KİK Kararı: 2016/UH.I-2281

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/050
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 07.09.2016
Karar No : 2016/UH.I-2281

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Hamdi GÜLEÇ

Üyeler: Osman DURU, Erol ÖZ, Köksal SARINCA, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet ATASEVER

BAŞVURU SAHİBİ:

Sınırlı Sorumlu Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooparatifi,

Camikebir Mah. Akhisar Cad. Nadir Açıkgöz İşhanı No :9 Sındırgı/BALIKESİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü,

Camikebir Mahallesi Akhısar Caddesi No: 25 Hükümet Konagı/Kat: 2 10330 Sındırgı/BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2016/228343 İhale Kayıt Numaralı “2016-2017 Eğitim-Öğretim Yılı Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne Bağlı Taşımalı İlkokul/Ortaokul Kapsamındaki 556 Öğrencinin 53 Güzergahtan 8 Taşıma Merkezi İlkokul/Ortaokuluna 53 Taşıt İle 181 İş Günü Taşınması İşi Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 19.07.2016 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2016-2017 Eğitim-Öğretim Yılı Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne Bağlı Taşımalı İlkokul/Ortaokul Kapsamındaki 556 Öğrencinin 53 Güzergahtan 8 Taşıma Merkezi İlkokul/Ortaokuluna 53 Taşıt İle 181 İş Günü Taşınması İşi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sınırlı Sorumlu Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooparatifi nin 27.07.2016 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.08.2016 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 15.08.2016 tarih ve 46200 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2016/1879 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, 19.07.2016 tarihinde yapılan 53 kısımlı ihaleye teklif veren ve 22.07.2016 tarih ve 124 sayılı yazı ile idarece ihalenin 17 kısmının üzerinde bırakıldığı Kazım Akgün’ün; 12.09.2015 tarih ve 29473 sayılı Resmi Gazete’de 12.09.2015 tarihinden 12.09.2016 tarihine kadar yasaklı olduğunun belirtildiği, yine idarece 16.09.2015 tarih ve 2 nolu karar ile Kazım Akgün’nün ihalelerden yasaklı olduğunun beyan edildiği,

Kazım Akgün’ün 12.09.2015 tarih ve 29473 sayılı Resmi Gazete’de bir yıl süreyle ihalelere girmekten men cezası aldığının yayınlanmış olduğu ve bu yasağın herhangi bir mahkeme kararı ile kalkması durumunda düzeltme işleminin Resmi Gazetede yayınlanması gerektiği, ancak böyle bir düzeltme işleminin olmadığının açık olmasına rağmen ihalenin 17 kısmının Kazım Akgün üzerinde bırakılmasının 4734 sayılı Kanun ile 4735 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 19.07.2016 tarihinde yapılan “2016-2017 Eğitim-Öğretim Yılı Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü'ne Bağlı Taşımalı İlkokul/Ortaokul Kapsamındaki 556 Öğrencinin 53 Güzergahtan 8 Taşıma Merkezi İlkokul/Ortaokuluna 53 Taşıt İle 181 İş Günü Taşınması İşi Hizmet Alımı”na ilişkin ihalenin kısmi teklife açık olduğu ve toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacağı görülmüştür.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “…e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ … İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan isteklinin 58’inci maddeye göre yasaklı olup olmadığını anılan maddeye göre teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı 4. Bölümümde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir…” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale üzerinde kalan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi” başlıklı 67’nci maddesinde “(1) Kanunun 41 inci maddesinde belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir.

(2) Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, sözleşme imzalanmadan önce ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.

(3) Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan istekli, yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanır. Ancak,… Kanunun 10 uncu maddesi kapsamında taahhüt altına alınan durumu tevsik etmek üzere idareye sunulan belgelerin taahhüt edilen duruma aykırı hususlar içermesi halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilmekle birlikte, hakkında Kanunun 58 inci maddesi hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar” başlıklı 28’inci maddesinde:

“28.1. İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilirken uyulacak hususlar

28.1.1. Yasaklama kararı vermeye yetkili makamlar ve idarelerce uyulması zorunlu hususlar

28.1.1.1 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinde, bu Kanunlarda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte bu maddelerde sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır. Yasaklama kararlarının, herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği düzenlenmiştir.

28.1.1.2 İdarelerin ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gereken yasak fiil veya davranışları tespit etmeleri durumunda gereğinin yapılması için ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin yetkililerine başvurmaları zorunludur. İlgili veya bağlı bakanlık veya herhangi bir bakanlığın bağlı veya ilgili kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilisi Kanunda öngörülen süre içinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararını vermek zorundadır.

28.1.1.3 Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;

a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,

…

c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kuruma gönderilmesi,

…

d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması,

e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kuruma verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması,

Gerekmektedir.

28.1.2. Yasaklama kararlarının kapsam ve içeriği

2886 sayılı Devlet İhale Kanununa ve ilgili mevzuata göre verilen ihalelere katılmaktan yasaklama kararları ve 4734 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1/1/2003 tarihinden sonraki uygulama ile ilgili olarak;

…

28.1.5. Yasaklamaya ilişkin sürenin hukuki niteliği

28.1.5.1. 4734 sayılı Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan “İhalelere katılmaktan yasaklama” kenar başlıklı 58 inci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükmü yer almıştır. Söz konusu madde hükmünde “en geç” şeklinde ifade edilen sürelerle ilgili olarak uygulamada tereddütler oluştuğu görüldüğünden aşağıdaki hususların açıklanmasına ihtiyaç duyulmuştur.

28.1.5.1.1 4964 sayılı Kanunla değişik 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin gerekçesinde ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının bağlı veya ilgili bulunulan bakanlıklar tarafından verildiği durumlarda, taşradaki ihalelere ilişkin yazışma ve karar verme sürecinin uzunluğu ve gecikmeler nedeniyle sürenin dolması halinde ceza verilemeyeceği göz önünde bulundurularak azami otuz günlük sürenin kırk beş güne çıkarıldığı belirtilmiştir.

28.1.5.1.2. Anayasa ile teminat altına alınan çalışma ve sözleşme özgürlüğü gibi temel hak ve hürriyetlerin korunmasına ilişkin düzenlemeler ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin sözü edilen gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde, 58 inci maddenin dördüncü fıkrasında yer alan sürelerin disipliner niteliği aşan ve yetki süresini belirleyen nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre idarenin, yasaklama kararının gereğinin yapılmasını bildirdiği yazının ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa ulaştığı tarihi izleyen en geç 45 günlük süre içinde yasaklama kararı verilmesi zorunlu olmaktadır. Bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilmesi mümkün bulunmamaktadır.

28.1.5.1.3.Yasaklama işlemlerinin süresinde tamamlanarak yürürlüğe girmemesi halinde ilgili ve görevli kamu görevlileri hakkında disiplin ve ceza sorumluluğuna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

…

28.1.7. Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem

Ortak girişimi oluşturan ortaklardan birinin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun ortaya çıkması halinde izlenecek yöntem konusunda ikili bir ayrım yapmak gerekmektedir:

1. Yasak fiil veya davranış ihale süreci içinde, sözleşme imzalanmadan önce gerçekleşmiş ise:

…

28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu

28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1. Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2. Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

…

28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.

28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi

İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yapılan incelemede, söz konusu ihalede ihale komisyonunca Teklif Zarfı Alındı Belgelerinin-İhale Teklif Zarflarının İhale komisyonunca Teslim Alındığına Dair Tutanağın-Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağının-İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Listesinin düzenlendiği, 19.07.2016 tarihli ihale komisyonu kararında ise 19.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 3 adet teklif verildiği, teklif mektubu ve geçici teminatların usulüne uygun ve belgelerin tam olduğunun tespitinin ardından 2. Oturuma geçilerek belgelerin ayrıntılı değerlendirmesinin yapıldığı, ihalenin 19 ve 44 nolu kısımlara ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren Kazım Akgün’ün tekliflerinin sınır değerin altında olduğu tespitinin yapılmasının ardından aşırı düşük teklif açıklaması istenmesine karar verildiği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 28 ve 29’uncu kısımlara Kazım Akgün’ün, 36’ıncı kısma ise Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi’nin vermiş oldukları tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olması dolayısıyla ihalenin bu kısımlarının iptal edilmesine, 30 nolu kısmın ise herhangi bir teklif verilmemesi dolayısıyla iptal edilmesine karar verildiği, 2, 3, 8, 9, 11, 12, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 31, 32, 33, 34, 35, 40, 42, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 ve 53 nolu kısımların ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi üzerine ihale edilmesine, 1, 4, 5, 6, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 37, 38, 39 ve 41 nolu kısımlarının ekonomik açıdan en uygun teklifi veren Kazım Akgün’e ihale edilmesine, ihalenin 25 ve 26 nolu kısımlarının ise ekonomik açıdan en uygun teklif veren Mustafa Kurt’a ihale edilmesine, ihalenin 7 nolu kısmının Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi ve Kazım Akgün tarafından eşit teklif verildiğinden Kamu İhale Hizmet Alımı Uygulama Yönetmeliği’nin 63’üncü maddesine göre EKAP verileri ve ihale teklif dosyaları bilgilerine göre yapılan değerlendirme ve puanlama sonucunda Kazım Akgün 3 puan, Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifinin 1 puan aldığından ihalenin 7 nolu kısmının Kazım Akgün’e ihale edilmesine karar verildiği görülmüştür.

22.07.2016 onay tarihli kesinleşen ihale komisyon kararında ise 19 ve 44 nolu kısımlara ilişkin olarak Kazım Akgün’ün 21.07.2016 tarihinde sunduğu aşırı düşük teklif açıklamalar ihale komisyonunca uygun bulunarak söz konusu kısımların Kazım Akgün’e ihale edilmesine karar verildiği, sonuç olarak 2, 3, 8, 9, 11, 12, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 27, 31, 32, 33, 34, 35 ,40, 42, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52 ve 53 nolu kısımların ekonomik açıdan en avantajlı teklif veren Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi üzerine ihale edilmesine, 1, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 37, 38, 39, 41 ve 44 nolu olmak üzere 17 kısmın ekonomik açıdan en uygun teklifi veren Kazım Akgün’e ihale edilmesine, ihalenin 25 ve 26 nolu kısımlarının ise ekonomik açıdan en uygun teklif veren Mustafa Kurt’a ihale edilmesine ve 28, 29, 30 ve 36 kısımlarının iptal edildiği görülmüştür.

Söz konusu ihalede, Teknik Şartneme’nin “Taşıma Araçlarında Aranılacak Şartlar” başlıklı B başlığının 22’nci maddesinde zeyilname yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından Kazım Akgün hakkında 12.09.2015 tarihinden 12.09.2016 tarihine kadar yasaklı olduğunun 12.09.2015 tarih ve 29473 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, şikâyete konu ihalenin ise 19.07.2016 tarihinde gerçekleştiği, ihaleye teklif verildiği sırada Kazım Akgün yasaklı olduğu, idarenin 19.07.2016 tarihinde yapılan 53 kısımlı ihalede 22.07.2016 tarih ve 124 sayılı yazı ile idarece ihalenin 17 kısmının Kazım Akgün üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden Kamu İhale Kanunu ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacakları ve katılmaları durumunda ihale dışı bırakılacakları hüküm altına alınmıştır.

Yine anılan mevzuat hükümlerinden, ihale kararlarının ihale yetkilisince onaylanmadan önce idarelerin, ihale üzerinde kalan isteklinin Kanun’un 40’ıncı maddesine göre yasaklı olup olmadığını teyit ettirmek, teyide ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorunda oldukları, teyit işlemlerinin yapılamaması halinde ise ihale sürecinin tamamlanamayacağı anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan incelemede, idarece 19.07.2016 tarihinde yapılan 53 kısımlı mevcut 2016/228343 İKN’li ihalenin 17 kısmının 22.07.2016 tarihli kesinleşen ihale komisyon kararı ile Kazım Akgün üzerinde bırakıldığı, kesinleşen ihale komisyon kararını EKAP üzerinden isteklilere tebliğ edildiği, yine idarece tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında 19.07.2016 tarihinde ihaleye teklif veren tüm (3) istekliler için Kamu İhale Kurumundan yasaklılık teyidinin yapıldığı, ihale komisyon kararının onayı öncesinde 22.07.2016 tarihinde 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi uyarınca ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi isteklilerden olan Kazım Akgün için Kamu İhale Kurumundan yasaklı olup olmadığının teyidinin yapıldığı, son olarak sözleşme imzalanacağı tarihten önce de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Kazım Akgün için Kamu İhale Kurumundan yasaklı olup olmadığının teyidinin yapıldığı, ayrıca ihale işlem dosyası kapsamında EKAP yasaklılık sorgulama kayıtlarına göre Ethem Engin gerçek kişisinin Akhisar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün yaptığı 2015/67238 İKN’li ihalede Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 1 yıl süreyle (12.09.2015-12.09.2016) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki tüm ihalelerden yasaklığı olduğuna dair belgeye de idarece yer verildiği görülmüştür.

Ayrıca ihale işlem dosyası içerisinde 02.08.2016 ve 12.08.2016 tarihlerinde Kazım Akgün’ün talebi üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi hakimi Onur Acır tarafından “Mahkememiz UYAP ekranında yapılan sorgulamada hakkınızda açılmış iflas, iflasın ertelenmesi, kongordato talepli herhangi bir dava kaydına rastlanmadığı anlaşılmıştır. Şahsınıza ait bir iflas olmadığı anlaşılmıştır.” yazısı, 12.08.2016 tarihli Kazım Akgün’ün Adalet Bakanlığı Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü tarafından “adli sicil kaydı yoktur.” ve “Adli sicil arşiv kaydı yoktur” yazısı, 19.07.2016-22.07.2016-03.08.2016 tarihlerinde Kazım Akgün’ün Kamu İhale Kurumundan yasaklı olup olmadığının teyidinin yapıldığı görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından iddia edilen Kazım Akgün’ün ihale tarihi itibarıyla yasaklı olması durumuna ilişkin olarak;

EKAP üzerinden yapılan incelemede, Kazım Akgün’ün Akhisar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nün yapmış olduğu 2015/67238 İKN’li ihalede Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yasaklandığı ve yasaklılık başlangıç tarihinin 12.09.2015, yasaklılık bitiş tarihinin ise 18.05.2016 olduğunun görüldüğü,

Yine EKAP üzerinden yapılan incelemede, Kazım Akgün’ün Akhisar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün yapmış olduğu 2015/67238 İKN’li ihalede Milli Eğitim Bakanlığı tarafından 29.06.2016 tarihinde yasaklılığının başladığı ve yasaklılık bitiş tarihinin 23.10.2016 olduğunun görüldüğü,

Ayrıca yine 2015/67238 İKN’li ihalede Ethem Engin’in de yasaklandığı ve yasaklılık başlangıç tarihinin 12.09.2015 ve yasaklılık bitiş tarihinin 12.09.2016 olduğu tespit edilmiştir.

2015/67238 İKN’li ihale ile ilgili yapılan araştırmada, yasaklanan Kazım Akgün’ün 03.07.2015 tarihinde gerçekleştirilen 2015/67238 İKN’li “Öğrenci Taşıma İhalesi” ne katılan Ethem Engin-Kazım Akgün İş Ortaklığı içerisinde %30 oran ile özel ortak olduğu, ihaleyi yapan Akhisar İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün yapmış olduğu söz konusu ihalenin üzerinde kaldığı ancak sözleşmeye davet yazısında yer verilen 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca ibraz edilmesi gereken belgeleri eksik ibraz ettiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun uyarınca İş Ortaklığının her iki ortağının da Milli Eğitim Bakanlığı tarafından başlangıç tarihi 12.09.2015 bitiş tarihi 12.09.2016 olmak üzere yasaklandıkları ve bu durumun 12.09.2015 tarih ve 29473 sayılı Resmi Gazetede yayımlandığı, söz konusu yayımlanan işlemin iptali istemiyle dava açıldığı ve yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yönünde Ankara 15. İdare Mahkemesinin 18.05.2016 tarih E:2016/724 sayılı kararının verildiği, sonrasında ise 15. İdare mahkemesinin vermiş olduğu yürütmenin durdurulması istemi hakkındaki verilen karara hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek Milli Eğitim Bakanlığı tarafından itiraz edildiği ve bu itiraz sonucu 29.06.2016 tarihinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi 1. Kurulun “…Akhisar İlçesi “Öğrenci Taşıma Hizmeti İhalesi” nin ihale kararının 21.07.2015 tarihinde onaylandığı, onaylama bilgisinin 03.06.2015 tarih 7698712 numaralı mektup ile bildirildiği, davacı ve iş ortaklığının sözleşme yapması ve kesin teminat vermesinin istenildiği, kesin teminatın yatırıldığı; evrak tesliminin yapılması gereken son gün saat 15:30 da yalnızca 2 hattın evraklarının tamamlandığı, 9 hattın evraklarının eksik olduğu; bir hatta hiç araç gösterilmediği, bir hatta kapasite yetmediği için iki araç gösterildiği ancak ikinci aracın sürücüsü ve evraklarının ibraz edilmediği; sürücülerin 5 yıl ehliyetli olması gerektiği ancak gösterilen sürücünün E sınıfı ehliyetinin 1 yıllık olduğu; sözleşme imzalanmadan önce sunulması gereken evrakların ibraz edilmediği; noter onaylı olarak sunulması gereken İş Ortakllığı Beyannamesinin sunulmadığı; bir sürücüye ait sağlık raporu ve bir sürücüye ait sabıka kaydının bulunmadığı; ihale üzerinde kalan Ethem Engin+Kazım Akgün İş Ortaklığının Teknik Şartname’de belirtilen sözleşme öncesi istenilen evrakları tamamlayamadığından dolayı sözleşmenin imzalanamadığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanun un 10’uncu maddesi “İhaleye Katılım Kuralları” nın düzenlendiği ikinci bölümde yer almakta olup, ihaleye katılacak isteklilere ilişkin hususlar ile belge ve bilgilere ilişkindir. Kanunun “Yasaklar ve Ceza Sorumluluğu” na ilişkin dördüncü bölümünde yer alan 58’inci maddesinde ise, üzerinde ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

Yine Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 67’nci maddesinde, ihale üzerinde kalan isteklilerin mücbir sebep halleri dışında yasal yükümlülüklerini yerine getirerek sözleşme imzalamak zorunda oldukları ve bu zorunluluğa uyulmaması halinde, ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir.

Her ne kadar, Mahkemece verilen yürütmeyi durdurma kabul kararında 4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrası uyarınca ibraz edilmesi gereken belgelerin eksik ibraz edildiği ve bu şekilde 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğundan bahisle bir yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı belirtilmekte ise de; davacıya verilen yasaklama kararının belgelerin eksik ibraz edilmesinden kaynaklanmayıp, ihalenin davacının yer aldığı iş ortaklığı üzerinde kalmasına rağmen, mücbir sebep olmaksızın yasal yükümlülüklerini yerine getirmeyip, sözleşme imzalama zorunluluğunu ihlal etmesinden kaynaklandığı; bu durumun 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca 6 aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirdiği dikkate alındığında, davacının bir yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verilmesi yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının kabulü ile Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin 18.05.2016 tarih ve E:2016/724 sayılı yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasanın 27’nci maddesinin 2’nci fıkrasında belirtilen koşullar dava konusu olayda bir arada bulunmadığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine…” kararını aldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca yapılan incelemede, yine Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 09.09.2015 tarihinde yapılan 2015/119185 İKN’li “Sındırgı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne Bağlı 2015-2016 Eğitim Öğretim Yılı Taşımalı Eğitim Uygulaması Kapsamındaki 221 Öğrencinin 17 Grup Yerleşim Yerinden Belirlenen 17 Güzergaha Göre 4 Taşıma Merkezi İho/Ortaöğretim Okuluna 178 İş Günü Günübirlik Taşınması Hizmet Alımı” ihalesinde alınan 17.09.2015 tarihli ihale komisyon ara kararında “… 09.09.2015 tarihinde kararın ihale yetkilisinin onayına sunulmasından önce Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifi ve Ethem Engin-Kazım Akgün İş Ortaklığının Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olup olmadıkları kurumumuzca EKAP üzerinden Komisyon Kararı öncesi teyid formu doldurularak Yasaklılık sorgulaması yapılmış herhangi bir olumsuz duruma rastlanmadığı görüldüğünde 09.09.2015 tarih ve 1 Nolu Karar
Oybirliğince ihale yetkilisinin onayına sunularak 09.09.2015 tarihinde onaylanmıştır ve ayrıca kesinleşen ihale kararı da EKAP üzerinden aynı gün isteklilere bildirilmiştir.

İtiraz süresi dolduktan sonra Sözleşmeye Davet aşamasında 16.09.2015 tarihinde EKAP’tan Sözleşme Öncesi Teyid Formu doldurularak Yasaklılık sorgulaması yapılması esnasında Ethem Engin-Kazım Akgün İş Ortaklığının her iki ortağının da 4734 sayılı Kanun kapsamında tüm ihalelerden 12.09.2015-12.09.2016 tarihleri arasında 1 yıl Yasaklı olduğu Tespit edilmiştir.

Yukarıda açıklanan ibareler doğrultusunda Ethem Engin-Kazım Akgün İş Ortaklığının İhalenin 9 nolu kısmı için vermiş olduğu en avantajlı fiyat teklifinin Yasaklı olmasından dolayı teklifinin değerlendirilme dışı bırakılarak, en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Yeşil Sındırgı Otobüs ve Minibüs Motorlu Taşıyıcılar Kooperatifine ihale edilmesine, Kamu İhale Genel Tebliği 28.1.7. ile 28.1.8. maddeleri doğrultusunda Ethem Engin-Kazım Akgün İş Ortaklığına ait Geçici Teminatın gelir kaydedilmesine ve kararın ihale yetkilisinin onayına sunulmasına
Oybirliği ile karar verilmiştir.” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası, yapılan incelemeler ile EKAP üzerinden yapılan sorgulamalar bir arada değerlendirildiğinde; 19.07.2016 tarihinde yapılan 53 kısımlı mevcut 2016/228343 İKN’li ihalenin 17 kısmının 22.07.2016 tarihli kesinleşen ihale komisyon kararı ile üzerinde bırakılan Kazım Akgün’ün, 03.07.2015 tarihinde gerçekleştirilen 2015/67238 İKN’li ihalede Milli Eğitim Bakanlığı tarafından yasaklandığı ve yasaklılığının 12.09.2015 tarih ve 29473 sayılı Resmi Gazete yayımlandığı (1 yıl)(12.09.2015-12.09.2016), 18.05.2016 tarihinde Ankara 15. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararı aldığı ancak sonrasında 29.06.2016 tarihinde Bölge İdare Mahkemesi 1.Kurulu’nun aldığı karar ile 1 yıllık yasaklamanın yerinde olduğu kararının alındığı, bunun üzerinde Milli Eğitim Bakanlığı’nın yasaklılık süresini 1 yılı tamamlayacak şekilde uzattığı (29.06.2016-23.10.2016), yapılan incelemede bu tarihten sonra 19.07.2016 tarihinde yapılan mevcut 2016/228343 İKN’li ihalede gerek tekliflerin değerlendirilme aşamasında 19.07.2016 tarihi, gerek kesinleşen ihale komisyon kararından önceki aşama olan 29.07.2016 tarihi ve de gerek sözleşme öncesi aşama olan 03.08.2016 tarihinde Kazım Akgün’ün yasaklı olduğu tespit edilmiş olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu görülmüştür.

Diğer taraftan başvuru sahibi tarafından 6.745,00 TL başvuru bedelinin Kurum şikâyet gelirleri hesabına yatırıldığı görülmüştür. Ancak, başvuru sahibi tarafından ihalenin 1, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 37, 38, 39, 41 ve 44 nolu olmak üzere 17 kısım itirazen şikâyet konusu edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu kısımların yaklaşık maliyeti için Kanun’da öngörülen başvuru bedelinin 3.372,00 TL olduğu dikkate alındığında, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında; “…Kısmi teklife açık ihalelerde ise tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir.” şeklinde yer alan açıklama uyarınca, fazla yatırılan 3,373,00 TL’nin yazılı talebi halinde başvuru sahibine iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kazım Akgün’ün anılan 17 kısım için vermiş olduğu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. 4734 sayılı Kanunun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fazla ödenen başvuru bedelinin başvuru sahibinin yazılı talebi halinde iadesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Hamdi GÜLEÇ

Başkan

Osman DURU

Kurul Üyesi

Erol ÖZ

Kurul Üyesi

Köksal SARINCA

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet ATASEVER

Kurul Üyesi