KİK Kararı: 2015/UY.III-2629

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/056
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 30.09.2015
Karar No : 2015/UY.III-2629
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Zülfü LEVENT/ İnşaat Mühendisi,

Diclekent Mah. Yılmaz Güney Cad. Hevidar Dit. 3 B Blok No: 3 Kayapınar/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı,

Selahaddin-İ Eyyubi Mahallesi Aydınlık Caddesi No: 1 12000 BİNGÖL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/87724İhale Kayıt Numaralı “Bingöl Üniversitesi Termal Tesis Çevre Düzenleme Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Bingöl Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 24.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bingöl Üniversitesi Termal Tesis Çevre Düzenleme Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Zülfü Levent İnşaat Mühendisi’nin 05.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.08.2015 tarih ve 69736 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2106 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, tekliflerinin, geçici ve kesin kabulü yapılmış, hakedişlerinden kesinti yapılmamış ve teminatın tamamı iade edilmiş aynı idareye yapılan “Isı Merkezi İlave Kazan” yapım işi ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin 4'üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı ve keyfi bir uygulama olduğu, nitekim aynı hususun idare ile 20.07.2015 tarihinde sözleşmesi imzalanan II.Etap Hayvan Çiftliği ve Çevre Düzenleme yapım işinde dikkate alınmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak idarenin cevabında “… 4734 sayılı Kanunun 10. … maddesine göre Komisyon kararında ispat edilen ‘İdarenin 10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazısında Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesinde belirtilen eksiklerin giderilmesi istenilmiştir. Ancak söz konusu eksiklikler giderilmediğinde 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname yazısı Noter aracılığıyla firmaya gönderilmiştir’ iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunmuş olduğunuzdan, Firmanızın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında bir sakınca bulunmamıştır” denilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

…

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

…”,

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b)Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması”,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde “25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

…” hükümleri,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler” 17’nci maddesinde “…

17.8. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak;

17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan ‘mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme’ fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir” açıklamaları

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Sözleşme ve eklerine uymayan işler” başlıklı 23’üncü maddesinde “(1) Yüklenici projelerde kendiliğinden hiç bir değişiklik yapamaz. Proje ve şartnamelere uymayan, eksik ve kusurlu oldukları tespit edilen işleri yüklenici, yapı denetim görevlisinin talimatı ile belirlenen süre içinde bedelsiz olarak değiştirmek veya yıkıp yeniden yapmak zorundadır. Bundan dolayı bir gecikme olursa sorumluluğu yükleniciye aittir. Bununla birlikte, yüklenici tarafından proje ve şartnameden farklı olarak yapılmış olan işlerin, fen ve sanat kurallarına ve istenen özelliklere uygun oldukları idarece tespit edilirse, bu işler yeni durumları ile de kabul edilebilir. Ancak bu takdirde yüklenici, daha büyük boyutta veya fazla miktarda malzeme kullandığını ve daha fazla emek harcadığını öne sürerek fazla bedel isteyemez. Bu gibi hallerde hakediş raporlarına, proje ve şartnamelerde gösterilen veya yazılı talimatla bildirilen boyutlara göre hesaplanmış miktarlar yazılır. Bu şekilde yapılan işlerin boyutları, emeğin değeri ve malzemesi daha az ise bedeli de ona göre ödenir.”

“Hatalı, kusurlu ve eksik işler” başlıklı 24’üncü maddesinde “(1) Yapı denetim görevlisi, yüklenici tarafından yapılmış olan işin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunu veya malzemenin şartnamesine uygun olmadığını gösteren delil ve emareler gördüğü takdirde, gerek işin yapımı sırasında ve gerekse kesin kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklerin, hataların ve kusurların incelenmesi ve tespiti için gerekli görülen yerlerin kazılmasını ve/veya yıkılıp yeniden yapılmasını yükleniciye tebliğ eder. Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapılır. Yüklenici veya vekili bu konuda yapılacak tebliğe uymazsa, incelemeler yapı denetim görevlisince tek taraflı olarak yapılıp durum bir tutanakla tespit edilir. Bu gibi inceleme ve araştırmaların giderleri, işlerin eksik, hatalı ve kusurlu olduğunun anlaşılması halinde yükleniciye ait olur. Aksi anlaşılırsa genel hükümlere göre işlem yapılır.

(2) Sorumluluğu yükleniciye ait olduğu anlaşılan hatalı, kusurlu ve malzemesi şartnameye uymayan işlerin bedelleri, geçici hakedişlere girmiş olsa bile, yüklenicinin daha sonraki hakedişlerinden veya kesin hakedişinden ya da teminatından kesilir.”

“Yüklenicinin bakım ve düzeltme sorumlulukları” başlıklı 25’inci maddesinde “(1) Taahhüt konusu yapım işinin her türlü sorumluluğu, kesin kabul işlemlerinin idarece onaylanacağı tarihe kadar tamamen yükleniciye aittir. Yüklenici, gerek malzemenin şartnameye uygun olmamasından ve gerekse yapım işlerinin kusur ve eksiklerinden dolayı, idarece gerekli görülecek bütün onarım ve düzeltmeler ile sürekli bakım işlerini kendi hesabına derhal yapmak zorundadır. Yüklenici bu zorunluluğa uymadığı takdirde, idare, kendisinden bir yazı ile yükümlülüklerini yerine getirmesini isteyecektir. Bu talimatın yükleniciye tebliği tarihinden başlamak üzere işin özelliğine göre, talimat yazısında idarece daha uzun bir süre verilmemişse, yüklenici on gün içinde yükümlülüklerini yerine getirmeye fiilen başlamadığı veya başlayıp da belirlenen süre içinde teknik gereklerine göre işi bitirmediği takdirde idare, söz konusu onarım, düzeltme ve bakım işlerini, bütün giderleri yükleniciye ait olmak üzere 4734 sayılı Kanunda gösterilen usullerden biri ile yaptırabilir. İdare bu işler için yüklenicinin teminatından veya varsa diğer alacaklarından ödeme yapmaya yetkilidir.

(2) İdare, yüklenicinin yaptığı işlerde kesin kabul tarihine kadar geçen zaman içinde herhangi bir aksaklık gördüğü takdirde, bu aksaklıkları yukarıda belirtildiği şekilde düzelttirip onarmakla birlikte, işin niteliğine göre aksaklığı tespit edilen yapım işlerinin kesin kabul işlemlerini uygun bir tarihe erteleyebilir. Bu takdirde kabulü ertelenen kısım için, idarenin uygun göreceği bir tutarda teminat alıkonur.

(3) Yapılan işlerde yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ve acilen ele alınması gereken aksaklıklar meydana geldiğinde, yüklenicinin o anda işle ilgilenip konuyu ele alması imkanı yoksa bu takdirde idare, yazılı olarak haber vermek suretiyle yüklenici adına bu aksaklığı giderir. Yüklenicinin tebligat adresinde bulunamaması veya işe ilgi göstermemesi halinde idare, yüklenici hesabına aksaklığı giderip gerekli tedbirleri alır ve yüklenicinin bu uygulamaya itiraz hakkı olmaz.

(4) Yapım işlerinde yüklenici ve alt yükleniciler, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi, kesin kabul onay tarihinden itibaren de on beş yıl süreyle müteselsilen sorumludur. Bu zarar ve ziyan genel hükümlere göre yüklenici ve alt yüklenicilere ikmal ve tazmin ettirilir. Ayrıca haklarında 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesi hükümleri uygulanır.”

“Geçici hakediş raporları” başlıklı 39’uncu maddesinde “…

(2) Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.

…

(4) Hakediş raporlarının düzenlenmesinde aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:

a) Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk beş işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok üç ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sâri olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın yirminci günü düzenlenir.

b) İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.

…

ç) Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici veya işbaşında bulunan vekili tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.

d) Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.

e) Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun ‘idareye verilen ........tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla’ cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.

f) Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Değer Vergisi eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa otuz gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere on beş gün içinde de ödeme yapılır.

…”

“Kesin hakediş raporu ve hesap kesilmesi” başlıklı 40’ncı maddesinde “…

(2) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir.

…

(4) Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa altmış günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.

(5) Yapı denetim görevlisi belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, yüklenici kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını isteyebilir.

(6) İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok altı ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile, kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebilir.

(7) Yüklenicinin, kesin hesapların yapılışında hazır bulunmayıp sonradan altmış günlük sürede hesapları incelemesi halinde, idarenin altı aylık inceleme süresi, yüklenicinin incelemeyi bitirdiğini idareye yazılı olarak bildirdiği tarihten başlar.

(8) Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok otuz gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir.

(9) Kesin hesapların idareye tesliminden sonra idarece incelenmesi sırasında yapılabilecek değişikliklere yüklenicinin bir itirazı olursa itirazlarının yerlerini de açık seçik belirtmek suretiyle bu husustaki karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri 39 uncu maddedeki usuller çerçevesinde dilekçe ile idareye bildirir.

(10) Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra 39 uncu maddede açıklanan geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye veya vekiline ödenir.

…”

“Geçici kabul” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) Taahhüt edilen iş, sözleşme ve eklerinde yer alan hükümlere uygun olarak tamamlandığında yüklenici idareye geçici kabulün yapılması için yazılı olarak başvuruda bulunur.

…

(5) Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici veya vekili ile birlikte inceler. Yapılan inceleme neticesinde;

a) Kabul komisyonu, kabule engel nitelikte olmamakla birlikte yapılan işte kusur ve eksiklikler tespit ederse; gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder. Belirlenen sürenin sonunda, yüklenici bulunsun veya bulunmasın, işin son durumu, yapı denetim görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanakla tespit edilir ve idareye iletilir,

b) Kabul komisyonunun tespit ettiği eksiklikler, belirlenen sürede yüklenici tarafından giderilmezse bu sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanır ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenir. Ancak bu gecikme otuz günü geçtiği takdirde idare, yüklenici hesabına eksiklerin giderilmesini kendisi yaptırabilir. Bu takdirde de eksikler tamamlanıncaya kadar ceza uygulaması devam eder ve kabul tarihi ertelenir,

c) Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici veya vekili de imzalar.

(6) Yüklenici veya vekili, yazı ile yapılacak çağrıya rağmen kabulde hazır bulunmazsa veya kabul tutanağını imzalamak istemezse tutanakta bu husus ayrıca belirtilir.

(7) Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur. Geçici kabulün yapılmasını müteakip işin kullanılması ve/veya işletilmesi, işin kesin kabulünün yapıldığı anlamına gelmez.

(8) Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir. Ancak yüklenici tarafından tamamlanması ve düzeltilmesi gereken eksik ve kusurlardan, teknik bakımdan tamamlandıktan sonra bir deneme süresi geçirmesi gerekenler varsa, bu kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihinden başlayarak kesin kabule kadar geçmesi gereken süreyi de kabul heyeti belirleyerek tutanağa yazar.

(9) Yüklenicinin yaptığı işin, süresinde tamamlandığı yapı denetim görevlisi tarafından tespit edilmiş ve idareye bildirilmiş, ancak kabul komisyonunun iş yerine gitmesi ve kabulü yapması herhangi bir nedenle gecikmiş ise kabul tutanağında işin gerçek bitiş tarihi belirtilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi olur.

(10) Kabul komisyonu, yüklenicinin yaptığı işte tereddüt doğuran durumlar görürse, durumun tahkiki için, sözleşmede yazılı olmasa bile, her türlü giderleri yükleniciye ait olmak üzere gerekli teknik deneylerin yapılmasını isteyebilir.

(11) Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.

(12) Geçici kabul için yapılan incelemede, teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin idareye teslimini ve kullanılmasını ve/veya işletilmesini engellemeyen, giderilmesi de mümkün olmayan veya fazla harcama ve zaman kaybını gerektiren, kusur ve eksiklikler görülecek olursa yüklenicinin varsa hakediş veya teminatından uygun görülecek bir bedel kesilmek şartı ile, iş idare tarafından bu hali ile kabul edilebilir. Bu gibi kusur ve eksikliklerin niteliğinin ve kesilecek bedelin kabul tutanağında gösterilmesi gereklidir. Yüklenici bu işleme razı olmazsa, her türlü gideri kendisine ait olmak üzere, kusur ve eksiklikleri verilen sürede düzeltmek ve gidermek zorundadır.

…”

“Teminat süresi” başlıklı 42’nci maddesinde “(1) Geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre teminat süresidir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa on iki aydan az olamaz….”

“Kesin kabul” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.

(2) Geçici ve kesin kabuller arasında, yüklenici tarafından yapılması gereken, sürekli bakım niteliğindeki işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığı kabul komisyonu tarafından incelenerek tespit olunur.

(3) Devamlı bakım hususunda yüklenicinin herhangi bir yükümlülüğü yoksa kesin kabul komisyonu, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucunda meydana gelen normal aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler.

(4) Teminat süresi içinde yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Eğer bu süre içinde, sorumluluğu yükleniciye atfedilmeyecek bir kusur veya eksiklik tespit edilmişse bu da tutanakta ayrıca belirtilir.

(5) İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum görüldüğü takdirde, kabulü engelleyen kusur ve eksikler kabul komisyonu tarafından bir tutanakla tespit edilir ve kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksiklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksiklerin tutanakta belirlenen süre içerisinde giderilmesi hususunu yükleniciye tebliğ eder. Kusur ve eksiklerin yüklenici tarafından giderildiği idarece tespit edildiğinde kabul işlemi sonuçlandırılır.

(6) Yüklenici teminat süresi veya yukarıdaki fıkrada söz konusu edilen süre sonunda, idarenin kabul edebileceği gecikmeler dışında, sözleşme ve şartname hükümlerine göre işi kesin kabule elverişli duruma getirmeyerek bir gecikmeye yol açmış ise, idare ya yükleniciye 41 inci maddede belirtilen şekilde ceza uygulayarak eksik ve kusurların giderilmesini bekler, ya da gecikme otuz günü geçerse ceza uygulamasına devam etmekle birlikte kusur ve eksiklikleri yüklenici hesabına kendisi giderir.

(7) İdare, gerek kusur ve eksikliklerin yüklenici hesabına giderilmesi bedellerini, gerekse vukuunda belirtilen bekleme cezalarını yüklenicinin varsa hakedişinden, hakedişi kalmamışsa teminatından kesmeye yetkilidir.

(8) Kesin kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanması ile kesin kabul işlemi tamamlanmış olur.

…” hükümleri bulunmaktadır.

31.07.2015 tarihli ihale komisyon kararında “… Zülfü Levent İnş. Müt. 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca; ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespit edilmiştir. İdarenin 10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazısında Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesinde belirtilen eksiklerin giderilmesi istenilmiştir. Ancak söz konusu eksiklikler giderilmediğinde 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname yazısı Noter aracılığıyla firmaya gönderilmiştir. 4734 sayılı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır” ifadelerine yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak değerlendirme yapabilmek için idareye gönderilen 01.09.2015 tarihli yazı ile “1) Başvuru sahibinin (Zülfü Levent İnşaat Mühendisi) teklifinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ‘İhaleye katılımda yeterlik kuralları’ başlıklı 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe olan Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi yapım işi kapsamında sözleşmenin imzasından geçici ve/veya kesin kabule kadar sözleşmenin yürütülmesi sürecinde düzenlenmiş tüm belgeler,

Aynı sözleşme kapsamında, idarenizce iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetler olarak değerlendirilen anılan isteklinin yaptığı işler ile ilgili olarak düzenlenmiş tevsik edici tüm belgeler.” istenmiştir.

İdarenin Kurum kayıtlarına 11.09.2015 tarihinde alınan yazısı ve eklerinden;

İdare tarafından 20.09.2013 tarihinde yapılan 2013/122361 İKN’li “Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşi İhalesi” sonucunda, başvuru sahibi Zülfü Levent İnş. Müt. ile 21.10.2013 tarihinde 562.400,00 TL teklif fiyatı üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalandığı,

Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. Sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 (beş) gün içinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine göre yer teslimi yapılarak işe başlanır.

9.2. Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 90 (doksan) gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır. Sürenin hesaplanmasında; havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan dönemi ile resmi tatil günleri dikkate alındığından, bu nedenlerle ayrıca süre uzatımı verilmez.

…

9.4. Bu işyerinde havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmadığı günler 15.11 - 15.04 tarihleri arasındaki 150 (yüzelli) gündür. Ancak, işin bitiminde bu devre dikkate alınmaz ve İdare Yükleniciden teknik şartları yerine getirerek işi tamamlaması için bu dönemde çalışmasını isteyebilir. Zorunlu nedenlerle ertesi yıla sari hale gelen işlerde, çalışmaya uygun olmayan devre, ödenek durumuna ve imalatın cinsine göre dikkate alınır.”

“Teminat süresi” başlıklı 20’nci maddesinde “20.1. Teminat süresi 24 ay olup, bu süre geçici kabul tarihinden başlar.”

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi”” başlıklı 25’inci maddesinde “25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,03 (OnBindeÜç) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.”

“Geçici kabul noksanları” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1. Geçici kabul noksanları için düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısmı karşılığında teminat mektubu alınır ve bu teminat mektubu, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye iade edilir. Fiyat farkı ödenen işlerde teminat tutarı, sözleşme tarihinden itibaren aylık TEFE (Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Toptan Eşya Fiyatları İndeksi) üzerinden güncelleştirilmek suretiyle belirlenir. Yüklenicinin teminat mektubu vermemesi durumunda; düzenlenen her hakedişte yapılan iş tutarının % 3’üne karşılık gelen kısmı tutulur ve bu tutar, geçici kabul noksanı bulunmayan işlerde geçici kabul onay tarihinden sonra, geçici kabul noksanı bulunan işlerde ise bu eksikliklerin tamamlanmasını müteakip, geçici kabul onay tarihinden sonra yükleniciye ödenir. Fiyat farkı ödenen işlerde bu tutar, sözleşme tarihinden itibaren aylık TEFE (Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Toptan Eşya Fiyatları İndeksi) üzerinden güncelleştirilmek suretiyle kesilir.” hükümlerinin yer aldığı,

24.10.2013 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı,

24.12.2013 tarih itibari ile düzenlenen gerçekleşen imalatlara ilişkin pursantaj tablosuna göre %34,14 inşaat, %59,84’ü mekanik tesisat ve % 6,02’si elektrik tesisatı imalatlarından oluşan sözleşme konusu yapım işinin, inşaat imalatlarının %76,11’i ve mekanik tesisatı imalatlarının %51,36’sı olmak üzere sözleşme fiyatları ile toplam 318.980,79 TL tutarındaki kısmının gerçekleştirildiği, bu doğrultuda (KDV hariç) 318.980,79 TL tutarında 24.12.2013 tarih ve 1 no’lu hakediş raporunun düzenlendiği ve onaylandığı, 27.12.2013 tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ve geçici kabul noksanları için tutulan tutar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı,

20.01.2014 tarih itibari ile düzenlenen gerçekleşen imalatlara ilişkin pursantaj tablosuna göre sözleşme konusu yapım işinin, inşaat imalatlarının toplam %96,21’i, mekanik tesisatı imalatlarının toplam %84,82’si ve elektrik tesisatı imalatlarının %78,01’i olmak üzere sözleşme fiyatları ile toplam (318.980,79 + 177.610,44 =) 496.591,23 TL tutarındaki kısmının gerçekleştirildiği, bu doğrultuda (KDV hariç) 177.610,44 TL tutarında 22.01.2014 tarih ve 2 no’lu hakediş raporunun düzenlendiği ve onaylandığı, 22.01.2014 tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ve geçici kabul noksanları için tutulan tutar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı,

Diğer taraftan 20.01.2014 tarihinde sözleşme bedelinin %10’u oranında sözleşme ekleri kapsamında olmayan yapım işinin gereği olarak yapılması zorunlu görülen hususların aynı yükleniciye 4735 sayılı Kanununun 24’üncü maddesi kapsamında yaptırılmasına ve işin süresinin 21.01.2014 tarihinden 30.01.2014 tarihine uzatılmasına makam oluru verildiği, 24.01.2014 tarihli yazı ile olurun yükleniciye gönderildiği,

Bu kapsamda olmak üzere “ahşap saçak altı ve alın kaplaması yapılması, brülörlerin yerinde kalması ve kazan bacalarının kaidelerinin yapılması, kabloların etrafına boş boru döşenmesi, yer altı kablo çapının artırılması, mevcut ve ilave kazan daireleri arasına kablo döşenmesi, ilave kazandaki sıcak su giriş çıkış borularını projede mevcut hatta bağlanması, bu sistemin ileri zamanlarda sıkıntı yaşatacağından dolayı sistemin paralel olarak bağlanması, prizmatik modüler paslanmaz çelik su deposu 10 m3 ve tek pompalı düşey milli frekans konvertörlü hidrofor ve buna bağlı imalatların yapılması” ile ilgili olarak KDV hariç 26.442,70 TL işlerin aynı yükleniciye yaptırılmasına ilişkin olarak idare ile yüklenici arasında anlaşma tutanağının düzenlendiği, bu durumda toplam sözleşme tutarının (562.400,00 + 26.442,70 =) 588.842,70 TL olduğu,

28.02.2014 tarihinde düzenlenen tutanak ile 30.01.2014 tarihi itibariyle yapım işinin geçici kabulünün yapıldığı, söz konusu tutanakta “… Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.

Ancak;

Ekli listede belirtilen inşaat, mekanik ve elektrik imalatlarının kesin hesapta dikkate alınması

…” hususlarına yer verildiği ve tutanak ekinde “… Görülen Eksik ve Kusurlu İşler Listesi” başlığı altında kesin hesapta dikkate alınmak üzere inşaat ve elektrik tesisatı işlerinden iş artışı kapsamında yapılan işlerin, mekanik tesisatı işleri kapsamında da yapılmayan, yerine yapılan ve artan imalatların yer aldığı, anılan iş ve imalatların tutarlarının ayrı listeler halinde belirtildiği,

03.03.2014 tarih itibari ile düzenlenen gerçekleşen imalatlara ilişkin pursantaj tablosuna göre sözleşme konusu yapım işinin, inşaat imalatlarının toplam %100’ü, mekanik tesisatı imalatlarının toplam %100’ü ve elektrik tesisatı imalatlarının toplam %95,5’i olmak üzere sözleşme fiyatları ile toplam (318.980,79 + 177.610,44 + 90.727,23 =) 587.319,16 TL tutarındaki kısmının gerçekleştirildiği, bu doğrultuda kesin hesap fişi ile (KDV hariç) 90.727,23 TL tutarında 03.03.2014 tarih ve 3 no’lu ve kesin hakediş raporunun düzenlendiği ve onaylandığı, 03.03.2014 tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ile SGK ve vergi borcundan kaynaklı olanlar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı,

Dolayısıyla kesin hakediş raporunun düzenlendiği tarih itibari ile elektrik tesisatı imalatlarının %4,5’ini oluşturan ve sözleşme fiyatları ile (KDV hariç) toplam 1.523,54 TL tutarındaki iş kalemlerinin [718-510 poz numaralı “kaçak akım koruma şalterleri – 4 x 80 A’e kadar (30 mA)” ve 985-101 poz numaralı “32 gr kaynak tozuna kadar termokaynak eki”] gerçekleşen imalatlar kapsamında bulunmadığının, bir başka ifadeyle 588.842,70 TL toplam sözleşme bedelinin 587.319,16 TL tutarındaki kısmının gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı,

10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazı ile yükleniciye “Taahhüdünüz altında yapımı tamamlanan Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Elektrik Tesisatı Topraklama imalatlarında aksaklıklar tespit edilmiştir. Söz konusu aksaklıkların ivedilikle giderilip topraklama tesisat ölçümünün ilgili kuruluşlarca yapılıp tarafımıza sunulması” hususunun aynı tarihte bildirildiği,

İdarece yükleniciye noter aracılığıyla gönderilen 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname ile yukarıda yer verilen yazı ile belirtilen eksikliklerin yapılmadığı ifade edilerek “… ihtarnamenin … tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 takvim günü içerisinde söz konusu eksiklikler yapılmadığı takdirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi 24.(1), 24.(2) ve 25.(1), 25.(2) maddelerine göre işlem yapılacağı hususunda …” gereğinin bildirildiği,

Sözleşme konusu yapım işi ile ilgili olarak Topraklama Ölçüm Raporu’nun idarenin kayıtlarına 11.12.2014 tarihinde alınan yüklenici yazısı ekinde sunulduğu,

11.03.2015 tarihli kesin kabul tutanağı ile “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, işin kesin kabule engel kusur ve arızalarının bulunmadığı görülmüştür” denilerek sözleşme konusu Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşinin kesin kabulünün yapıldığı tespit edilmiştir.

Bu durumda, başvuru sahibinin ihaleyi yapan idare ile 21.10.2013 tarihinde imzalamış olduğu 562.400,00 TL ilk ve 588.842,70 TL toplam tutarda anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yüklendiği Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşi kapsamında,

Her ne kadar, 30.01.2014 tarihi itibariyle geçici kabulün yapıldığı 28.02.2014 tarihli tutanak ekinde kesin hesapta dikkate alınmak üzere elektrik tesisatı işleri bağlamında yapılmayan işlerin belirlenmediği ve yapım işinin 11.03.2015 tarihinde kesin kabulünün yapıldığı anlaşılmakla birlikte,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42’nci maddesinde geçici kabul ile kesin kabul tarihi arasında geçecek süre olarak tarif edilen teminat süresinin ilgili sözleşmede 24 ay olduğu,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 40’ıncı maddesinin 8’inci fıkrasına göre kesin hakediş raporunun kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra düzenlenmesi gerektiği,

İdarece gönderilen belgeler arasında 03.03.2014 tarihi itibariyle düzenlenen 3 no.lu ve kesin hakediş raporundan sonra gerçekleştirilen işlere ilişkin ödemelere esas başkaca bir belge bulunmadığı dikkate alındığında,

Kesin hakediş raporunun düzenlendiği tarih itibariyle yapım işinin % 6,02’sini oluşturun elektrik tesisatı işlerinin %4,5’ini, sözleşme fiyatları ile 1.523,54 TL tutarındaki elektrik tesisatı iş kalemlerinin gerçekleştirmemiş olduğu,

Diğer taraftan idarece 10.11.2014 tarihli yazı ve 24.11.2014 tarihli noter aracılığıyla gönderilen ihtarname ile eksikliklerin tamamlanmasının yükleniciden istendiği ve başvuru sahibi yüklenici tarafından da Topraklama Ölçüm Raporu’nun idareye sunulduğu görülse de kesin hakediş raporu ekindeki gerçekleşen imalatlara ilişkin pursantaj tablosundan yapılmadığı görülen iki adet elektrik tesisatı iş kaleminin yapıldığına ilişkin bir bilgi veya belge olmadığı anlaşıldığından,

Başvuru sahibinin –Yapım İşleri Genel Şartnamesine göre kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra idarece düzenlenmesi gereken kesin hakediş raporu adı altında düzenlenen tek belge ve dayanakları esas alındığında– anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yüklendiği Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşi kapsamında bulunan sözleşme fiyatları ile 1.523,54 TL tutarındaki elektrik tesisatı iş kalemlerini [718-510 poz numaralı “kaçak akım koruma şalterleri – 4 x 80 A’e kadar (30 mA)” ve 985-101 poz numaralı “32 gr kaynak tozuna kadar termokaynak eki”] 03.03.2014 tarihi itibariyle gerçekleştirmemiş olduğu, bu tarihten sonra 10.11.2014 ve 24.11.2014 tarihli yazılarla yapılan tebligatlar üzerine sayılan iş kalemlerinin gerçekleştirildiğine ilişkin de idarece gönderilen belgeler arasında açık bir bilgi veya belge bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8.2’nci maddesinde, 4735 sayılı Kanun’un 25’inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışların veya bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışların ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği ifade edildiği de dikkate alındığında,

24.07.2015 tarihinde yapılan başvuru konusu ihalede, başvuru sahibi ile imzalanmış 588.842,70 TL toplam bedelli anahtar teslimi götürü bedel sözleşme kapsamında olup 1.523,54 TL tutarında gerçekleştirilmeyen işlerin bulunduğu 03.03.2014 tarihli kesin hakediş raporu ve dayanağı gerçekleşen imalatlara ilişkin pursantaj tabloları ile idarece tespit edildiğinden,

Anılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde yer alan “ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilenler” arasında değerlendirilmesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvuru dilekçesindeki iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca, başvuruya konu ihalede söz konusu istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığına ilişkin “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiasına yönelik yapılan inceleme sonucunda;

Başvuruya konu ihale Bingöl Üniversitesi Termal Tesis Çevre Düzenleme Yapım İşi ihalesi olup, 31.07.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile başvuru sahibi Zülfü Levent İnşaat Mühendisinin teklifi “…4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca; ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespit edilmiştir. İdarenin 10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazısında Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesinde belirtilen eksiklerin giderilmesi istenilmiştir. Ancak söz konusu eksiklikler giderilmediğinden 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname yazısı Noter aracılığıyla firmaya gönderilmiştir. 4734 sayılı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.” ifadesine yer verilerek değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (f) bendinde “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen” isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.8’nci maddesinde, “17.8.1. İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

17.8.2. 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlar iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

i- 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

ii- Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

31.07.2015 tarihli ihale komisyon kararı incelendiğinde, başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca; ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu tespit edildildiği, idarenin 10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazı ile Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesinde belirtilen eksiklerin giderilmesinin istenildiği, ancak söz konusu eksikliklerin giderilmediği, Noter aracılığıyla 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname yazısının firmaya gönderildiği ve eksiklik süresinde giderilmediği gerekçesi ile de bu ihalede 4734 sayılı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendi uyarınca teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak” başlıklı 17.8.1 maddesinde; idareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Anılan maddede yasak fiil ve davranışlar sayma yoluyla belirtilmiş, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi kapsamında yasaklanan bir isteklinin, Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi hükmü çerçevesinde değerlendirilmesi söz konusu değildir. Buna göre ihale sürecinde ortaya çıkan ihaleye fesat karıştırma fiili de Kanunun 10/f maddesi kapsamında değerlendirilemeyecektir. Bir eylemin iş ve meslek ahlakına aykırı bir fiil veya davranış olarak değerlendirilebilmesi için fiilin ihale sürecinde değil, imzalanan sözleşmenin uygulanması esnasında gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin olarak” başlıklı 17.8.2. maddesinde; 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebileceği belirtilmiştir

4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde de yasak fiil veya davranışlar sayma yoluyla belirtilmiş olup, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan 17.8.2. maddesine göre; 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan “mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme” fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin idareye ait olduğu, yine bu isteklinin 10 uncu maddenin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin, ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabileceği ifade edilmiştir.

Buna göre ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yapılan işlerde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunanların, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8’inci maddesinde yer alan açıklamalar uyarınca, belirtilen sebebe dayalı olarak isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için, isteklinin ihaleyi yapan idareye karşı yüklenici olarak yaptığı başka bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışta bulunmuş olması, bu fiil veya davranışın idare tarafından ispat edilmiş olması, bu fiil veya davranışın idarece tespit ve ispat edildiği tarihin ihale tarihinden önceki beş yılın içinde kalması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bahsedilen bu üç şartın birlikte gerçekleşmediği hallerde istekli ihale dışı bırakılmayacaktır. Belirtilen durum aynı idarenin yapacağı ihalelerle ilgili olup, başka bir idareye yapılan iş sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunan bir istekli bir başka idarenin ihalesinde de bu sebeple ihale dışı bırakılamayacaktır.

Ayrıca, idarenin ihale dışı bırakma nedeni olarak gösterdiği iş veya meslek ahlakına aykırı davranışın 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil ve davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların veya isteklinin tabi olduğu meslek kuruluşlarının etik kurallarının yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışlardan olması ve bu fiil veya davranışın gerçekleştiğinin ilgili idarece ispat edilebilmesi gerekmektedir. Beş yıl süreli kısıtlama ise, ihalelere girmekten yasaklama kararına ilişkin süreden bağımsız olarak uygulanabilecek olup, bu beş yıllık süre yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihten başlayarak hesaplanması gerekmektedir. Bu bağlamda, ihale tarihinden önceki beş yılı aşan bir sürede, gerçekleşmiş kusurlu bir hizmetten dolayı bir isteklinin ihale dışı bırakılma söz konusu olamayacaktır.

İş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışın tespit ve ispatı idareye ait olup, teftiş raporları, bilirkişi raporları, yüklenicinin itirazsız kabul ettiği idare tarafından tutulan tutanaklar, cezalar, hak ediş raporları vb. belgelerle sağlanabilir. İş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışın tespiti için yargı kararına ihtiyaç yoktur. Ancak, idarenin ispat ettiği ve ihale dışı bırakmaya gerekçe gösterdiği yüklenici fiilinin, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlardan sayılabilecek ağırlıkta ve nitelikte de olması, sözleşmenin feshi sonucunu doğurmayan ve sözleşme kuralları içerisinde yer verilmek suretiyle meşruiyeti ve telafi yöntemi belirlenmiş bulunan gecikme cezası, teknik personel bulundurmama cezası, nefaset kesintisi, geçici kabulde tespit edilen noksan işlerin verilen sürede yükleniciye yaptırılması, muayene ve kabul aşamasında ortaya çıkan teknik şartnameye aykırılığın muayene ve kabul yönetmeliği hükümleri ve sözleşme kuralları çerçevesinde yükleniciye yaptırılması gibi hususların iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak görülmemesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarenin başvuru sahibinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen, 2013/122361 İKN’li “Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşi İhalesinde, 24.10.2013 tarihinde yer teslimi yapılarak işe başlandığı, ilk hakkedişi raporunun 24.12.2013 tarih ve 1 no.lu hakediş raporu olduğu, 27.12.2013 tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ve geçici kabul noksanları için tutulan tutar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı, 22.01.2014 tarih ve 2 no.lu hakediş raporuna ilişkin 22.01.2014 tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ve geçici kabul noksanları için tutulan tutar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı, 20.01.2014 tarihinde sözleşme bedelinin %10’u oranında iş artışına gidildiği ve işin süresinin 21.01.2014 tarihinden 30.01.2014 tarihine uzatılmasına karar verildiği, 28.02.2014 tarihinde düzenlenen tutanak ile 30.01.2014 tarihi itibariyle yapım işinin geçici kabulünün yapıldığı, söz konusu tutanakta “… Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabule engel olabilecek eksik kusur ve arızaların bulunmadığı görülmüştür.

Ancak;

Ekli listede belirtilen inşaat, mekanik ve elektrik imalatlarının kesin hesapta dikkate alınması…” ifadesine yer verildiği ve tutanak ekinde “… Görülen Eksik ve Kusurlu İşler Listesi” başlığı altında kesin hesapta dikkate alınmak üzere inşaat ve elektrik tesisatı işlerinden iş artışı kapsamında yapılan işlerin, mekanik tesisatı işleri kapsamında da yapılmayan, yerine yapılan ve artan imalatların yer aldığı, anılan iş ve imalatların tutarlarının ayrı listeler halinde belirtildiği,

03.03.2014 tarih ve 3 no.lu ve kesin hakediş raporuna ilişkin düzenlenen ve aynı tarihli ödeme emrine göre hakediş tutarından vergiler ile SGK ve vergi borcundan kaynaklı olanlar dışında sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında başka bir kesinti yapılmadığı, dolayısıyla kesin hakediş raporunun düzenlendiği tarih itibari ile elektrik tesisatı imalatlarının %4,5’ini oluşturan ve sözleşme fiyatları ile (KDV hariç) toplam 1.523,54 TL tutarındaki iş kalemlerinin [718-510 poz numaralı “kaçak akım koruma şalterleri – 4 x 80 A’e kadar (30 mA)” ve 985-101 poz numaralı “32 gr kaynak tozuna kadar termokaynak eki”] gerçekleşen imalatlar kapsamında bulunmadığı, bir başka ifadeyle 588.842,70 TL toplam sözleşme bedelinin 587.319,16 TL tutarındaki kısmının gerçekleştirildiği, 10.11.2014 tarih ve 4660 sayılı yazı ile yükleniciye “Taahhüdünüz altında yapımı tamamlanan Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Elektrik Tesisatı Topraklama imalatlarında aksaklıklar tespit edilmiştir. Söz konusu aksaklıkların ivedilikle giderilip topraklama tesisat ölçümünün ilgili kuruluşlarca yapılıp tarafımıza sunulması” hususunun aynı tarihte bildirildiği, idarece yükleniciye noter aracılığıyla gönderilen 24.11.2014 tarih ve 4830 sayılı ihtarname ile de yukarıda yer verilen yazı ile belirtilen eksikliklerin yapılmadığı ifade edilerek “… ihtarnamenin … tebliğ edildiği tarihten itibaren 10 takvim günü içerisinde söz konusu eksiklikler yapılmadığı takdirde Yapım İşleri Genel Şartnamesi 24.(1), 24.(2) ve 25.(1), 25.(2) maddelerine göre işlem yapılacağı hususunda …” gereğinin bildirildiği,

Sözleşme konusu yapım işi ile ilgili olarak Topraklama Ölçüm Raporu’nunidarenin kayıtlarına 11.12.2014 tarihinde alınan yüklenici yazısı ekinde sunulduğu, 11.03.2015 tarihli kesin kabul tutanağı ile “Yapılan işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu, işin kesin kabule engel kusur ve arızalarının bulunmadığı görülmüştür” denilerek sözleşme konusu Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşinin kesin kabulünün yapıldığı, bu durumda, başvuru sahibinin ihaleyi yapan idare ile 21.10.2013 tarihinde imzalamış olduğu 562.400,00 TL ilk ve 588.842,70 TL toplam tutarda anahtar teslimi götürü bedel sözleşme ile yüklendiği Bingöl Üniversitesi Isı Merkezi İlave Kazan Dairesi Yapım İşi kapsamında, 30.01.2014 tarihi itibariyle geçici kabulün yapıldığı 28.02.2014 tarihli tutanak ekinde kesin hesapta dikkate alınmak üzere elektrik tesisatı işleri bağlamında yapılmayan işlerin belirlenmediği ve yapım işinin 11.03.2015 tarihinde kesin kabulünün yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda da belirtildiği üzere, iş ve meslek ahlakına aykırı fiil veya davranışın tespit ve ispatı idareye ait olup, bunun teftiş raporları, bilirkişi raporları, yüklenicinin itirazsız kabul ettiği idare tarafından tutulan tutanaklar, cezalar, hak ediş raporları vb. belgelerle tespit edilmesi gerekmekte, bu davranışın tespiti için yargı kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Ancak, idarenin ispat ettiği ve ihale dışı bırakmaya gerekçe gösterdiği yüklenici fiilinin, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlardan sayılabilecek ağırlıkta ve nitelikte olması gerekmekte, sözleşmenin feshi sonucunu doğurmayan ve sözleşme kuralları içerisinde yer verilmek suretiyle meşruiyeti ve telafi yöntemi belirlenmiş bulunan gecikme cezası, teknik personel bulundurmama cezası, nefaset kesintisi, geçici kabulde tespit edilen noksan işlerin verilen sürede yükleniciye yaptırılması, muayene ve kabul aşamasında ortaya çıkan teknik şartnameye aykırılığın muayene ve kabul yönetmeliği hükümleri ve sözleşme kuralları çerçevesinde yükleniciye yaptırılması gibi hususların iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak görülmemesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterin idarenin bir başka ihaledeki fiil ve davranışlarına ilişkin, bu davranışın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi uyarınca değerlendirmede bulunulmasını sağlayacak tespitlerde bulunulmadığı, hakkediş raporlarında yapılan vergiler ve geçici kabul noksanları için tutulan tutar ile sözleşmede öngörülen cezalar kapsamında yapılan kesintilerin işin doğası gereği olduğu, geçici kabul aşamasında tespit edilen eksikliklerin ise kesin kabule kadar tamamlanabileceği, bu noksanlıkların tamamlatılması noktasında istekliye yazılı bildirim ve noter vasıtasıyla yapılan ihtarın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre, Kanunun 10’uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılması yönünde idarece gerçekleştirilen idari işlemlerin mevzuata uygun olmadığına ilişkin “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemiz ile bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca verilen karara katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi