KİK Kararı: 2016/UH.I-2791

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/062
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 16.11.2016
Karar No : 2016/UH.I-2791

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: II. Başkan Şinasi CANDAN, Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Dr. Ahmet İhsan ŞATIR, Hasan KOCAGÖZ, Oğuzhan YILDIZ

BAŞVURU SAHİBİ:

Pam Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

Mustafa Kemal Mahallesi 2141. Sokak No: 31/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Akasya Mahallesi 2. Etap Toki Arkası 87. Sok. No: 23 31100 Antakya/HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/340482 İhale Kayıt Numaralı “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hatay İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 11.10.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pam Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.10.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.10.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 25.10.2016 tarih ve 59259 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/2439 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teknik Şartname’nin “Firma Çalışanları” başlıklı 2’nci maddesinde “2.2.11. Kurumların 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurumlar olduğu göz önüne alınarak bayram, resmi tatil, hafta sonları, gündüz mesai sonrası çalışma sistemi Kurumlarn verdiği hizmetleri aksatmayacak şekilde idareler ile Yüklenici firma sorumlusunun çalışmaları sonucu düzenlenecektir. Buna göre vardiyalar genel olarak; 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 arasında veya idarelerce belirlenecek mesai saatleri olmalıdır…” düzenlemesinin,

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “…25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

…

2- Ulusal Bayram ve Tatil Günlerinde çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı: Resmi ve Dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47’nci maddesi uyarınca ücret ödenecek olup bu ücret teklif fiyata dahil edilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. 2017 yılı için Resmi ve Dini bayram günleri 14,5 gün olup her gün için toplam 122 işçi çalıştırılacaktır. Bu işçilerin hangi ücret düzeyinden ve hangi Tesisten olduğu teknik şartnamedeki tabloda ayrıntılı olarak belirtilmiştir…” düzenlemesinin yer aldığı,

Mevzuat hükümleri uyarınca, nitelikleri dolayısıyla sürekli çalıştıkları için durmaksızın birbiri ardına postalar halinde işçi çalıştırılarak yürütülen işlerde posta sayısının 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak şekilde düzenlenmesi, işçilerin gece postalarında 7,5 saatten çok çalıştırılmamasının, çalışma süresinin yarısından çoğu gece dönemine rastlayan bir postanın çalışmasının gece çalışması sayılacağı, gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları çalıştırılarak yürütülen işlerde postaların; en fazla bir iş haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci iş haftasında gündüz çalıştırılmaları suretiyle ve postaların birbirlerinin yerini alacak şekilde düzenlenmesi gerektiği, bu itibarla anılan mevzuat hükümlerine uygun 24 saatlik süre içinde en az üç işçi postası çalıştırılacak işyerinde çalışma düzeninin 07:00-15:00, 15:00-23:00, 23:00-07:00 şeklinde hazırlanabileceği,

Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uyarınca ise, işçilerin gece çalışmalarının yedi buçuk saati geçemeyeceği, ancak; turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabileceğinin hüküm altına alındığı, hizmetin ifa edildiği yerin ise 24 saat esaslı hizmet sunan sağlık tesisi olduğundan Kanun’da sayılan işler kapsamına girdiği anlaşılmakta olup, işçiden yazılı onayının alınması halinde 11 saat çalıştırılabileceğinden iki işçi postası halinde işyerinde çalışma düzeninin de sağlanabileceği, bu bağlamda ise 24 saatlik süre içinde iki işçi postası çalıştırılacak işyerinde çalışma düzeninin 08:00-20:00, 20:00-08:00 şeklinde hazırlanabileceği,

Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun’da yer alan hükümler uyarınca ulusal bayram tatilinin 28 Ekim günü saat 13:00'ten itibaren başlayacağı, dini bayramlardan ramazan bayramı tatilinin arefe günü saat 13:00'ten itibaren başlayacağı, kurban bayramı tatilinin arefe günü saat 13:00'ten itibaren başlayacağının hüküm altına alındığı, ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiyada (posta) çalışacak personel sayısı ve vardiyalara ihale dokümanı düzenlemesinde yer verilmediği halde, ihale dokümanı olan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde ise 2017 yılı için resmi ve dini bayram günlerinde her gün için toplam 122 işçi çalıştırılacağına ilişkin düzenlemeye yer verildiği, bu durumun ise idarece hesaplanan ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyetin de sağlıklı oluşturulmadığı, şöyle ki ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışan bir personelin 23:00-07:00 postasında çalışması halinde ve anılan ulusal bayram ve genel tatil gününün işçinin işe başladığı tarihte gece 24:00’da sona ermesi halinde 1 saatlik ulusal bayram ve genel tatil günü ücreti alacağı, 28 Ekim günü veya dini bayramlardan ramazan bayramı tatilinin arefe günü 07:00-15:00 postasında çalışması halinde ise saat 13:00'ten itibaren tatilin başlamasından ötürü, 2 saatlik ulusal bayram ve genel tatil günü ücreti alacağı, 28 Ekim günü veya dini bayramlardan ramazan bayramı tatilinin arefe günü 15:00-23:00 postasında çalışması halinde ise tam gün ulusal bayram ve genel tatil günü ücreti alacağı, günlük çalışma saati 07:30-17:30 olan (12:00-13:00 ara dinlenme süresi olan) bir çalışanın günlük 9 saat ve haftanın 5 günü çalışacağı varsayıldığı göz önüne alındığında ise anılan çalışanın 28 Ekim günü veya dini bayramlardan ramazan bayramı tatilinin arefe günü tam gün çalışması halinde yarım gün ulusal bayram ve genel tatil günü ücreti alacağı gerçeğinin ortaya çıktığı, bu itibarla ihale dokümanında personelin çalışma şekli ve saatleri ile ilgili olarak posta sayısı ve postalarda çalışacak personel sayısı ile ilgili belirleme yapılmadan idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin gerçeği yansıtmayacağı ve hizmetin ifasında ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması karşılığı ücretin faturalandırılması ile ilgili problemlerin ortaya çıkmasına sebebiyet vereceği,

İhale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiyada (posta) çalışacak personel sayısı ve vardiyalara ihale dokümanı düzenlemesinde yer verilmediği halde ihale dokümanı olan İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’nci maddesinde ise ulusal bayram tatil gününde çalışacak personel sayısının ve ulusal bayram ve genel tatil günü miktarının belirlenmesinin idarece oluşturulan ihale konusu işe ilişkin yaklaşık maliyetin de sağlıklı oluşturulmadığı, idarenin ihale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiyada çalışacak personel sayısı ve vardiya saatlerini belirlememesinin ulusal bayram ve genel tatil gününde çalışacak personele tam gün, yarım gün veya saat hesabı şeklinde ayrık ücret hesabının söz konusu olabileceği, bu durumun ise teklif fiyatının oluşturulmasında belirsizliğe sebebiyet verdiğinden, ihale dokümanının sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil edeceği,

2. İhale konusu iş kapsamında görev alacak personelin çalışma saatleriyle ilgili olarak vardiya sayısına ihale dokümanı düzenlemesinde yer verilmediği gibi, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin çalışma şekilleri ve çalışma şartlarının idare tarafından belirleneceğinin Teknik Şartname düzenlemelerinde yer aldığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi düzenlemesi uyarınca yüklenici veya vekili sıfatı (idare tarafından kabul edilecek) ile birisini işin devamı süresince, işyerinde bulundurması gerektiğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği, aynı konuya ilişkin Teknik Şartname’ye de atıfta bulunulduğu, yine Teknik Şartname’de hastane idareleri ile firma arasında bu konulardaki koordinasyonu sağlayacak kişiye ilişkin düzenlemeye yer verildiği görüldüğünden, anılan düzenlemelerin ihalede yüklenici veya vekili sıfatı (idare tarafından kabul edilecek) ile kaç kişinin işin devamı süresince işyerinde bulundurulması konusunda belirsizlik olduğu, bu durumun ise teklif fiyatının oluşturulmasında belirsizliğe sebebiyet verdiği,

3. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.10. Yüklenici Genel Sekreterlik bünyesindeki tüm tesislerde çalışan bilgi işlem personellerinden sorumlu ekip (1 sorumlu ve 1 yardımcı olmak üzere 2 kişiden oluşan bir ekip) bulunduracaktır. Bu ekip Gider Gerçekleştirme Hizmetleri birimine her çalışan ile ilgili bir dosya oluşturularak teslim etmek, iş programını, puantajları, çalışan kayıtlarını, giriş ve çıkış işlemlerini, yıllık izin ve raporları sunmak ve tesislerdeki yüklenici firma tarafından yapılan çalışmalarla ilgili rapor sunmakla yükümlü olacaktır. Ekip çalışanlarının tesislere yaptıkları ulaşım ve haberleşme giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ekip çalışanları idare tarafından (Genel Sekreterlik) vasıflı personeller arasından belirlenecektir…” düzenlemesinin yer aldığı, ihale konusu işin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6’ncı fıkrasına göre yardımcı iş olduğu ve alt işverene verilebileceği, asıl işveren/alt işveren ilişkisinde, alt işveren üstlendiği işi, sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürüttüğü, bir başka anlatımla, yönetim hakkının tamamen kendi yetkisinde olduğu, asıl işverenin sadece denetim yetkisinin bulunduğu, alt işverenin çalıştıracağı işçileri kendisinin işe aldığı, kendi adına iş sözleşmesi yaptığı, gerekli talimatları verdiği, işçilere ücretlerini kendisinin ödediği, ücret bordrolarını düzenlediği, SGK primlerini yatırdığı ve işten çıkarmada da yetkili kişinin kendisi olduğu, oysa Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinin yukarıda aktarılan düzenlemesinde ihale konusu iş kapsamında çalışan bilgi işlem personelinden sorumlu ekibin idare tarafından (Genel Sekreterlik) vasıflı personel arasından belirleneceğine ilişkin düzenlemeye yer verildiği görülmekte olup, anılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ile Kamu ihale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesindeki açıklamalara aykırılık teşkil edeceği, bu durumda ihale konusu iş kapsamında çalışan bilgi işlem personelinden sorumlu ekibin idare tarafından belirlenmesinin hizmetin ifasında yönetim hakkı yetkisinin ellerinden alınmasına sebebiyet vereceğinden teklif sunulmasına engel teşkil ettiği,

4. Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yüklenici firma, İdarelerin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına, kurumlarda mevcut kullanılan tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim vermelidir. Eğitimler teklif fiyatlara dahil edilir, ayrıca ücret ödenmez. Bu eğitimler yılda en az iki kez yapılmalıdır ve yapılacak eğitimin planları teklif ekinde belirtilmelidir.” düzenlemesinin yer aldığı, bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 12’nci maddesi uyarınca ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartname ile bir yeterlik kriteri getirilmesi ve bu şartnamenin şikayete konu edilmeyerek kesinleşmesi halinde teknik şartname ile getirilmiş bir kriter olup olmadığına bakılmaksızın ihaleye katılım için bir yeterlik kriteri olarak uygulanacağı, söz konusu Teknik Şartname’de isteklilerce eğitimin planlarının teklif mektubu ekinde sunulması gerektiğine dair ifade edilen hususun da isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik kriteri olarak uygulanacağı ve bu nitelikte teklif sunmayan teklif sahiplerinin tekliflerinin değerlendirmeye alınamayacağı, hukuka aykırı olarak teknik şartname ile getirilen söz konusu yeterlik kriterinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.5. Yüklenici firma hastanenin tüm sunucuların, bilgisayarların ve bunlara ekli donanımların, switchlerin ve internet hatlarının, malzeme hastanemiz tarafından karşılanmak üzere, bakım ve onarımından, her türlü virüs ve benzeri zararlı programlardan korunmasından sorumludur.

4.6. Yüklenici firma Hastane Bilgi Yönetim Sistemi'nin güncellemelerinin takibi ve yüklenmesinden, yükleme sonrası sorunsuzca çalıştırılmasından sorumludur.

4.7.Hastanenin internet sitesinin güncelleme ve takibini de İdarelerin belirleyeceği esaslar üzerine yapmakla sorumludur…” düzenlemesinin yer aldığı, söz konusu düzenleme uyarınca, yüklenici firmanın hastanenin tüm sunucuların, bilgisayarların ve bunlara ekli donanımların, switchlerin ve internet hatlarının, malzeme hastane tarafından karşılanmak üzere, bakım ve onarımından, her türlü virüs ve benzeri zararlı programlardan korunmasından, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi'nin güncellemelerinin takibi ve yüklenmesinden, yükleme sonrası sorunsuzca çalıştırılmasından, Hastanenin internet sitesinin güncelleme ve takibini de idarelerin belirleyeceği esaslar üzerine yapmakla sorumlu olduğuna ilişkin düzenlemeye yer verildiği, anılan konulara ilişkin ihale konusu iş kapsamındaki sağlık tesislerinin otomasyon ihalesinin ayrı yüklenici marifetiyle yürütüldüğü halde, söz konusu yükümlülüklerin yüklenici firmaya bırakılmasının izah edilemez olduğu, bu durumun ise teklif fiyatının oluşturulmasında belirsizliğe neden olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 2.1’inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adının “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri ile Yönlendirme Hizmeti Alımı” olarak belirlendiği, anılan maddenin (b) bendinde ise işin miktarı ve türünün “Toplam 845 işçi ile 12 ay süreli veri girişi ve hazırlık hizmetleri ile yönlendirme hizmeti alımı” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “…78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

…

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir.

Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılması halinde “birim” sütununda “ay” veya “gün” ibaresine yer verilecek, her bir malzeme için ayrı satır açılması halinde ise “birim” sütununa malzemenin türüne göre adet, kg, lt, m, kutu, paket vb. yazılacak ve “miktar” sütununda işin toplam süresi boyunca kullanılması öngörülen malzeme miktarı (toplam adet, kg, lt, m, kutu, paket vb.) belirtilerek teklif alınacaktır…” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin aktarılan açıklamalarından fazla çalışma yapılacak durumlarda toplam fazla çalışma saatinin, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptırılması durumlarında ise toplam çalışılacak gün sayısının dokümanda belirtileceği, birim fiyat teklif cetveline ilişkin standart formda fazla çalışma ile ilgili satırda birim sütununun “saat” cinsinden, ulusal bayram ve genel tatil günlerine ilişkin çalışmanın ise “gün” cinsinden düzenleneceği anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin “Teklif fiyata dahil giderler” başlıklı 25’inci maddesinde “25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- Asgari Ücretin Üzerinde Ödeme Alacak ve/veya Almayacak İşçiler: Bu hizmette toplam (engelli işçiler dahil) 845 işçi çalıştırılacak olup alacakları (en az) ücretler ve Tesislere göre dağılımı Teknik Şartname’deki tabloda belirtilmiştir.

2- Ulusal Bayram ve Tatil Günlerinde çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel sayısı: Resmi ve Dini bayram günleri ile yılbaşı günü yapılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesi uyarınca ücret ödenecek olup bu ücret teklif fiyata dahil edilecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir. 2017 yılı için Resmi ve Dini bayram günleri 14,5 gün olup her gün için toplam 122 işçi çalıştırılacaktır. Bu işçilerin hangi ücret düzeyinden ve hangi Tesisten olduğu teknik şartnamedeki tabloda ayrıntılı olarak belirtilmiştir.” düzenlemesine,

Teknik Şartname’nin “Tanımlar” başlıklı 1.2’nci maddesinde “Bu şartname aşağıdaki tabloda ayrıntıları belirtilen Hastaneler ve Ağız Diş Sağlığı Merkezlerinde 12 ay süre ile aşağıdaki tabloda belirtilen personel ile "Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti Alımı" işini içerir.

Veri Hazırlama Elemanı

Antakya Dev.Hast.

Hatay Adsm

Dörtyol Adsm

Dörtyol Dev. H.

Erzin Dev.Hast.

Hassa Dev.Has.

Hatay Kadın Doğum Hast.

Genel Sek.

Kırıkhan Adsm

Kırıkhan Dev.H.

Reyhanlı Dev.H.

Samandağ Dev.Hast.

Yayladağ Dev.H

İskenderun Adsm

İskend. Dev. H.

Hatay Devlet H.

Toplam

%5 Asgari ücret ödenecek işçi sayısı

174

1

58

10

10

55

1

3

33

43

39

3

1

237

26

703

%5 Asgari ücret ödenecek işçi sayısı engelli personel

10

2

4

3

1

1

10

31

% 10 Asgari ücretten fazla ödenecek işçi sayısı

1

1

1

4

7

%40 Asgari ücret ödenecek işçi sayısı

18

2

3

4

2

2

3

9

1

5

4

6

2

12

74

%40 Asgari ücret ödenecek işçi sayısı engelli personel

2

1

3

%50 Asgari ücret ödenecek işçi sayısı

3

1

1

3

4

7

1

20

% 100 Asgari ücretten fazla ödenecek işçi sayısı

1

1

1

3

1

7

Toplam işçi sayısı

208

5

4

68

12

12

67

20

5

42

48

47

5

3

263

26

845

Resmi tatilde çalışılacak gün sayısı (%5 asgari ücret)

435

174

58

43,5

174

14,5

87

116

116

29

406

87

1740

Resmi tatilde çalışılacak işçi sayısı (%5 asgari ücret)

30

12

4

3

12

1

6

8

8

2

28

6

120

Resmi tatilde çalışılacak gün sayısı (%40 asgari ücret)

14,5

14,5

Resmi tatilde çalışılacak işçi sayısı (%40 asgari ücret)

1

1

Resmi tatilde çalışılacak gün sayısı (%50 asgari ücret)

14,5

14,5

Resmi tatilde çalışılacak işçi sayısı (%50 asgari ücret)

1

1

*Resmi Tatil günleri 2017 yılı için 14,5 gün üzerinden hesaplanmıştır. (Gün sayıları işçi sayısı ile çarpılmış halidir).” şeklinde,

Teknik Şartname’nin “Personelin Çalışma Düzeni, Haklar ve ücretlendirme” başlıklı 2.2’nci maddesinde “2.2.1. Çalışanların iş programı, İş Kanunu Hükümlerinde belirtilen çalışma süreleri dikkate alınarak görevlendirilecekleri birimler ve vardiyaları hastane yönetiminin öngöreceği şekilde düzenlenecek ve yüklenici bu programa mutlaka uyacaktır.

…

2.2.3. Kurumun 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurum olduğu göz önüne alınarak bayram, resmi tatil hafta sonları, gündüz mesai sonrası çalışma sistemi Kurumun verdiği hizmetleri aksatmayacak şekilde idare ile Yüklenici firma HBYS sorumlusunun çalışmaları sonucu düzenlenecektir. Resmi tatil günlerinde kurumlarda madde 1’de yer alan tablodaki sayılara göre 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 47. maddesi uyarınca yukarıdaki tabloda gösterildiği şekilde ücret hesaplanarak ödenecek ve bu bedel teklif edilen fiyata dahil olup bu tutarlar ücret bordrosunda gösterilecektir.

…

2.2.11. Kurumların 24 saat kesintisiz hizmet veren bir kurumlar olduğu göz önüne alınarak bayram, resmi tatil, hafta sonları, gündüz mesai sonrası çalışma sistemi Kurumların verdiği hizmetleri aksatmayacak şekilde idareler ile Yüklenici firma sorumlusunun çalışmaları sonucu düzenlenecektir. Buna göre vardiyalar genel olarak; 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 arasında veya idarelerce belirlenecek mesai saatleri olmalıdır. Cumartesi - Pazar çalışma günü olduğundan eksik çalışılan günler hafta sonları çalışması ile tamamlanacak şekilde planlanmalıdır. Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Yüklenici, idare (kontrol teşkilatı) ile koordinasyon sağlayarak hizmet personelinin günlük çalışma süresini 7,5 (Yedi buçuk) saat olacak şekilde planlayacaktır. Yüklenicinin çalıştıracağı, personelin işe başlama ve yine iş bitirme saatleri, işin yapılma şekli idarenin ihtiyaçları göz önünde bulundurularak idarece saptanacaktır. İdare bu konuda almış olduğu kararını her zaman değiştirebilir. Çalışma saatlerinde İdarece yapılacak bir değişiklik halinde, yüklenici 3 gün içinde gerekli tedbirleri almak zorundadır. Teknik şartnamede belirtilmeyen diğer durumlar için yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun ilgili maddeleri dikkate alınacaktır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesi “Çalışma hayatında “gece” en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin “gece” başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir. İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” gereğince gece çalışması 7,5 saatten fazla çalıştırılacak işçilerden onay alınması ve özlük dosyasına konulması gerekmektedir. Aksi halinde oluşacak zarardan ve cezadan yüklenici sorumludur. Ayrıca Gece postasında çalıştırılacak kadın işçilerin İş Kanunu’ndan doğan tüm hakları yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ilişkin standart form olan birim fiyat teklif cetveli ise,

A1

B2

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması3

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

Birimi

İşçi sayısı

Ay/gün/saat

1

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

702

12

2

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Engelli İşçiler)(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

31

12

3

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Hatay Adsm)(Brüt asgari ücretin %5 fazlası)

Ay

1

12

4

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

6

12

5

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Hatay Adsm)(Brüt asgari ücretin %10 fazlası)

Ay

1

12

6

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

69

12

7

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Engelli İşçiler)(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

3

12

8

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Hatay Ve Dörtyol Adsm)(Brüt asgari ücretin %40 fazlası)

Ay

5

12

9

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

18

12

10

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti (Hatay Ve Dörtyol Adsm)(Brüt asgari ücretin %50 fazlası)

Ay

2

12

11

Veri Girişi Ve Hazırlık Hizmetleri İle Yönlendirme Hizmeti(Brüt asgari ücretin %100 fazlası)

Ay

7

12

I. ARA TOPLAM (K.D.V Hariç)5

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması 6

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen4 Birim Fiyat

Tutarı

1

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalıştırılacak İşçi Sayısı (Asgari Ücret % 5 Fazla)

gün

1.783,5

2

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalıştırılacak İşçi Sayısı (Asgari Ücret % 40 Fazla)

gün

14,5

3

Ulusal Bayram Ve Genel Tatil Günleri Çalıştırılacak İşçi Sayısı (Asgari Ücret % 50 Fazla)

gün

14,5

II. ARA TOPLAM (K.D.V. Hariç)7

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

şeklinde düzenlenmiş olup buna göre idarece ihale dokümanı eki olan birim fiyat teklif cetvelinin oluşturulmasında ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması miktarının “gün” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde de “İşe başlama tarihi 01.01.2017; işi bitirme tarihi 31.12.2017” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İhale dokümanında yapılan düzenlemelerden, ihale konusu işin vardiya usulü ile yapılacağı, vardiyaların genel olarak; 08:00-16:00, 16:00-24:00, 24:00-08:00 arasında veya idarelerce belirlenecek mesai saatlerinin olacağı, işin süresinin 1 yıl olduğu, söz konusu süre boyunca toplam 14,5 gün resmi ve dini bayram tatil gününün olduğu, iş kapsamında toplam 845 personel çalıştırılacak olup söz konusu personelden 122 personelin resmi ve dini bayram tatil günlerinde çalıştırılacağı, vardiyalarda çalışılacak personel sayısı belirlenmemişken çalışanların iş programının, İş Kanunu hükümlerinde belirtilen çalışma süreleri dikkate alınarak görevlendirilecekleri birimler ve vardiyaların hastane yönetiminin öngöreceği şekilde düzenleneceği, ayrıca Teknik Şartname’de belirtilmeyen diğer durumlar için yürürlükte bulunan İş Kanunu’nun ilgili maddelerinin dikkate alınacağı anlaşıldığından ihale dokümanında net olarak düzenlenmeyen vardiya saatlerinin ve bu vardiyalarda çalışacak personel sayısının belirlenmesinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun emredici hükümleri doğrultusunda ayarlanabileceği, ihale konusu işin yürütülmesi esnasında yaptırılacak resmi ve dini bayram günü çalışmalarının Kanun’da belirtilen emredici hükümlerin uygulanmasına engel oluşturmayacağı, bu durumun sözleşmenin uygulanması aşamasında ve Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan hükümlere göre yapılabileceği, ihale dokümanında yer alan mevcut düzenlemeye göre isteklilerin teklif bedellerini oluşturabileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan; Teknik Şartname’nin 1.2’nci maddesinde yer alan tablodan; asgari ücretin % 5 fazlası ücretle ulusal bayram ve genel tatil günleri çalıştırılacak işçi sayısının 120 olduğu ve resmi tatillerde toplam çalışılacak gün sayısının 1740 olduğu anlaşılmakla birlikte, birim fiyat teklif cetvelinde asgari ücretin % 5 fazlası ücretle ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak gün sayısının 1740 yerine 1.783,5 olarak düzenlendiği tespit edilmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’inci maddesinde yer alan “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklindeki düzenlemeye göre ihale dokümanında yapılan düzenlemelerin birbirine aykırı olmaması gerekmekte ise de isteklilerin tekliflerini birim fiyat teklif cetvelini esas alarak oluşturmaları gerektiğinden ve mevcut duruma göre teklif bedellerini hesaplayabileceklerinden sözleşmenin uygulanması esnasında ise Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29’uncu maddesinde yer alan hüküm gereğince fiili olarak gerçekleştirilen iş üzerinden ödeme yapılacağından ihale dokümanında yer alan söz konusu aykırılığın bu haliyle esasa etkili olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Firma Çalışanları” başlıklı 2’nci maddesinde “Yüklenici firma, kurumlarda çalıştıracağı personellerin özlük haklarını, mesai saatlerini, nöbet ve vardiya saatlerini, kılık kıyafetlerini vb. kontrol edeceği, hastane idareleri ile firma arasında bu konulardaki koordinasyonu sağlayacak bir kişiyi hastane idaresine yazılı olarak bildirecektir. Bu personel liderliğinde olmak şartıyla yüklenici firma tarafından, hastane idaresinin onayı alınarak, gerektiğinde başka ilave personel de görevlendirilebilir…” düzenlemesi yer almaktadır.

Yükleniciye ait yükümlülükler göz önünde bulundurularak hizmetin yürütülmesinde bir kişinin yüklenici firma sorumlusu olarak bildirilmesi yönünde Teknik Şartname’ye hüküm konulduğu ve bu kişinin çalışanların yasal hak ve sorumluluklarının takibi ve yüklenici ile idare arasındaki koordinasyonun sağlanması için yapıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlendiği, bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı ve yaklaşık maliyetinin en az % 70’lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluştuğu hizmetlerdir.” açıklaması,

Anılan Tebliğ’in 78.20’nci maddesinde “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinden çalışacak kişi sayısının 845 olduğu anlaşılmaktadır.

İhale dokümanından 845 kişi haricinde sözü edilen bir firma sorumlusunun işin yürütülmesi sırasında görev yapacağı anlaşılmakla birlikte, çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçireceği şeklinde herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, ayrıca bu kişiye ödenecek ücrete ilişkin herhangi bir düzenlemeye de ihale dokümanında yer verilmediği görülmüştür.

Yukarıda anılan Tebliğ ve idarenin düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde idarece söz konusu işin yürütülmesine ilişkin olarak idare ile yüklenici arasındaki irtibatı ve çalışanların yasal hak ve sorumluluklarının takibi açısından idareye bildirilmesi istenen koordinasyondan sorumlu kişinin, belirlenecek vardiyaların tamamında idarenin iş yerinde bulunma zorunluluğu olmadığı, dolayısıyla yasal çalışma süreleri açısından mevzuata aykırılık teşkil etmediği, kaldı ki gerektiğinde başka ilave personelin de görevlendirilebileceği şeklinde düzenlemenin de yapıldığı, dolayısıyla ilgili düzenlemelere göre tekliflerin kaç işçi sayısı üzerinden hazırlanacağı hususunda herhangi bir belirsizliğin olmadığı ve koordinasyondan sorumlu kişinin maliyetinin teklif fiyata dahil edilmesine gerek bulunmadığı, yapılan düzenlemenin bu haliyle teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında “Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri

uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesinde “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.26’ncı maddesi uyarınca idarelerce, sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesine yönelik hüküm konulamayacağı belirtilmiş, idarelerin denetim yetkisi sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde idareye verilen yetki ve sorumluluklar ile sınırlandırılmış, ihale dokümanında, ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyeceği hususları belirtilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.10. Yüklenici Genel Sekreterlik bünyesindeki tüm tesislerde çalışan bilgi işlem personellerinden sorumlu ekip (1 sorumlu ve 1 yardımcı olmak üzere 2 kişiden oluşan bir ekip) bulunduracaktır. Bu ekip Gider Gerçekleştirme Hizmetleri birimine her çalışan ile ilgili bir dosya oluşturularak teslim etmek, iş programını, puantajları, çalışan kayıtlarını, giriş ve çıkış işlemlerini, yıllık izin ve raporları sunmak ve tesislerdeki yüklenici firma tarafından yapılan çalışmalarla ilgili rapor sunmakla yükümlü olacaktır. Ekip çalışanlarının tesislere yaptıkları ulaşım ve haberleşme giderleri yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Ekip çalışanları idare tarafından (Genel Sekreterlik) vasıflı personeller arasından belirlenecektir…” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı kısmın 8’inci maddesinde “Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması işçi çıkartılması ve işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “...4. Firma kontrol teşkilatının haberi olmadan hastane içi bile olsa personelin yerini değiştirmeyecektir. İdarenin değiştirilmesini istediği personel ise firma tarafından derhal değiştirilecektir. İşçilerin işe alınış ve işten çıkarılışlarında mutlaka kontrol teşkilatının onayı alınacaktır. Firmanın çalıştırdığı işçilerin güvenliği firmanın garantisindedir.

5. Yürürlükte bulunan iş ve işveren hakkındaki yasa ve diğer mevzuatlara göre işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesi firmaya aittir. İdare (idareye ait olanlar dışında) bu konuda hiçbir sorumluluk taşımaz. Ancak firma alınan işçinin hastane şartlarına uygunluğu ve performansı açısından idare ile işbirliği yapacaktır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Şikâyete konu edilen Teknik Şartname’de yer alan düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin hükmü uyarınca idareye verilmiş olan hakkın kullanılmasına yönelik bir düzenleme olduğu ve söz konusu düzenlemenin personeli işe almaya veya işten çıkarmaya yönelik değil, İdari Şartname’nin 47’nci maddesine göre söz konusu ekip çalışanlarının kontrol teşkilatının onayı ile firma tarafından alınan personel arasından belirleneceği şeklinde anlaşılan bir düzenleme olduğu, bahis konusu düzenlemelerin İş Kanunu’na aykırı nitelikte olmadığı, İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer aldığı şekliyle işe alınacak/çıkarılacak personel ile ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, kaldı ki İdari ve Teknik Şartname’nin ilgili maddesinde işçi alınması, işçi çıkartılması ve (idareye ait olanlar dışında) işçi haklarının ödenmesinin firmaya ait olduğunun belirtildiği, dolayısıyla istekliler tarafından ihaleye teklif verilmesini engellemediği ve tereddüt yaratmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde “Yüklenici firma, İdarelerin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına, kurumlarda mevcut kullanılan tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim vermelidir. Eğitimler teklif fiyatlara dahil edilir, ayrıca ücret ödenmez. Bu eğitimler yılda en az iki kez yapılmalıdır ve yapılacak eğitimin planları teklif ekinde belirtilmelidir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde istekli, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi; yüklenici ise üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekli şeklinde tanımlanmıştır.

Başvuru sahibinin iddiasına dayanak olarak gösterdiği Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan yukarıya aktarılan düzenlemede, üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi tanımlayan “yüklenici firma” kavramı kullanılmış olup, Teknik Şartname’nin anılan maddesiyle eğitimin planlarının teklif ekinde sunulacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.” hükmüne yer verilerek ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenebilecek belgelere yer verilmiş, söz konusu yeterlik belgelerinin de ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde ihaleye katılabilme şartları ve istenilen belgelerin neler olduğunun ihale ilanında belirtilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmış; 27’nci maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendinde de, isteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterlerinin idari şartnamede belirtilmesi zorunlu tutulmuştur.

Anılan Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “… Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 28’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” hükmü yer almakta, 30’uncu maddesinde de ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere istenecek belgelerin hangi esaslara göre belirleneceği ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede, yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin ihale ilan ve idari şartnamede yer almaması durumunda, bu belgelerin sunulup sunulmadığına veya kriterlerin karşılanıp karşılanmadığına dayalı bir değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin yürütülmesindeki mesleki ve teknik yükümlülükler” başlıklı 77’nci maddesinde “77.1. İdarelerce sözleşmenin yürütülmesi aşamasında işin yerine getirilmesi için gerekli olduğu öngörülen ve idari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmeyen mesleki ve teknik yükümlülüklere yönelik düzenlemeler ancak teknik şartnamede yapılabilecek ve bu kapsamda yüklenici tarafından hangi belgelerin idareye sunulması gerektiği teknik şartnamede açıkça düzenlenecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerine ilişkin esasların ve buna ilişkin teklif ekinde sunulması istenilen belgelerin idari şartname ile ihale ilanında yer alması gerektiği, teknik şartnamelerde ise işin teknik ayrıntılarına ve şartlarına yer verilmesinin yanında, idarece gerek görülmesi durumunda sözleşmenin imzalanmasından önce işin yürütülmesi için gerekli görülen belge veya dokümanların ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulmasına yönelik düzenleme yapılabileceği, bunların dışında teknik şartnamelerde ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin düzenleme yapılmaması gerektiği, dokümanda belirlenmiş olan kriterlere göre tekliflerin uygun olup olmadığının da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi çerçevesinde karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale dokümanının incelenmesinden İdari Şartname’nin 7’nci ve İhale İlanı’nın 4’üncü maddesinde ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterlerine yer verildiği, anılan kriterler incelendiğinde isteklilerden söz konusu işte eğitimin planları bilgi/belgesinin sunulmasının istenilmediği tespit edilmekle birlikte zarf açma ve belge kontrol tutanağında da ilgili belgenin tevsikine ilişkin satır açılmadığı ve uygunluk kontrolünün yapılmadığı anlaşılmıştır.

Bu çerçevede, şikâyete konu Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlığı altındaki düzenlemede yüklenici tarafından eğitimin planlarının fiyat teklifi ile birlikte sunulmasına ilişkin bir ifadeye yer verildiği, bahse konu düzenlemede geçen yüklenici ifadesinin istekli olarak kabul edilemeyeceği, ayrıca İdari Şartname’nin 7’nci ve İhale İlanı’nın 4’üncü maddelerinde yeterlik kriteri olarak eğitimin planları bilgi/belgesine yer verilmediği ve “Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı”nda da bu hususa ilişkin ayrı bir sütun açılmadığı dikkate alındığında, şikâyete konu düzenlemede yer alan bilgi/belgelerin bahse konu ihale açısından bir yeterlik belgesi veya kriteri olarak değerlendirilmesinin hukuken mümkün olmadığı, anılan bilgi ve belgelerin teklifler ile birlikte sunulmaması nedeniyle herhangi bir isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılamayacağı anlaşılmış ve başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmüne,

Anılan Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur…” hükmüne yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde “…4.5. Yüklenici firma hastanenin tüm sunucuların, bilgisayarların ve bunlara ekli donanımların, switchlerin ve internet hatlarının, malzeme hastanemiz tarafından karşılanmak üzere, bakım ve onarımından, her türlü virüs ve benzeri zararlı programlardan korunmasından sorumludur.

4.6. Yüklenici firma Hastane Bilgi Yönetim Sistemi'nin güncellemelerinin takibi ve yüklenmesinden, yükleme sonrası sorunsuzca çalıştırılmasından sorumludur.

4.7.Hastanenin internet sitesinin güncelleme ve takibini de İdarelerin belirleyeceği esaslar üzerine yapmakla sorumludur…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Teknik Şartname’nin “Yüklenici Firmanın Sorumlulukları” başlıklı 4’üncü maddesinde yapılan mevcut düzenlemelerle, yüklenicinin hastanenin tüm sunucuların, bilgisayarların ve bunlara ekli donanımların, switchlerin ve internet hatlarının, malzemenin hastane tarafından karşılanmak üzere, bakım ve onarımından, her türlü virüs ve benzeri zararlı programlardan korunmasından, Hastane Bilgi Yönetim Sistemi'nin güncellemelerinin takibi ve yüklenmesinden, yükleme sonrası sorunsuzca çalıştırılmasından ve Hastanenin internet sitesinin güncelleme ve takibinin de idarelerin belirleyeceği esaslar üzerine yapmakla sorumlu olduğu anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin “Veri Girişi ve Hazırlık Hizmetleri ile Yönlendirme Hizmeti Alımı” şeklinde tanımlandığı hususu ile Teknik Şartname’nin “Eğitim Hizmetleri” başlıklı 3’üncü maddesinde yer alan “Yüklenici firma, İdarelerin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına, kurumlarda mevcut kullanılan tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim vermelidir. Eğitimler teklif fiyatlara dahil edilir, ayrıca ücret ödenmez. Bu eğitimler yılda en az iki kez yapılmalıdır ve yapılacak eğitimin planları teklif ekinde belirtilmelidir.

3.1. Eğitim Dili: Eğitim Türkçe verilmelidir.

3.2. Eğitim Materyalleri: Eğilim tipine göre düzenlenmesi gereken eğitim ortamını ve eğitim programları için gerekli materyalleri Yüklenici temin etmelidir.

3.3. Eğitim Yeri Yüklenici firma, personeline verilecek eğitim programları (Yazılım Kullanıcı Eğitimi, Yerel Ağ İşletim Sistemi Eğitimi, Çok Kullanıcılı İşletim Sistemi, VTYS Eğitimi, Sistem Bakım ve Onarım Eğitimi) İdare'nin belirlediği mekan ya da mekanlarda, yapılmalıdır.

3.4. Eğitilecek Personel: Yüklenici, kurumumuzda çalıştıracağı tüm personelini eğitmelidir.

3.5. Eğitim Planı: Yüklenici, her eğitim için önerdiği eğitim planlarını, günlük eğilim çizelgelerini, eğitimi alacak adayların başarı düzeylerini değerlendirecek plan ve prosedürleri kapsayacak bir Eğitim Planını idarelere sunmalıdır. Eğitimin yukarıda tarif edilen çizelgeye ve Yüklenici tarafından sunulan plana uygun olarak yürütüldüğü İdare tarafından denetlenmelidir.

3.6. Eğitim Programlarının Değerlendirilmesi: Her eğitim programının bitiminden sonra katılımcılar tarafından değerlendirme formları doldurulmalı ve bu formlar baz alınarak İdare tarafından Eğitim onaylanmalıdır. Katılımcılar tarafından yeterli ve uygun bir şekilde verilmediği idarece belirlenen eğitimler tekrarlanmalıdır.

3.7. Katılım Belgeleri: Eğitilen kişinin ilgili eğitim programını başarılı bir şekilde tamamlaması durumunda, tüm eğitim programları için Yüklenici tarafından Katılım Belgesi verilmelidir.

3.8. Temel Bilgisayar Kullanım Eğitimi: Bu eğitim programında, Yüklenici, tüm personelini kişisel bilgisayar ve yazıcı kullanımı, klavye, kısa yollar ve İare kullanımı, yedekleme, kişiselleştirme, genel bilgisayar ve bilgi güvenliği konularında eğitmelidir. Bu eğitimin sonunda, eğitimi alan personelin genel bilgisayar kavramları ile tanışmış ve zararlı yazılımlardan korunma ve yanlış uygulamalardan kaçınma yolları hakkında bilgi sahibi olmaları beklenmektedir. Bu eğitim, yazılımı kullanacak olan tüm personeline verilmeli, istatistik birimlerinde çalışacak personel eğitimleri detaylandırılmalıdır.

3.9. Sistem Bakımı ve Onarımı Eğitimi: Yüklenici, Network, Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı olarak çalıştırdığı personeline kurumda kullanılan sunucu, yerel ağ ekipmanları ve bilgisayar çevre birimleri (klavye, fare, yazıcı, yedekleme birimleri, vb.) konusunda bakım, onarım ve müdahale eğitimi verilmelidir.

3.10.İletişim Altyapısı Bakım ve İşletimi Eğitimi: Yüklenici, Network, Donarımı. Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı olarak çalıştırdığı personeline, kurumda kullanılan iletişim altyapısı bakımı, işletimi, yönetimi ve kullanımı konularında eğitim vermelidir. Eğitim, kurumda kullanılan tüm iletişim yazılımlarının kullanımını kapsamalıdır.

3.11. Çok Kullanıcılı İşletim Sistemi Eğitimi: Yüklenici, Network, Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı olarak çalıştırdığı personeline, kurumda kullanılan çok kullanıcılı işletim sisteminin kullanımı ve yönetimi (yedekleme, kullanıcı tanımlama, kurtarma, vb.) konularında eğitim vermelidir.

3.12. VTYS Eğitimi: Yüklenici, Network. Donanım, Teknik Destek ve Yazılım Bakım Elemanı olarak çalıştırdığı personeline, kurumda kullanılan VTYS'nin kullanımı ve yönetimi (yedekleme. kullanıcı tanımlama, sorgu yaratma, kurtarma vb.) konularında eğitim vermelidir,

3.13.Yazılım Kullanıcı Eğitimi: Yüklenici firma, tüm personeline hastanede mevcut kullanılan Hastane Bilgi Yönetim Sistemi uygulama yazılımının kullanımı konusunda eğitim vermelidir.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ihale konusu işte çalıştırılacak personelden idarelerin belirleyeceği teknik ve uç kullanıcılarına, kurumlarda mevcut kullanılan tüm sistemi verimli olarak işletebilmek için eğitim verilmesinin istenildiği, bu anlamda da söz konusu personelin idaredeki mevcut sistem ile ilgili eğitimli olmasının istenildiği, söz konusu sistemin kullanımı ile ilgili olarak da herhangi bir sorun yaşanması halinde söz konusu sorununun giderilmesine yönelik olarak gerekli müdahalenin yapılmasının istenildiği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, idarece ihale dokümanında ihale konusu işin yürütülmesi sırasında gerekli görülen hizmetlere ilişkin olarak ihtiyacı belirleme ve bu ihtiyaca uygun olarak mevzuat dahilinde yapılan düzenlemenin idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ayrıca anılan düzenlemeden söz konusu işlerin yürütümü sırasında ihtiyaç duyulan malzemelerin yüklenici tarafından idareden talep edilebilme imkanının da bulunduğu anlaşıldığından Teknik Şartname’nin ilgili maddesindeki düzenlemenin yüklenicinin giderlerini arttırmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Şinasi CANDAN

II. Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Dr. Ahmet İhsan ŞATIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Oğuzhan YILDIZ

Kurul Üyesi