KİK Kararı: 2015/UY.IV-2121 (29 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/045
Gündem No : 64
Karar Tarihi : 29.07.2015
Karar No : 2015/UY.IV-2121
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Uransan Dış Tic. Taah. ve Yat. A.Ş.,

Kayışdağı Cad. Karaman Çiftik Yolu No: 47 E Blok İçerenköy İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Hitit Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı,

Üçtutlar Mah. Çevreyolu Bulvarı No:10 19030 ÇORUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/40319İhale Kayıt Numaralı “Hitit Üniversitesi Kuzey Kampüsü 1. Etap Kampüs Altyapısı (Yol, Su, Atıksu, Yağmur Suyu, Isı ve Enerji Merkezi), İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, İlahiyat Fakültesi, Merkez Yemekhane ve Kapalı Spor Salonu Binaları Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Hitit Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 22.05.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hitit Üniversitesi Kuzey Kampüsü 1. Etap Kampüs Altyapısı (Yol, Su, Atıksu, Yağmur Suyu, Isı ve Enerji Merkezi), İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi, İlahiyat Fakültesi, Merkez Yemekhane Ve Kapalı Spor Salonu Binaları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 22.07.2015 tarih ve 61700 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1914 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, RİT İnş.- Ayhas İnş. Ortak Girişimi ile KMB Metro İnş.- Nas İnş.- Pınar İnş. Ortak Girişimi tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin uygun olmadığı iddialarıyla 29.05.2014 tarihinde idareye yaptıkları şikâyet başvurusu üzerine idarece herhangi bir cevap verilmemesi üzerine 18.06.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurularının Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından 20.06.2014 tarihli yazı ile idareye gönderildiği, Ön İnceleme Dairesinin söz konusu işlemi hakkında açtıkları dava sonucu alınan Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2015 tarihli ve E:2014/5331, K:2015/731 sayılı kararı ile başvuru hakkında Kurulca karar alınmadan Daire Başkanı tarafından tesis edilen işlemle reddedilme işleminin hukuka uygun olmadığına hükmedildiği, anılan mahkeme kararından sonra 17.06.2015 tarih ve 2015/UY.IV-1718 sayılı Kurul kararının alındığı ve 24.06.2015 tarihli yazı ile dilekçelerinin idareye gönderildiği, Kurul kararı doğrultusunda idareye gönderilen dilekçenin idare kaydına girdiği tarihin idareden öğrenilemediği, Kuruma bu konuda yaptıkları başvuru sonucunda da geri bildirim yapılmadığı, KMB Metro İnş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin idarece uygun kabul edildiği, söz konusu iş deneyim belgesinin uygun sayılmaması halinde tekliflerinin sınır değerin üzerindeki teklif olacağı, ayrıca esası Kurumca incelenmeyen dosya için başvuru bedeli ödemesinin yapıldığı, bu kez sehven yatırılan 12.763,00 TL'lik başvuru bedelinin kendilerine iade edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü, “İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır.

…

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir…

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise “İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede; tekliflerin değerlendirmesinin devam ettiği aşamada henüz kesinleşen ihale kararı alınmadan önce iki isteklinin iş deneyim belgeleri hakkındaki iddia için 29.05.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusu hakkında 10 günlük süre içerisinde idarece bir cevap verilmediği, bu sürenin bitiminden sonra 09.06.2014 tarihinde alınan karar ile şikâyete konu isteklilerin belgelerinin yeterli olduğunun belirtildiği, idarenin cevap yazısının 20.06.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği görülmektedir.

Öte yandan iş bu incelemede şikâyet konusu edilmeyen, ancak 18.06.2014 tarih ve 19085 sayı ile Kurum kaydına alınan itirazen şikâyet başvurusunda yer alan “başvuru sahibine gönderilen aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısının mevzuata uygun olmadığı” iddiası bakımından idarenin cevap verme süresi beklenmeksizin Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunun 20.06.2014 tarihinde idareye gönderildiği, konu hakkında 20.06.2014 tarih ve 928-11199 sayılı yazı ile başvuru sahibine bilgi verildiği görülmektedir. Kurumun 20.06.2014 tarih ve 11199 sayılı yazısı hakkında başvuru sahibi tarafından açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 24.10.2014 tarih ve E:2014/1545 K:2014/1228 sayılı karar ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuş, Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2015 tarih ve E:2014/5331 K:2015/731 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararının bozulmasına karar verilmiş ve kararda; “Dosyanın incelenmesinden; davaya konu ihaleye teklif veren davacı şirket tarafından teklifler değerlendirme aşamasında iken idareye yapılan 29.05.2014 tarihli şikâyet dilekçesi ile diğer istekliler Rit inşaat ve Ayhas İnşaat Ortak Girişimi ile KMB Metro İnşaat, Nas İnşaat ve Pınar İnşaat Ortak Girişiminin iş deneyim belgelerinin yeterli olmaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının talep edildiği, bu arada teklifi sınır değerin altında olan davacı şirketten aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi üzerine davacı şirket tarafından idareye yapılan 09.06.2014 tarihli şikâyet başvurusu ile aşırı düşük teklif sorgulaması için açıklama istenilecek iş kalemleri listesi ile açıklama istenilecek/istenmeyecek analiz girdilerinin ve her bir iş kalemi/grupları için düzenlenmiş analiz formatlarının eksiksiz olarak verilmesinin talep edildiği, 29.05.2014 tarihli şikâyet başvurusuna cevap verilmemesi nedeniyle davacı şirketin 18.06.2014 tarihli dilekçe ile davalı idareye itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu; davalı idarece, 20.06.2014 tarih ve 11199 sayılı Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı işlemiyle, idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarece bir karar alınmadan ve/veya on günlük karar verme süresi dolmadan itirazen şikâyette bulunulamayacağı gerekçesiyle dilekçenin idareye gönderildiği; bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinin (a) fıkrasında, "Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir." kuralı, (c) fıkrasında ‘Kurumun karar organı biri başkan, biri ikinci başkan olmak üzere dokuz üyeden oluşan Kamu ihale Kuruludur. Kamu İhale Kurulu üyeleri Maliye Bakanının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca atanır. Bakanlar Kurulu, atamayla birlikte Kurul Başkanını ve İkinci Başkanı da görevlendirir. Kurul Başkanı, Kurumun da başkanıdır." kuralı, 54. maddesinde ise "Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi hâlinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hâllerinde başvurunun reddine karar verilir....’ kuralı yer almıştır.

Aktarılan mevzuat hükümlerine göre, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurularının, başvuru hakkında nihai karar alınmak üzere Kurul'a sunulması, karar organı olan Kurul tarafından başvurunun usul ve esası hakkında değerlendirme yapılarak bir karar verilmesi gerektiğinden ve itirazen şikâyet başvurulan hakkında karar alma yetkisi Kamu İhale Kuruluna ait olduğundan, itirazen şikâyet başvurusu hakkında Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı'nın karar verme yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, idareye yaptığı başvurusuna süresi içinde cevap verilmemesi üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin başvurusunun Kurul değerlendirmesine sunulmadan ve Kurulca bir karar alınmadan Daire Başkanı tarafından tesis edilen işlemle reddedilmesinde yetki yönünden hukuka uygunluk görülmemiştir.…” ifadeleri yer almıştır. Anılan Mahkeme kararı sonrasında 03.06.2015 tarihli ve 2015/MK-235 sayılı Kurul kararı alınmış, Kurul kararında “1) Ön İnceleme Daire Başkanlığının 20.06.2014 tarihli ve 11199 sayılı işleminin iptaline,

2. Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda Kurul tarafından karar alınabilmesini teminen inceleme yapılmasına,” karar verilmiştir. 03.06.2015 tarihli ve 2015/MK-235 sayılı Kurul kararı sonrasında alınan 17.06.2015 tarih ve 2015/UY.IV-1718 sayılı Kurul kararı ile “İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca başvuru dilekçesinin ve eklerinin bir örneğinin idareye gönderilmesine” karar verilmiş, anılan kararda “Aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısına ilişkin ikinci iddia bakımından ise idareye yapılan 10.06.2014 tarihli başvuru hakkında idarenin 10 günlük karar verme süresinin beklenilmesi, bu süre içerisinde eline idarenin cevap yazısı ulaşmayan başvuru sahibinin bu sürenin bitiminden itibaren 10 gün içerisinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Somut olayda 10.06.2014 tarihli başvuru hakkında idarece 17.06.2014 tarihinde karar alındığı, söz konusu kararın tebliği henüz gerçekleştirilmeden ve idarenin 10 günlük karar verme süresinin bitimi beklenmeksizin 18.06.2014 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun ise Ön İnceleme Dairesi Başkanlığı tarafından ilgili idareye gönderildiği görülmektedir. Başvuru sahibi tarafından açılan davada alınan Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2015 tarihli ve E:2014/5331 K:2015/731 sayılı kararı uyarınca İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 15’inci maddesinin ikinci fıkrası gereği idareye yapılacak bildirimin Kurul kararı ile gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir. Söz konusu Kurul kararına paralel olarak 18.06.2015 tarihinde Kurum kaydına alınan dilekçe yeniden idareye gönderilmiş, 24.06.2015 tarih ve 12767 sayılı yazı ile başvuru sahibine bilgi verilmiştir. Başvuru sahibi tarafından dava konusu edilen ve 17.06.2015 tarih ve 2015/UY.IV-1718 sayılı Kurul kararı ile ikinci kez yapılan bildirim (başvuru dilekçesinin idareye gönderilmesi) aşırı düşük teklif açıklaması isteme yazısının mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiaya ilişkindir.

Mevcut incelemeye konu 22.07.2015 tarih ve 1700 sayı ile Kurum kaydına alınan dilekçede 2 isteklinin iş deneyim belgesine ilişkin iddialar yer almakta olup, aşırı düşük teklif açıklama isteme yazısına ilişkin iddialar söz konusu dilekçede yer almamaktadır. Başvuru konusu ihalede ihale komisyonu kararı 15.07.2014 tarihinde onaylanmış olup, 23.07.2014 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edilmiştir. 29.05.2014 tarihinde idareye yapılan şikâyet başvurusunun ise ortada henüz yürütülebilir bir kesinleşen ihale kararı bulunmadan yapıldığı görülmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca, kesinleşen ihale tarafının tebliğinden (23.07.2014) itibaren on gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmekte iken bu süre içerisinde (23.07.2014-04.08.2014 tarihi aralığında) idareye şikâyet başvurusunun yapılmadığı, 29.05.2014 tarihinde henüz kesinleşen ihale kararı alınmadan yapılan başvurunun ise temenni/uyarı niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Öte yandan başvuru dilekçesinde daha önce Kurum hesaplarına başvuru bedeli yatırıldığı, bir önceki başvuruda konunun esasının incelenmediği, işbu incelemeye konu başvuru için ödenen başvuru bedelinin de kendilerine iade edilmesi gerektiği ifade edilmiştir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “İtirazen şikâyet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11’inci maddesinin altıncı fıkrasında “…Kısmi teklife açık ihalelerde… tekliflerin verilmesi ile bu aşamadan sonraki işlemlere ilişkin başvurularda, başvuru bedeli toplam yaklaşık maliyet üzerinden yatırılır. Başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyetine göre fazla yatırıldığı tespit edilen tutar Kurum tarafından başvuru sahibine iade edilir” açıklaması bulunmaktadır. Başvuru bedelinin iade edilebileceği başkaca bir durum kamu ihale mevzuatında düzenlenmemiştir. Anılan Tebliğ açıklaması uyarınca bir başvuru hakkında esasa geçilmemiş olması gerekçesiyle başvuru bedelinin iadesi imkanı bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi