KİK Kararı: 2015/UY.III-3125

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/069
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 25.11.2015
Karar No : 2015/UY.III-3125
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Tangrup Yapı Nak. Haf. İnş. Enerji Mad. Oto. Eml. Taş. Ltd. Şti. - Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Lt d. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Abdurrahman Şükrü KOZAK

Büyükesat Mah. Uğur Mumcu Cad. No: 29/5 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü,

Kazım Dirik Mah. Sanayi Cad. No: 39 35100 Bornova/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/107520İhale Kayıt Numaralı “Manisa Kavaklıdere Göleti Rölekasyon Yolu ve Sathi Kaplama Yapımı İkmali” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.09.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Manisa Kavaklıdere Göleti Rölekasyon Yolu ve Sathi Kaplama Yapımı İkmali” ihalesine ilişkin olarak Tangrup Yapı Nak. Haf. İnş. Enerji Mad. Oto. Eml. Taş. Ltd. Şti. - Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 07.10.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.10.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.10.2015 tarih ve 85328 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.10.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2762 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İdarenin tekliflerini sunulan iş deneyim belgesinin malzeme temini ve nakli işine ait olduğu, fakat yapım işine ait bir belge olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakmasının hukuka aykırı olduğu, iş deneyim belgesine konu iş kapsamında sadece malzeme temini ve nakli işlemi olmayıp, aynı zamanda figüre (elekaltı) ve figüre (asfalt mıcırı) imalatlarının da bulunduğu, figüre kavramının tanımına bakıldığında söz konusu iş deneyim belgesinin yapım işini de kapsadığının çok net olduğu,

2. İdarenin tekliflerini sunulan iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmemiş olması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakmasının hukuka aykırı olduğu, iş deneyim belgesinin EKAP kaydının bulunmamasının tamamen idarenin sorumluluğunda olduğu, işbu sorumluluğun ifa edilmemiş olmasından firmanın sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekçeleri arasında “özel ortağa ilişkin sunulan iş deneyim belgesinin malzeme temini ve nakli işine ait olduğu, dolayısıyla yapım işine ilişkin bir belge olmadığı” hususunun da yer aldığı tespit edilmiştir.

İşe ait İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde “…İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'ünden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.” düzenlemesi yer almaktadır. Anılan şartnamenin 7.6’ncı maddesinde ise Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin eki Benzer İş Grupları Listesi’ndeki "(A) Alt Yapı İşleri” kapsamında yer alan “V.Grup: Karayolu İşleri" ile "VIII. Grup: Barajlar"ın söz konusu ihalede benzer iş olarak değerlendirileceği düzenlenmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesinde “(6) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi Tangrup Yapı Nak. Haf. İnş. Enerji Mad. Oto. Eml. Taş. Ltd. Şti.-Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı söz konusu ihaleye 1.284.000,00 TL teklif fiyatı sunmuştur. Yapılan incelemede, pilot ortak Tangrup Yapı Nak. Haf. İnş. Enerji Mad. Oto. Eml. Taş. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesinin söz konusu ihalede istenilen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağladığı tespit edilmiştir.

Özel ortak Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında bulunmayan Kemah Hizmet Birliği Başkanlığı tarafından düzenlenmiş, 09.07.2015 tarihinde kabulü gerçekleştirilmiş ve uygulanan yapı tekniğinin “malzeme temini ve nakli işi” olarak belirtildiği “Erzincan Kemah İlçesi Muhtelif Köy Yolları I. ve II. Kat Asfalt Sathi Kaplama Yapımında Kullanılmak Üzere Asfalt Mıcırı, Elekaltı Malzeme Temini ve Naklinin Sağlanması” işine ilişkin 259.544,80 TL tutarında iş bitirme belgesi sunmuştur.

Özel ortak Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin sunduğu iş deneyim belgesi ihale konusu işle aynı olmayıp, İdari Şartname’de öngörülen benzer işe de uygun değildir. Söz konusu ihalede pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesi ile asgari iş deneyim tutarının tamamının sağlandığı dikkate alındığında, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bir yapım işine ilişkin olması ve istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmaması Yönetmelik gereğidir.

09.11.2015 tarih ve 2504 sayılı Daire yazısı ile Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ilişkin ilgili belgeler (idari şartname, sözleşme tasarısı, standart birim fiyat teklif cetveli) Kemah Hizmet Birliği Başkanlığı’ndan istenilmiştir. Anılan belgeler 10.11.2015 tarih ve 1408 sayılı yazı ekinde gönderilmiş olup, 16.11.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınmıştır.

Anılan belgelerin incelenmesinden, Kemah Hizmet Birliği Başkanlığı’nın iş deneyim belgesine konu işi esasen bir yapım işi olarak değerlendirdiği ve buna göre ihale ve sözleşme sürecini yürüttüğü anlaşılmıştır. Ancak iş deneyim belgesine konu iş “Asfalt Sathi Kaplama Yapımında Kullanılmak Üzere Asfalt Mıcırı, Elekaltı Malzeme Temini ve Naklinin Sağlanması” olup, bu iş kapsamında mıcırın serilmesi ve sıkıştırılması bulunmamaktadır. Malzemenin figüre edilmiş olması da tek başına söz konusu işin bir yapım işi olarak değerlendirilmesine imkan vermemektedir. Ayrıca, yapım işinin tanımlanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 64.1’inci maddesinde “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, hizmet alımı ve yapım işleri tanımlanırken işler sayma yöntemiyle belirlenmiş ve sayılan yapım işlerine nitelik itibarıyla benzer olan işler de yapım işi kapsamında kabul edilmiştir. Bu çerçevede, yapım işleri arasında ismen sayılmayan bir işin yapım işi olarak kabul edilebilmesi için, bu işin yapılma tekniğinin ismen sayılan işlere benzerliği yanında, uygulama projesini ya da kesin projeyi de kapsayan teknik şartnameye dayanması, yapım müteahhidinin deneyiminin arandığı ve onun uzmanlık alanına giren işlerden olması, vasıfsız işgücünden ziyade ağırlıklı olarak malzeme, makine ve ekipman girdisine ihtiyaç duyulması ve istisnalar dışında fen ve sanat kurallarına uygun olarak bir eserin meydana getirilmesi koşulunun aranması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Buna göre, bir işin yapım işi sayılabilmesi için anılan Tebliğ açıklamasında sayılan şartların tamamını bünyesinde bulunduruyor olması gerekmektedir. Sathi kaplama işinde kullanılacak malzemenin temini ve nakli işlerinde sadece teknik şartname hazırlanmakta, uygulama projesi ya da kesin proje hazırlanması söz konusu olmamaktadır. Yapılan açıklamalar çerçevesinde, özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu iş yapım işi değil, mal alımı olarak değerlendirilmelidir.

İdarenin söz konusu işi yapım işi olarak ihale etmiş olması da bu durumu değiştirmemektedir. Bu noktada, ihaleyi yapan idare tarafından yapılan nitelendirmeye bağlı kalınmamalı ve işin esasından hareketle bir sonuca varılmalıdır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin teklifinin özel ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinin bir yapım işine ilişkin olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Öte yandan, özel ortak Özat Mad. Pet. Ürn. İnş. Taah. Nak. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinde belge tutarı 259.544,80 TL, sözleşme tarihi ise 25.05.2015 olarak yer almaktadır. Başvuru konusu ihalenin ilan tarihi ise 26.08.2015’dir. Bu çerçevede, güncellenmiş belge tutarının 262.262,71 TL olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Başvuru sahibinin teklif fiyatının 1.284.000,00 TL olduğu dikkate alındığında, özel ortağın sunduğu benzer iş kapsamına girmeyen belge yapım işi olarak kabul edilse bile güncellenmiş belge tutarının sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarının %40’ına tekabül eden 513.600 TL’nin altında olduğu tespit edilmiştir. Bu haliyle, özel ortağın sunduğu iş deneyim belgesinin tutar itibariyle de yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği’nde “30.8.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/8/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle; EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği halde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir.

…

30.8.7 İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşların EKAP üzerinden iş deneyim belgesi düzenleyebilmeleri için 29 uncu maddede belirtilen işlemlere uygun olarak EKAP’a kayıtlı olmaları gerekmektedir. İlanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılacak ihalelerde, İhale Uygulama Yönetmelikleri Ek-1 maddeleri çerçevesinde, EKAP üzerinde kayıt altına alınma zorunluğu olduğu halde bu zorunluğa uygun olmayan iş deneyim belgeleri iş deneyimini tevsik için kullanılamayacağından dolayı EKAP’a kayıtlı olmayan kurum ve kuruluşların aday ve istekliler açısından bir hak kaybına neden olmamaları bakımından öngörülen tarihlere kadar EKAP’a kayıt olmaları önem arz etmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

29399 sayılı ve 27.06.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ’in 1’inci maddesi ile 22.08.2009 tarihli ve 27327 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.8.1 ve 30.8.7 nci maddelerinde yer alan “01.07.2015” ibareleri “01.07.2016” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre, EKAP üzerinden düzenlenmeyen iş deneyim belgelerinin ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaması uygulaması 01.07.2016 tarihinden sonraki ihalelerde söz konusu olacaktır.

Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde, başvuru sahibinin 26.08.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalede sunulan iş deneyim belgesinin EKAP üzerinden düzenlenmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması mevzuata uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi