmanlardan tam olarak ne kastedildiğinin anlaşılamadığı, istenilen malzeme ve ekipmanların miktar ve türlerine ilişkin olarak açık ve net düzenlemelerin bulunmadığı, söz konusu malzeme ve ekipmanların net şekilde belirtilmemesi durumunun tekliflerin sağlıklı şekilde oluşturulmasını engeller nitelikte olduğu ifade edilmiştir.

İdarenin başvuruya ilişkin cevabında, Teknik Şartname’nin 3.3’üncü maddesi uyarınca istenilen malzeme ve ekipmanlara şartname içerisinde yer verildiği, şartname içerisinde yer verilmeyen malzeme ve ekipmanların da idare tarafından karşılanacağı belirtilmiş olup başvuru uygun bulunmamıştır.

Genel Destek Hizmeti Alımı Teknik Şartnamesi içeriğinde istenilen malzeme ve ekipmanlara tablo halinde yer verilmesine rağmen Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 3.3’üncü maddesi uyarınca istenilen malzeme ve ekipmanlara ayrıca bir tablo veya ayrı bir madde içerisinde yer verilmediği anlaşılmıştır. Ancak, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 3.16’ncı maddesinde herhangi bir zehirlenme durumunda yemek numunelerin saklanması ve teste gönderilebilmesi açısından hazır yemek numunesi miktarı kadar steril numune kaplarının yüklenici tarafından temin edilmesi gerektiği, aynı şartnamenin 8.4 ve 8.5’inci maddelerinde temiz-kirli galoş kutuları, bone ve yüz maskelerinin ile anılan malzemelere ilişkin kutuların, 9’uncu maddesinde ise çöp poşetlerinin ve yangın tüplerinin istenildiği tespit edilmiş olup bu hususlar dışında malzeme ve ekipmanlara ilişkin olarak ayrıca ayrıntılı bir düzenleme yapmadığı görülmüştür. Anılan Teknik Şartname maddeleri ile idarenin şikâyete ilişkin cevabının birlikte değerlendirilmesi sonucunda tüm ihale dokümanını okuyup anladığını kabul ederek teklif veren isteklilerinde sözleşme imzalanması durumunda Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri işi için 3.16, 8.4, 8.5 ve 9’uncu maddelerde sayılan malzeme ve ekipmanları 5 gün içerisinde temin etmeleri gerektiği anlaşılmış olup söz konusu malzemeler dışında kalan tüm ekipman ve malzemelerin de idare tarafından temin edileceği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle yüklenici tarafından temin edilecek malzeme ve ekipmanların türüne ilişkin belirsizlik olduğu ve bu durumun sağlıklı teklif verilmesini engeller nitelikte olduğu yönündeki iddialar yerinde bulunmamıştır.

9. Başvuru sahibinin 9’uncu iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 21’inci maddesinde “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.

Yüklenici, garanti süresi içinde taahhüt ettiği bütün işlerin ve malzemelerin ve ilgili tesislerin bakım ve özeninden bu sürenin sonuna kadar sorumlu olacaktır.” hükmü,

33’üncü maddesinde “Yapılan işlerin her türlü sorumluluğu, kabul işlemlerinin idarece onaylanması tarihine kadar, tümüyle yükleniciye aittir. Bu nedenle yüklenici, gerek malzemenin kötülüğünden ve gerekse işlerin kusur ve eksikliklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır.

Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on (10) gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini bir başkasına yaptırarak bu yapılan işlerin bedeli için, yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

Yüklenicinin yaptığı işlerde, kabul tarihine kadar geçen zaman içinde, herhangi bir aksaklık görüldüğü takdirde, bu aksaklıklar yukarıda belirtildiği şekilde düzeltilip onarılmakla birlikte idare, işin niteliğine göre, aksaklığı tespit edilen bu gibi işlerin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir miktarda teminat alıkonulur. Yapılan işlerde, yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve ivedilikle ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alma imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir.

Yüklenici, taahhütleri çerçevesinde kusurlu veya standartlara uygun olmayan malzeme seçilmesi, verilmesi veya kullanılması, tasarım hatası, uygulama yanlışlığı, denetim eksikliği, taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yükleniciye ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca hakkında 4735 sayılı Kanunun 27 nci madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin 3.8’inci maddesinde “Yüklenici hastaneye verdiği her türlü zarardan sorumludur. Hastanede, mutfakta oluşabilecek her türlü kaza, yangın, onarım vs. durumunda firma olay gerçekleşmesinden 10 gün içinde tadilatı bitirmek zorundadır. Bu sürede firma herhangi bir sorun yaşanmayacak şekilde hizmetin devamlılığını hastane dışında bir mutfakta yemekleri hazırlatarak sağlayacaktır. Firma bunun için idareden ek bir ücret talep edemez. Ortaya çıkan aksaklık 10 gün içinde giderilmezse idare tadilatı yaptırıp fatura bedelini aylık hak edişinden keser ve fatura miktarı kadar ceza uygular.” düzenlemesi,

3.16’ncı maddesinde “Günlük çıkan yemeklerin her birinden örnek alınarak her bir yemek ayrı kaplarda, olacak şekilde üzerine gün tarih yazılarak 72 saat, uygun yerde +4 °C’de muhafaza edilecektir. Herhangi bir olası durumda (besin zehirlenmesi, ishallerde) bakteriyolojik, kimyasal, organoleptik yönünden kontrol ettirilecek gerektiğinde yemeklerden örnek alınarak Hıfzıssıhha Enstitüsünde kontrol ettirilebilecek ve duruma göre işlem yapılacaktır. Bu tür kontrol ve değerlendirmelerin tüm masrafı yüklenici tarafından karşılanacaktır. Herhangi bir gıda zehirlenmesi meydana geldiğinde, gıda zehirlenmesinin sebebinin yüklenicinin kusurundan kaynaklandığı tespit edilirse o öğüne ait toplam yemek bedeli ödenmeyecektir. Gıda zehirlenmesinden dolayı doğacak her türlü tedavi gideri ile kayıp ve ziyanın bedeli yüklenici tarafından karşılanacaktır. Zehirlenme vakasının ölümle sonuçlanması durumunda ilgililer hakkında yasal işlemler başlatılacağı gibi mağdur olanların her türlü maddi ve manevi tazminat talepleri yasal çerçeve içerisinde yüklenici tarafından karşılanacaktır.“ düzenlemesi,

9.6’ncı maddesinde “Kurumda, hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alan kişi-kişiler olduğu takdirde, bu kişi-kişilerin sağlık masrafları firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi,

9.15’inci maddesinde “Mutfak ve ofislerin kullanımı sırasında ihtiyaç duyulan onarımlar hastane idaresinin haberi olmak kaydıyla (boya, fayans tamiri vb.) firma tarafından yaptırılacak ve hastane bu amaçla herhangi bir ücret ödemeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi iddiasında Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri İhalesi Teknik Şartnamesi’nin yukarıda anılan maddelerinde, hizmetin ifası sırasında oluşabilecek besin zehirlenmesi vakalarında sorumluluğun tamamıyla yükleniciye yüklendiği, aynı şekilde yükleniciden kaynaklanıp kaynaklanmadığına bakılmaksızın mutfaklarda oluşabilecek her türlü arızanın ve onarımın yüklenici tarafından karşılanması yönünde düzenlemelere yer verildiği, söz konusu onarımlar yapılmadığı takdirde yemeklerin dışardan yüklenici tarafından getirtilmesi gibi yaptırımların uygulanacağının ifade edildiği, söz konusu durumlarda yüklenicinin bir hatası olmasa bile bu yaptırımların uygulanmasının mevzuata uygun olmadığı belirtilmiştir.

Başvuru sahibinin ilgili iddiasına ilişkin olarak dayanak gösterdiği şartname maddelerinin incelenmesi neticesinde, besin zehirlenmesi vakalarında önce gerekli incelemelerin yapılacağının ve yüklenicinin bir kusurunun bulunması durumunda gerekli cezai yaptırımlarının uygulanacağının belirtildiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin koşulsuz olarak yüklenicinin besin zehirlenmelerinden sorumlu tutulacağı yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır. Ayrıca, Teknik Şartname’nin 3.8’inci maddesinde belirtilen yaptırımların yüklenicinin kusurundan kaynaklanan hasarların ve arızaların 10 gün içerisinde giderilmemesi durumunda uygulanacağı, aynı şekilde 9.15’inci maddesindeki onarımlarında bu yorum dahilinde değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu düzenlemelerin yukarıda anılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin ilgili maddelerine uygun olarak hazırlandığı anlaşıldığından başvuru sahibinin tadilat ve onarıma ilişkin olarak da yükleniciye koşulsuz şekilde sorumluluk yüklendiği iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi