KİK Kararı: 2016/UH.I-118

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2016/005
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 14.01.2016
Karar No : 2016/UH.I-118
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Beydağ Tem. ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd. Şti.,

Liman Mah. Akdeniz Bulvarı Akdeniz İş Merkezi No:286/33 Konyaaltı/ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı E.S.K.İ. Genel Müdürlüğü,

Orhangazi Mahallesi Ömür Mevkii Arıtma Tesisleri 26160 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/131907İhale Kayıt Numaralı “Şoför, Operatör, Usta ve İşçi Hizmeti” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Eskişehir Büyükşehir Belediye Başkanlığı E.S.K.İ. Genel Müdürlüğü tarafından 19.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Şoför, Operatör, Usta ve İşçi Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Beydağ Tem. ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin 08.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 16.12.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.12.2015 tarih ve 98895 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3426 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhale üzerinde bırakılan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin ihalede %95 hissesine sahip ortağı Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait bilanço, gelir tablosu ve iş deneyim belgesini kullandığı, ancak ihalenin ilan tarihinin 20.10.2014, ihale tarihinin 19.11.2014 olmasına karşın Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin tür değiştirme işlemi ile kuruluş tarihinin 15.10.2014 olduğu, bu itibarla anılan istekli tarafından söz konusu ortağının sahip olduğu iş deneyim belgesinin, gelir tablosunun ve bilançonun anılan ortağın ihale tarihinden geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip olma koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle kullanılamayacağı, bu doğrultuda ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İdare tarafından iş deneyim belgesinde yer alıp benzer iş tanımına uygun olamayan ve yapılan işle örtüşmeyen iş kısımlarının iş deneyim belgesi kapsamında değerlendirildiği, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil ettiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “a) Ekonomik ve malî yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilançosu veya bilançosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,

3. İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

…

2. İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

…

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “…(6) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,

…

sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 35’inci maddesinde “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

a) Yayınlanması zorunlu olan yıl sonu bilançosunun veya gerekli bölümlerinin,

b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin,

her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur.

(2) Bilanço veya eşdeğer belgeler kapsamında;

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan aday ve istekliler yıl sonu bilançosunu veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavirce standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi sunar.

(3) Adayın veya isteklinin ikinci fıkra uyarınca sunduğu belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi gerekir.

…

(7) Bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun üçüncü fıkradaki kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş hacmini gösteren belgeler” başlıklı 36’ncı maddesinde “(1) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

her ikisinin de idarelerce istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya isteklinin birinci fıkrada belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir. Serbest meslek erbabının iş hacmi serbest meslek kazanç defteri özeti ile belgelendirilir.

(3) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarını tevsik etmek üzere; hizmet işleri ile ilgili fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.

(4) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ortaklık durum belgesi” başlıklı 11’inci maddesinde “11.1. İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2. Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Şoför, Operatör, Usta ve İşçi Hizmeti” olarak belirtildiği, miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,

Sıra No

Açıklama

Birimi

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

1

İşçi Ücretleri (Sıhhi Tesisat Ustası İçin) (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

38,00

36

2

İşçi Ücretleri (Pompa İstasyonu Tesis İşçisi İçin) (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

4,00

36

3

İşçi Ücretleri (Kalorifer İşçisi İçin) (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

1,00

36

4

İşçi Ücretleri (Şoför İçin) (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

53,00

36

5

İşçi Ücretleri (Altyapı İnşaat Ustası İçin) (Brüt Asgari Ücretin % 40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

23,00

36

6

İşçi Ücretleri (Kanal Açma Operatörü İçin) (Brüt Asgari Ücretin %40 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

14,00

36

7

İşçi Ücretleri (Elektrik Ustası İçin) (Brüt Asgari Ücretin %50 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

9,00

36

8

İşçi Ücretleri (İş Makinası Operatörü İçin) (Brüt Asgari Ücretin %60 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

29,00

36

9

İşçi Ücretleri (Atölye Ustası İçin) (Brüt Asgari Ücretin %60 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

8,00

36

10

İşçi Ücretleri (Sondaj İşçisi İçin) (Brüt Asgari Ücretin %60 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

6,00

36

11

İşçi Ücretleri (Sondaj Ustası İçin) (Brüt Asgari Ücretin %80 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

2,00

36

12

İşçi Ücretleri (Jeneratör Operatörü İçin) (Brüt Asgari Ücretin %85 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

2,00

36

13

İşçi Ücretleri (Arıtma Saha Operatörü İçin) (Brüt Asgari Ücretin %85 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

3,00

36

14

İşçi Ücretleri (Topograf İçin) (Brüt Asgari Ücretin %85 Fazlası) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

7,00

36

15

İşçi Ücretleri (Engelli İşçi İçin) (Brüt Asgari Ücret) (Yemek, Yol Dahil)

Kişi x ay

7,00

36

Sıra No

Açıklama

Birimi

Miktarı

1

Sıhhi Tesisat Ustası (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

4.560

2

Pompa İstasyonu Tesis İşçisi (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

180

3

Kalorifer İşçisi (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

45

4

Şoför (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

6.180

5

Altyapı İnşaat Ustası (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

2.750

6

Kanal Açma Operatörü (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

1.700

7

Elektrik Ustası (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

1.080

8

İş Makinesi Operatörü (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

3.400

9

Atölye Ustası (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

950

10

Sondaj İşçisi (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

720

11

Sondaj Ustası (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

240

12

Jeneratör Operatörü (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

150

13

Arıtma Saha Operatörü (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

200

14

Topograf (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

860

15

Engelli İşçi (Genel Tatil Günü Hafta Sonu Çalışması)

Gün

440

16

Sıhhi Tesisat Ustası (Fazla Mesai)

Saat

30.500

17

Pompa İstasyonu Tesis İşçisi
(Fazla Mesai)

Saat

250

18

Kalorifer İşçisi (Fazla Mesai)

Saat

65

19

Şoför (Fazla Mesai)

Saat

40.840

20

Altyapı İnşaat Ustası (Fazla Mesai)

Saat

18.500

21

Kanal Açma Operatörü (Fazla Mesai)

Saat

11.250

22

Elektrik Ustası (Fazla Mesai)

Saat

7.200

23

İş Makinesi Operatörü (Fazla Mesai)

Saat

23.400

24

Atölye Ustası (Fazla Mesai)

Saat

6.400

25

Sondaj İşçisi (Fazla Mesai)

Saat

4.800

26

Sondaj Ustası (Fazla Mesai)

Saat

1.600

27

Jeneratör Operatörü (Fazla Mesai)

Saat

750

28

Arıtma Saha Operatörü (Fazla Mesai)

Saat

1.000

29

Topograf (Fazla Mesai)

Saat

5.630

30

Engelli İşçi (Fazla Mesai)

Saat

4.375

”

şeklinde yer verildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği, Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde “İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 36 (otuzaltı) aydır” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

…

7.4.2. İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait yılsonu bilançosu veya eşdeğer belgeleri.

a) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olan istekliler, yılsonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağlandığını gösteren bölümlerini,

b) İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekliler, yılsonu bilançosunu veya bilançonun gerekli kriterleri sağladığını gösteren bölümlerini ya da bu kriterlerin sağlandığını göstermek üzere yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından standart forma uygun olarak düzenlenen belgeyi (Standart Form: KİK025.1/H)

sunmaları gerekmektedir.

Sunulan bilanço veya eşdeğer belgelerde;

a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması, (hesaplama yapılırken; yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, yıllara yaygın inşaat hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması, (hesaplama yapılırken, yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),

c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50'den küçük olması,

ve belirtilen üç kriterin birlikte sağlanması zorunludur. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile yıllara yaygın inşaat hakediş gelirlerinin gösterilmesi

gerekir.

…

Bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun yukarıda belirtilen kriterlerin sağlandığını gösteren bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

…

7.4.3. İstekli tarafından;

a) İhalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait toplam ciroyu gösteren gelir tablosunun,

b) Taahhüt altında devam eden hizmet işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen hizmet işlerinin parasal tutarını gösteren ihalenin yapıldığı yıldan önceki yılda düzenlenmiş faturaların,

birinin sunulması yeterlidir.

Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen işlerden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.

Toplam cironun teklif edilen bedelin % 15'inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 9'undan az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.

…

Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri,

sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 20'den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir...” düzenlemesine yer verilmiştir.

19.11.2014 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 03.12.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin teklifi iş deneyim belge tutarı yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Beydağ Tem. ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu üzerine anılan 14.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-85 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. tarafından “sunulan iş deneyim belgesine ait tutarın hesabında idarece dikkate alınan şoför, operatör, makine bakımcısı, atölye ustası, boyacı, elektrik ustası, sıhhi tesisatçı ve inşaat ustası olmak üzere 8 adet iş kalemine ayrıca kalorifer işçisi, topograf, inşaat teknikeri, yeraltı suyu teknisyeni, baraj ölçüm görevlisi ile, muhtelif teknik elemanın Teknik Şartname’nin B kısmında yer alan “Diğer Teknik Personel”e ilişkin kısmının da dahil edilerek yeniden hesaplanması, hesaplanan yeni tutara göre ihale dokümanı ile istenilen yeterlik kriterini sağlayıp sağlamadığı hususunun tespitinin yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi”ne karar verilmiştir.

Bunun üzerine idare tarafından Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin tutarı yeniden hesaplanmış ancak yeterli olmadığı gerekçesiyle anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Daha sonra Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. tarafından idarece Kamu İhale Kurulu’nun 14.01.2015 tarihli ve 2015/UH.I-85 sayılı kararı gereğince yapılan işlemlerin yerinde olmadığı iddiası ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 04.03.2015 tarihli ve 2015/UH.I-730 sayılı karar ile “itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” karar verilmiş ve bunun üzerine idare tarafından 13.03.2015 tarihinde Beydağ Tem. ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme imzalanarak 16.03.2015 tarihinde işe başlanılmıştır.

Ancak Makrotep Ent. Tes. Yön. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 4. İdare Mahkemesinin kararı üzerine alınan 12.08.2015 tarihli ve 2015/MK-361 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile mahkeme kararında yer verilen gerekçeler doğrultusunda düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş fakat devam eden süreçte idarece tesis edilen işlemlerin 2015/MK-361 sayılı karara uygun olmadığı gerekçesiyle Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. tarafından yeniden itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş ve söz konusu başvuru üzerine yapılan inceleme sonucu alınan 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.I-2938 sayılı karar ile “Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin yeterli kabul edilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi”ne karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı doğrultusunda alınan 02.12.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Beydağ Tem. ve İlaç. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iddiaları çerçevesinde yapılan incelemede ihale üzerinde bırakılan Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin iş deneyimini tevsik etmek üzere %95 hissesine sahip ortağı Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.ne ait iş deneyim belgesi ile 01.11.2014 tarihinde Yeminli Mali Müşavir Soner Ülgen tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesini ve YMM Soner Ülgen tarafından hazırlan “İş Hacmini Gösteren Belgeler- Bilanço Bilgileri Tablosu ve Bilanço Oranları Yeminli Mali Müşavirlik Tespit Raporu”nu sunduğu, söz konusu iş deneyim belgesinin “DSİ 2. Bölge Müdürlüğü Teknik ve İdari Birimlere Yardımcı Eleman” işine ilişkin olarak DSİ 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.07.2014 tarihinde düzenlendiği, anılan işin sözleşme tarihinin 28.06.2013, kabul tarihinin 22.07.2014 ve belge tutarının 5.883.414,24 TL olduğu anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan ortaklık durum belgesi incelendiğinde söz konusu belgenin 01.11.2014 tarihinde düzenlendiği ve Yıldırım Tem. Org. ve Tic. Ltd. Şti.nin belgenin düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin %50’den fazla hissesine sahip olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye sunulan Ticaret Sicili Gazeteleri incelendiğinde, 20.10.2014 tarihli ve 8676 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kuruluşuna ilişkin olduğu ve Yıl95Tep5 adi ortaklığının Türk Ticaret Kanunu’nun 180 ila 193’üncü maddelerine göre tür değiştirmesi suretiyle Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kurulduğunun ve Türk Ticaret Kanunu’na göre 15.10.2014 tarihinde tescil edildiğinin belirtildiği, 05.06.2014 tarihli ve 8584 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin ise Yıl95Tep5 adi ortaklığının kuruluş şirket sözleşmesine ilişkin olduğu ve anılan sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarihin 27.08.2013 olduğu, söz konusu ortaklığın Türk Ticaret Kanunu’na göre tescilinin 15.04.2014 tarihinde yapıldığı, tescile delil olan belgelerin Ankara 57’nci Noterliğinin 11.04.2014 tarihli ve 13820 yevmiye numaralı ile iş ortaklığı sözleşmesi olduğu ve ortaklığın oluşturulma amacının Akdeniz Üniversitesi Uygulama ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından ihale edilmiş olan sağlık ve sağlık destek hizmetleri işinin birlikte sözleşme akdedilerek ifası ve bitirilmesi olduğu anlaşılmıştır.

Adi ortaklıklar 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı 18’inci bölümünde 620 ile 645’inci maddelerde düzenlenmiş olup 620’nci maddede “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.

Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Borçlar Kanunu’nun ilgili maddelerinde adi ortaklığın kuruluşu belli bir şekle bağlanmamış olup, bu çerçevede ortaklığın kurulması için gerekli unsurlar üzerinden tarafların yapmış oldukları sözlü ya da yazılı anlaşmalar yeterli olmaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 180’inci maddesinde “Bir şirket hukuki şeklini değiştirebilir. Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” hükmü, aynı Kanun’un 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “Bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193 üncü maddeler kıyas yoluyla uygulanabilir.” hükmü yer almakta olup söz konusu maddenin aktarılan ikinci fıkrasında 6102 sayılı Kanunun 180’inci maddesine atıf yapılmadan sadece ticari işletmenin ticaret şirketine dönüşmesi hâlinde 182 ilâ 193’üncü maddelerinin kıyas yoluyla uygulanabileceği hükme bağlanmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, bilanço ve ciro değerlerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeği karara bağlanmış olmakla birlikte söz konusu Kurul kararının 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 194’üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen bir ticari işletmenin bir ticaret şirketine dönüşmesi (nev’i değişikliği) hususunu kapsamadığı anlaşılmıştır. Söz konusu hususun mevzuatta yer alan tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması hükmünü de geçersiz bırakacağı anlaşılmaktadır.

Yıl95Tep5 iş ortaklığının tür değiştirmesi ile Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin kurulduğu göz önünde bulundurulduğunda, somut olayda Kamu İhale Kurulu’nun 2009/DK.D-143 sayılı kararının uygulanmasının söz konusu olmadığı, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili maddelerine göre işlem tesis edilmesi gerektiği, 6102 sayılı Kanun’da işletmenin tür değiştirerek şirkete dönüşmesi durumunda uygulanması gereken kanun maddeleri arasında ise 180’inci maddenin “Yeni türe dönüştürülen şirket eskisinin devamıdır.” kuralının hak ve yükümlülükler yönünden bulunmadığı dikkate alındığında Makrotep Entegre Tes. Yön. Ltd. Şti.nin Yıl95Tep5 iş ortaklığının devamı niteliğinde olmadığı, bu itibarla Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin tüzel kişilik kazanmış olduğu tarihin Yıl95Tep5 iş ortaklığının 6102 sayılı Kanun’un 194’üncü maddesi hükmü uyarınca tür değiştirdiğinin Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği tarih olan 20.10.2014 tarihi olduğu anlaşılmıştır.

Bu çerçevede şikâyete konu ihalenin ilan tarihinin 20.10.2014, ihale tarihinin ise 19.11.2014 olduğu, Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin tescilinin ilan tarihinin 20.10.2014 olduğu dikkate alındığında, bahse konu tüzel kişiliğin %95 hisse ile ortağı olan Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti adına düzenlenmiş olan iş deneyim belgesinin kullanılabilmesi için şikâyete konu işin ihale tarihi olan 05.11.2014 tarihi itibari ile %50’den fazla hisse sahibi şirket ortağı Yıldırım Temizlik Organizasyon ve Tic. Ltd. Şti.nin ortaklık süresine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’da ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde aranan bir yıllık süre koşulunu (iş deneyim belgesi sahibi ortağın en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olunması gerektiği) sağlamadığı, ayrıca Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin Yıl95Tep5 iş ortaklığının devamı niteliğinde olmadığı da dikkate alındığında Yıl95Tep5 iş ortaklığının bilanço ve ciro değerlerinin Makrotep Entegre Tesisi Yönetim Ltd. Şti.nin 2013 yılı bilanço ve ciro değerleri olarak kullanılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede 05.11.2015 tarihli ve 2015/UH.I-2938 sayılı Kurul kararının Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin tutarı ile ilgili olduğu ve anılan Kurul kararında Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin tutarının yeterli olduğunun karara başlandığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu çerçevede başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiasının Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla başvuru sahibinin konuya ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1. Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. İhale üzerinde bırakılan Makrotep Entegre Tesis Yönetimi Ltd. Şti. tarafından idareye sunulan ve YMM Soner Ülgen tarafından hazırlanan “İş Hacmini Gösteren Belgeler- Bilanço Bilgileri Tablosu ve Bilanço Oranları Yeminli Mali Müşavirlik Tespit Raporu”nda yer alan iş deneyim belgesinin kullanımına ilişkin aykırılığın incelenmek üzere Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliğine (TÜRMOB ) bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi