KİK Kararı: 2016/UH.I-2297

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/050
Gündem No : 42
Karar Tarihi : 07.09.2016
Karar No : 2016/UH.I-2297

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Koçkaya İlaçlama Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Nazmiye ÖNCEL DÜVENCİ,

Necatibey Cad. No: 21/12 Kızılay/Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Gülabibey Mah. 798. Sokak No: 2 ERZİNCAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/169973 İhale Kayıt Numaralı “İl Özel İdaremiz Hizmetlerinin Yürütülmesinde Çeşitli Alanlarda Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Erzincan İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 04.01.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İl Özel İdaremiz Hizmetlerinin Yürütülmesinde Çeşitli Alanlarda Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı” ihalesine ilişkin olarak Koçkaya İlaçlama Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından 22.08.2016 tarih ve 48249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1955 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle; bir isteklinin daha önceki şikâyet başvurusundaki aynı iddiaları içeren yeni şikâyet başvurusunun dikkate alınarak ihalenin iptal edilmesinin anlaşılabilir ve kabul edilebilir olmadığı, söz konusu isteklinin daha önceki iddiaları mahkeme kararı ile hukuka aykırı bulunduğundan idarenin aynı nedenlerle ihaleyi iptal etmesinin yargı kararlarına aykırı olduğu, mahkeme kararlarının gerekçeleri idare tarafından tartışılamayacağından kendileri ile sözleşme imzalanması gerektiği, idarenin aynı hatalı işlemleri yapması nedeniyle yatırmış oldukları ikinci başvuru bedelinin iade edilmesi ve idare tarafından alınan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyete konu ihaleye ait hizmetin “İl Özel İdaremiz Hizmetlerinin Yürütülmesinde Çeşitli Alanlarda Çalıştırılmak Üzere Personel Alımı (55 Kişi)” işi olduğu, ihalenin açık ihale usulüyle ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle 04.01.2016 tarihinde gerçekleştirildiği görülmüştür.

08.01.2016 tarihli ve 1 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin başvuru sahibi Koçkaya İlaç Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. uhdesine bırakılmasına karar verilmekle birlikte 21.01.2016 tarihli ve 2 sayılı ihale komisyonu kararında “asgari ücretteki değişiklikler neticesinde farklı fiyatlar sebebiyle uygun rekabet ortamının sağlanamadığı ve tek firmanın avantajlı konuma geldiği” ile “4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde belirtilen engelli personel çalıştırma zorunluluğunun ihale dokümanlarında ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmediği” gerekçeleriyle ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihalenin iptali kararının iptali için yaptığı itirazen şikayet başvurusu idarenin iptal gerekçeleri yerinde görülerek 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı Kurul kararı ile reddedilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23.03.2016 tarihli ve E:2016/932, K:2016/713 sayılı kararındaki “… Dava konusu uyuşmazlıkta dosyada yer alan bilgi ve belgeler ile mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden, dava konusu ihalede çalıştırılacak toplam işçi sayısının 55 olarak öngörüldüğü, mevzuat uyarınca kamu ihalelerine teklif veren ve iş yerlerinde elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işvereni isteklilerin, çalıştırmak zorunda oldukları engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanan sigorta primine ait işveren hisseleri tutarını, tekliflerinin asgari işçilik maliyeti kaleminden düşerek teklif bedellerini oluşturabilecekleri, her ne kadar ihale dokümanında engelli işçi çalıştırılacağına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa da, engelli işçi çalıştırılmasına dair İş Kanunu'ndaki açık düzenleme dikkate alınmak suretiyle tekliflerin oluşturulabileceği, ihale dokümanının süresi içerisinde itiraz edilmeyerek kesinleştiği, ihaleye 9 firma tarafından teklif zarfı verildiği ve katılımda rekabet koşullarının oluştuğu dikkate alındığında; rekabetin kısıtlanması ya da engellenmesi durumunun söz konusu olmadığı ve engelli çalıştırmayla ilgili ihale dokümanında düzenleme olmaksızın da teklifin oluşturulabileceği kanaatine varılmakla, aksi yönde tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir …” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan Mahkeme kararının icaplarının yerine getirilmesini teminen 20.07.2016 tarihli ve 2016/MK-318 sayılı Kurul kararı ile idarenin ihalenin iptali kararının iptaline karar verilmiştir.

Diğer taraftan 12.08.2016 tarihli ve 3 sayılı ihale komisyonu kararı ile ihalenin tekrar başvuru sahibi Koçkaya İlaç Taş. Tem. Bil. İşl. Gıda İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. uhdesine bırakılmasına karar verilmekle birlikte 17.08.2016 tarihli ve 4 sayılı ihale komisyonu kararında “Komisyonumuzca yapılan değerlendirmede;

1- … Dolayısıyla, 04.01.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen 2015/169973 İKN'li söz konusu ihaleye teklif sunan isteklilerin KİK işçilik hesaplama modülünün açık olmaması nedeniyle hesaplamalarını manüel olarak yaptıkları;

2- 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı kurul hakkında Ankara 8. İdari Mahkemesi tarafından verilen 23.03.2016 tarihli ve E:2016/932, K2016/713 sayılı kararına istinaden tekliflerin asgari işçilik maliyeti kaleminden düşerek teklif bedellerini oluşturabilecekleri dikkate alınırsa sınır değerin altında teklif sunan 7.124.363,00 TL Polimatik Temizleme San. Tic. Ltd. Şti. 7.124.422,40 TL Gökoğlu Müh. Taah. ve Dış Tic. Ltd. Şti. 7.124.422,40 TL Agem Tem. Taah. Tahmil Tahliye İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. 7.124.422,40 TL Ulu-Bey Tem. Mad Taah. Tahmil Tahliye İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin tekliflerinin değerlendirmeye alındığında; Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.29. … hükmünün uygulanamayacağı,

3- Bahse konu ihalenin 21.01.2016 tarihinde ihale yetkilisince iptal edilmesi ve Kamu İhale kurulunca 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı kararı ile ihalenin iptalinin onanması nedeniyle idaremiz ihtiyaçlarının zamanında karşılanması için yeniden ihaleye çıkılmış ve bir önceki ihaleye göre 319.427,60 TL daha düşük bedelle ihale edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ...” hükmü,

Yukarıda belirtilen gerekçelerle bahse konu ihale oldukça karmaşık bir hal almış ve içinden çıkılamaz bir duruma gelmiştir. İhalenin sonuçlandırılması için verilecek herhangi bir kararın gerek katılımcılar açısından gerekse idare açısından sağlıklı bir karar olmayacağı kanaatine varıldığından ihalenin tümden iptal edilmesine karar verilmiştir.” ifadeleri ile ihalenin iptaline karar verildiği görülmüştür.

Bu itibarla itirazen şikayete konu 04.01.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihalede KİK İşçilik Hesaplama Modülü açık olmadığından isteklilerin hesaplamalarını manuel yaptıkları, anılan Mahkeme kararına istinaden sınır değerin altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alındığında Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.29’uncu maddenin uygulanamayacağı, 21.01.2016 tarihinde ihalenin iptal edilmesini takiben yapılan itirazen şikayet başvurusunun 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı Kurul kararı ile reddedildiğinde idarenin ihtiyaçlarının zamanında karşılanmasını için yeni ihaleye çıkıldığı ve bir önceki ihaleye göre daha düşük bedelle ihale edildiği gerekçeleriyle bahse konu ihalenin karmaşık ve içinden çıkılmaz bir hal aldığından ihalenin sonuçlandırılması için verilecek herhangi bir kararın sağlıklı olmayacağından ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde idare tarafından şikâyet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvurularının idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı inceleneceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Aynı Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. … İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. …” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Kanun’un “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddenin gerekçesinde ise “Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılamaması ya da Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti gibi nedenlerle…” ifadelerinin yer aldığı görülmüş olup anılan durumlarda ihalenin iptali hususunda ihale komisyonlarına takdir yetkisi tanındığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla yukarıda aktarılan mevzuat hükmü ve madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere ihale komisyonu kararı üzerine idarelere verilmiş olan söz konusu ihaleyi iptal etme yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, bu yetkinin kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu açıktır.

Hal böyle iken, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.3.3’üncü maddesi uyarınca İşçilik Hesaplama Modülünün “tekliflerin değerlendirilmesi bağlamında” kullanılmasının zorunlu olduğu, diğer bir ifadeyle tekliflerin değerlendirilmesi işlemi esnasında yapılacak hesaplamalarda bahse konu modülün kullanılmasının zorunlu olduğu, asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında isteklilerin basiretli bir tacir gibi davranarak mevzuatta ayrıntılarına yer verilen hesap adımlarını kullanmak suretiyle tekliflerini hazırlayabileceği anlaşıldığından isteklilerin hesaplamalarını modül kullanmaksızın yapmalarının ihalenin iptaline ilişkin bir gerekçe olamayacağı, diğer taraftan mahkeme kararlarının gerekçeleri ile hüküm fıkralarının bir bütün olduğu ve anılan mahkeme kararında “… engelli işçilerin Hazine tarafından karşılanan sigorta primine ait işveren hisseleri tutarının tekliflerin asgari işçilik maliyeti kaleminden düşerek teklif bedellerini oluşturabilecekleri, her ne kadar ihale dokümanında engelli işçi çalıştırdığına ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa da, engelli işçi çalıştırmasına dair İş Kanunu’ndaki açık düzenleme dikkate alınmak suretiyle tekliflerin oluşturulabileceği, …” gerekçesi ortaya konulduğundan anılan mahkeme kararına istinaden teklifleri sınır değerin altında olan isteklilerin teklifleri değerlendirmeye alındığında anılan Tebliğ’in 78.29’uncu maddesinin uygulanamayacağına ilişkin ihalenin iptali gerekçesinin de mahkeme kararı karşısında yerinde olmadığı, öte yandan ihalenin 21.01.2016 tarihinde ihale yetkilisince iptal edilmesi ve yapılan itirazen şikayet başvurusunun da Kurum tarafından reddedilmesi sonucu idare tarafından yeniden ihaleye çıkılarak 319.427,60 TL daha düşük bedelle ihale edildiğine ilişkin ise, mezkur Mahkeme kararı sonrasında oluşan yeni hukuki durumun değerlendirilmesi gerektiği, kaldı ki 12.08.2016 tarihli ve 3 sayılı ihale komisyonu kararı ile herhangi bir isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendikten sonra yapılan bir şikayet başvurusu üzerine başka bir ihale ile ihtiyacın karşılandığı gerekçesinin yerinde olmadığı, idarenin ihalenin iptali kararının takdir yetkisini aşar nitelikte olduğu anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Kurum tarafından her bir itirazen şikayet başvurusu için ayrı başvuru bedeli alındığı, 10.02.2016 tarihli ve 2016/UH.I-450 sayılı Kurul kararının alındığı başvuru ile 22.08.2016 tarihli ve 48249 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan incelemeye konu başvurunun idarenin farklı işlemlerine ilişkin ve her birinin ayrı birer itirazen şikayet başvurusu olduğu dikkate alındığında yatırılan ikinci başvuru bedelinin iadesine olanak bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

İdarenin ihalenin iptali kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi