KİK Kararı: 2015/UY.III-2326

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/050
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 26.08.2015
Karar No : 2015/UY.III-2326 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Özçiçek Müh. Ltd. Şti. - Bilal DAŞCILAR İş Ortaklığı,

Demetgül Mah. 412.Sok. No: 49/A Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı,

Sağlık Mahallesi Adnan Saygun Caddesi No: 55 06430 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/71260 İhale Kayıt Numaralı “Aşı ve İlaç Deposu Şartlandırılma Sistemi Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Halk Sağlığı Kurumu Destek Hizmetleri Başkan Yardımcılığı tarafından 06.07.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Aşı ve İlaç Deposu Şartlandırılma Sistemi Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Özçiçek Müh. Ltd. Şti. - Bilal Daşcılar İş Ortaklığının 14.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.07.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 31.07.2015 tarih ve 65207 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2005 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu yapım işinin rölöve, proje ve ihale dokümanının hazırlanması hizmet alımının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendi uyarınca doğrudan teminle yapıldığı, idare tarafından şikâyet başvurusuna verilen cevapta projeyi çizen firmaya danışman sıfatıyla bir ödemenin yapılmadığı, projeyi çizen firmanın Frigo Mekanik İnş. Tes. ve Taah. San. Tic. A.Ş. veya ihale üzerinde bırakılan Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş. olmadığı ve ihale üzerinde kalan istekli ile ilgili firmalar arasında herhangi bir ortaklık bağının bulunmadığı, projeyi çizen firmanın işin ihalesine katılmadığı iddia edilse de söz konusu hizmet alımı çerçevesinde işin rölöve ve proje çizimlerinin yapıldığı, işin mekanik projelerinde imzası bulunan Yrd. Doç. Dr. Deniz Yılmaz’ın halen Panel Sistem Soğutma San. Tic. A.Ş.nin sigortalı çalışanı olduğu, ayrıca anılan kişinin, Panel Sistem Soğutma San. Tic. A.Ş., Frigo Mekanik İnş. Tes. ve Taah. San. Tic. A.Ş. ve ihale üzerinde kalan Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.nin yönetim kurulu başkanlıklarını yapan Cemal Yılmaz’ın yeğeni, üç şirketin tamamında ortaklığı bulunan İbrahim Yılmaz’ın oğlu olduğu, mevcut durum göz önüne alındığında Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.nin 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesi gereğince ihaleye katılmasının mümkün olmadığı, söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin kendileri uhdesinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adı; “Aşı ve İlaç Deposu Şartlandırılma Yapım İşi”, 2.1.(c) maddesinde işin miktarı ve türünün “1 Grup Aşı ve İlaç Deposu Şartlandırılma Yapım İşi” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde, ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihalenin Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Özçiçek Müh. Bil. İnş. Rest. Müş. Proje Mek. Tes. San. ve Tic. Ltd. Şti.-Bilal Daşçılar İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Danışman: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını ifade eder” hükmü,

Anılan Kanun’un “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur…” hükmü,

Aynı Kanun’un “Danışmanlık Hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. (Değişik son cümle: 31/3/2012-6288/6 md.) Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

(2) Kanunun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen yapımla ilgili hizmet işlerinin tamamı danışmanlık hizmetlerinin kapsamında olup, bu işler aşağıda sayılmıştır:

a) İmar planlarının hazırlanması.

b) Planlama, fizibilite ve yapılabilirlik etüdleri.

c) Yapımla ilgili sondaj –zemin etüdleri.

ç) Topoğrafya çalışmaları ve harita işleri (sayısal kadastral harita hizmetleri hariç).

d) Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu hazırlanması.

e) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım hizmetleri.

f) Yapımla ilgili mühendislik ve mimarlık tasarım kontrollüğü.

g) Yapım işi kontrollüğü ve yapı denetimi.

ğ) Yapım işi ihalesine ilişkin teknik şartname hazırlanması.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 53’üncü maddesinde “İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar ve alt yüklenicisi olamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinde, “Aşı ve İlaç Deposundaki Soğutma Sisteminin Yedeğinin Yapılması Yapım İşine Ait Rölöve, Proje ve İhale Dokümanlarının Hazırlanması İşi”nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22’nci maddesinin (d) bendi kapsamında hizmet alımı yoluyla yapılmasına ilişkin talep formunun 19.09.2014 tarihinde onaylandığı, piyasa fiyat araştırmaları sonucunda en düşük teklif sahibi FTS Soğutma Sistemleri Mek. Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ile 12.11.2014 tarihinde KDV hariç 40.000,00 TL bedel üzerinden “doğrudan temin götürü bedel hizmet alımı işi sözleşmesi” akdedildiği, sözleşmenin idare ile yüklenici adına Fatih Kara tarafından imza altına alındığı anlaşılmıştır.

Proje, Rölöve ve İhale Dokümanlarının hazırlanması işine ilişkin Teknik Şartname incelendiğinde, yüklenicinin idare tarafından verilecek ihtiyaç programı doğrultusunda aşağıdaki işlerden sorumlu olduğu görülmektedir:

- Mimari, Elektrik, Tesisat, Soğutma, Isıtma – Havalandırma, Klima, Mekanik Tesisat, Medikal Gaz, Doğalgaz, Basınçlı Hava ve Vakum Tesisat vs. projeleri,

- Bu projelerin Keşif, Metraj, Mahal Listeleri, Şartnameleri, Yaklaşık Maliyet Hesap Tablosu, Sıralı İş Kalemleri/Grupları Listesi, Pursantajları vs. 4734 ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun olarak hazırlanması.

Bu kapsamda ihale konusu işin yaklaşık maliyet icmali ve hesap cetvellerinde, piyasa fiyat araştırması tutanaklarında, Teknik Şartnamelerinde (Mekanik, İnşaat, Elektrik) ve Mekanik, İnşaat ve Elektrik Projelerinde yüklenici sıfatıyla FTS Soğutma Sistemleri Mek. Tes. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin kaşelerinin/imzalarının bulunduğu; işe ilişkin mekanik projelerde, proje müellifleri sıfatıyla 51221 oda sicil numaralı Yrd. Doç. Dr. Deniz Yılmaz ile 78770 oda sicil numaralı Mak. Müh. Erkin Karabulut’un imzasının bulunduğu tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından şikâyete konu edilen husus; ihale konusu işe ait rölöve, proje ve ihale dokümanlarının hazırlanması işlemlerini üstlenen firmada çalışan ve aynı zamanda dokümanda yer alan mekanik projelerde imzası bulunan kişinin, esas işe ilişkin ihalenin yüklenicisi olan şirket yönetim kurulu başkanının yeğeni ve şirket ortağının da oğlu olduğu, işin danışmanlığını ve doküman hazırlama işlerini üstlenen şirket ile esas işin yüklenicisi arasında ortaklık bağının bulunduğu, bu gerekçe ile ihale üzerinde kalan şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğidir.

Kamu ihale mevzuatında, ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin ilgili işin ihalesine katılması, aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicilerinin de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılmaları yasaklanmıştır. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketlere de teşmil edilmiştir. Ayrıca, işin danışmanlığını yapanlar ile o işin ihalesine katılanlar arasında hiçbir organik bağın da bulunmaması gerekmektedir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi web sayfası http://www.ticaretsicil.gov.tr üzerinde yapılan sorgulamada, Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.ne ait 02.08.2011 tarihli ve 7871 sayılı, 17.10.2011 tarihli ve 7922 sayılı, 13.06.2012 tarihli ve 8089 sayılı, 29.07.2013 tarihli ve 8373 sayılı, 03.12.2014 tarihli ve 8707 sayılı ile 12.06.2015 tarihli ve 8840 sayılı toplam 6 adet ticaret sicili gazetesi kaydının bulunduğu, bunlardan 02.08.2011 tarihli ve 7871 sayılı gazete nüshasının 378 ve 379’uncu sayfalarından Deniz YILMAZ’ın Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.de toplam payların %1’ine isabet eden oranda ortaklığının olduğu görülmüştür. Anılan şirketin sonraki tarihlere ait ticaret sicili gazetelerinde de hisse devrine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmamıştır. Dolayısıyla yapım işine ilişkin mekanik projelerde proje müellifi olarak imzası bulunan şahsın, ihale üzerinde kalan şirkette %1 pay sahibi olduğu anlaşılmaktadır.

Kanun’un yukarıda aktarılan 11’inci maddesinin gerekçesinde, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi amacıyla; ihale dokümanı hazırlığı, yaklaşık maliyet tespiti gibi ihale öncesi hazırlık işlemleri yapanlar, ihaleyi yürüten ve sonuçlandıran ihale komisyonları, ihale öncesi ve sonrası onay makamı olan ihale yetkilileri, ihale işlemlerine ilişkin aşamalarda bilgi sahibi olanlar, kamu ihalelerine girmekten geçici veya sürekli olarak yasaklanmış olanlar ile ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenlerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlendiği; ihaleye katılacak istekliler arasında eşitlik ve rekabeti sağlamak ve ihaleye fesat karıştırılmasını önlemek üzere; ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin o işin ihalesine katılması ve ihale konusu işin yüklenicilerinin o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılmasının engellendiği, ayrıca, bu yasakların organik bağ içinde bulundukları şirketleri için de geçerli olduğu açıklanmıştır.

Anılan hükümde düzenlenen ihaleye katılıma ilişkin kısıtlamalar, madde hükmünün gerekçesiyle ve Kanun’un temel ilkelerini düzenleyen 5’inci maddesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yapım işine ait projelerin, teknik dokümanın ve yaklaşık maliyetin hazırlanması aşamasında doğrudan veya dolaylı olarak görev alanların ve bunların ortaklık veya yöneticilik ilişkisi içinde oldukları gerçek veya tüzelkişilerin, o işin ihalesine katılmalarının, kendileri lehine ve diğer istekliler aleyhine avantaj sağlayarak fırsat eşitliğini bozacağı, bu durumun da kamu ihalelerinin vazgeçilmez temel ilkelerinden olan rekabet, saydamlık ve güvenirlik ilkelerine halel getirileceği açık olduğundan, şikâyete konu yapım işinin mekanik projelerinde müellif sıfatıyla imzası bulunan şahsın, yüzde bir oranında da olsa ortağı olduğu şirketin ihaleye katılmasının, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından iddialar yerinde görülmüş, ihaleye katılması yasaklı olduğu halde katılan ve ihale üzerinde bırakılan Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Frigo Soğutma San. ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi