KİK Kararı: 2015/UY.III-2154 (5 Ağustos 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/046
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 05.08.2015
Karar No : 2015/UY.III-2154 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Metsa Grup İnşaat Nakliye Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - Ezk İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

VEKİLİ:

Av. Tuğba ÇIRAK,

Nisratiye Mah. Başa Sok. Nükhet Apt. No:4/10 Levent Beşiktaş/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü,

152 Evler Mah. Ankara Yolu Cad. No:286 16330 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/24434 İhale Kayıt Numaralı “Bursa – Karacabey Yolu Dâhilindeki Badırga, Gölkıyı, Seyran, Mudanya Kavşakları İle Bursa Yalova Yolu Pınar Kavşağı Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Çeşitli İşler Yapımı İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa – Karacabey Yolu Dâhilindeki Badırga, Gölkıyı, Seyran, Mudanya Kavşakları İle Bursa Yalova Yolu Pınar Kavşağı Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü İşleri, Üstyapı İşleri ve Çeşitli İşler Yapımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Metsa Grup İnşaat Nakliye Madencilik Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - Ezk İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 11.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 19.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 26.06.2015 tarih ve 53947 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1689 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Söz konusu ihale ile ilgili olarak komisyon tarafından 11.05.2015 tarih ve 01 numaralı ve 04.06.2015 tarih ve 02 numaralı olmak üzere 2 adet ihale komisyon karar tutanağı düzenlendiği, 01 numaralı karar ile kendilerinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendikleri, ancak ihale komisyonu tarafından daha sonra alınan 02 numaralı karar ile kararda geçen 2015/51283 ihale kayıt numaralı ihaleye Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - Ezk İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinden pilot ortak Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş.’ye ait olan 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin aslının belgeyi düzenleyen idareye teslim edildiği bunun üzerine aynı idare tarafından 02.04.2015 tarihli iş denetleme belgesinin düzenlendiği, başvuruya konu ihaleye de aynı iş ortaklığı tarafından pilot ortak Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş.’ye ait olan ve üzerinde “Aslı Görülmüştür.” ifadesi yer alan 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu, ancak belgenin 02.04.2015 tarihinden itibaren geçersiz olduğu halde 14.04.2015 tarihli olan söz konusu ihalede kullanıldığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının (h) bendinde, anılan Kanun’un 17’nci maddesinde ve 58’inci maddesinde yer alan ilgili hükümler doğrultusunda işlem yapılarak bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine bir yıl süreyle katılmaktan yasaklanma kararının alındığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6’ncı, 16.2.3’üncü, 30.8.5’inci ve 30.8.6’ncı maddelerinde yer alan açıklamalar gereği idarece alınan taraflarınca sahte bilgi ve belge sunulması kararının yanlış olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesinin son fıkrasında, gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunan veya ihale üzerinde bırakılarak taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgeleri sözleşme imzalanmadan önce vermeyen isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedildiği hükmüne göre iş deneneyim belgelerinin ihale tarihinden önce düzenlendiğinden ve taahhütname şeklinde değerlendirilemeyeceğinden idare tarafından sundukları iş deneyim belgesinin taahhüde aykırılık şeklinde değerlendirilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işlemin yerinde olmadığı,

4734 sayılı Kanun’un 40 ve 44’üncü maddelerinde yer alan hükümler ile İdari Şartname’nin 36 ve 42’nci maddelerinde yer alan düzenlemeler gereği ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi belirleme gibi bir zorunluluğunun olmadığı, dolaysıyla haklarında alınan, yanıltıcı bilgi verilerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci firmanın değişmesine sebebiyet verilmek suretiyle ihale kararını etkileyecek davranışta bulunulması kararının uygun olmadığı, Kamu İhale Kurumunun bahse konu genelgesine istinaden yapılan belge güncelleme işleminin prosedür olduğu, söz konusu belgelerde hiçbir maddi farklılık bulunmadığı, haklarında alınan kararlar ile ihale komisyonunun hukukun temel ilkeleri çerçevesinde tarafsızlığını yitirdiği, 4734 sayılı Kanun’un 60’ıncı maddesine göre ihale yetkilisi ile ihale komisyonunun yasaklama kararı alınmasında mevzuatça kendilerine verilen takdir yetkisinin sınırsız nitelikte olduğu düşünülüp eşitlik ilkesine ve kamu yararına aykırı hareket edildiği, idarenin sadece kamu hukukuna değil Türk Ceza Kanunu’nun 235’inci maddesine de aykırı davrandığı, idare tarafından haklarında verilen yasaklama kararı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesinde yer alan saydamlığın, rekabetin ve eşit muamelenin sağlanması ilkesinin ve 14.04.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihalede 19.06.2015 tarihi ve sonrası için şikâyet süresinin uzatılması ile yine aynı maddede yer alan ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanımının sağlanması ilkesine aykırı hareket edildiği, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 21’inci maddesi gereğince idare hakkında işlem yapılması gerektiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ve “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60’ıncı maddelerindeki hükümler ele alındığında, ihale yetkilisi ile ihale komisyon üyelerinin görevlerini kötüye kullanmaları ve pilot ortak Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş.’nin bu süre zarfında kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacağı hususlarının incelenmesi gerektiği,

2. İtirazen şikayet başvuru bedeli olan 12.763,00 TL’nin ilgili hüküm gereği tazmin edilme hususunun görüşülmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan Demyol İnş. San. Tic. A.Ş. firması için fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak yapılan hesaplamanın yanlış olduğu, anılan isteklinin poz numarası 13 olan iş kalemi ile diğer iş kalemlerinde tam puan almamalarının ihale günü açıklanmasına rağmen daha sonra nasıl tam puan verildiğinin ve 4734 sayılı Kanun’un “Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı” başlıklı 61’inci maddesine göre Demyol İnş. San. Tic. A.Ş.’ye ait teklif mektubu ile eklerinin “mürekkep yaşı” belirlenerek fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilen teklif fiyatı hesaplanması hususlarının incelenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

…” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İstenecek belgeler” başlıklı 30’uncu maddesinde “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere aday veya isteklilerden istenecek belgeler aşağıdaki esaslara göre belirlenir:

a) Yaklaşık maliyetine bakılmaksızın aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler ile iş deneyim belgesinin her ihalede istenilmesi zorunludur.

...” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 31’inci maddesinde “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir.

…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı Ek 1’inci maddesinde “(Ek:RG-7/6/2014-29023) (1) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından 31/8/2014 tarihinden sonra düzenlenecek olan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.

(2) İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş deneyim belgelerinin asıllarının 1/7/2015 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda; EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülür ve eski belge dosyasında muhafaza edilir.

(3) Birinci ve ikinci fıkralar uyarınca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş deneyim belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1/7/2015 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamaz.

(4) İlanı veya duyurusu 1/9/2014 tarihinden sonra yapılan ihalelerde, aday veya istekliler tarafından sunulan ve üzerinde EKAP belge numarası bulunan iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden sorgulanması zorunludur.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi” başlıklı 30.8’inci maddesinde “30.8.1 İhale Uygulama Yönetmeliklerinin Ek-1 maddeleri uyarınca 31/8/2014 tarihinden sonra iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, ilanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olup EKAP’a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan mevcut iş deneyim belgelerinin, EKAP’a kayıt edilerek yeniden düzenlenmeleri zorunluluğu getirilmiştir. Bu kapsamda, EKAP üzerinden düzenlenmesi veya kayıt edilerek yeniden düzenlenmesi gerektiği halde bu gereklere uygun olmayan iş deneyim belgeleri, EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmedikleri sürece ilanı veya duyurusu (Değişik ibare: 27/06/2015-29399 R.G./1. md.) 1/7/2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır. Bu nedenle; EKAP üzerinden düzenlenmiş iş deneyim belgesi almaları veya iş deneyim belgesini EKAP üzerinden kayıt altına aldırarak yeniden düzenletmeleri gerektiği halde, bu zorunlulukları yerine getirmeyen belge sahiplerinin, belgeyi düzenleyen idareye başvuruda bulunarak, mevcut iş deneyim belgelerinin EKAP üzerinden kayıt altına alınarak yeniden düzenlenmesi talebinde bulunması gerekmektedir. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin iddiasına yönelik yapılan incelemede, Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - EZK İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığında pilot ortağın Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. olduğu, anılan ortak girişim tarafından ihaleye yeterlik olarak 2 (iki) adet iş deneyim belgesinin sunulduğu, sunulan belgelerden 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş.’de % 60 hisse oranına sahip Yaşar Ünlü adına Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 2007/87004 ihale kayıt numaralı “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Türkiye Kesimi İnşaatı” işine yönelik olarak düzenlendiği ve belgenin üzerine 31.03.2015 tarihinde “Aslı Görülmüştür” şerhinin düşüldüğü tespit edilmiştir.

İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede, başvuruya konu ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından 2015/51283 ihale kayıt numaralı “Balıkesir Emniyet Köprülü Kavşağı ile Altı Eylül Kavşağı Hastane Bağlantı Kolları Yapım İşi” ihalesinin yapıldığı ve bu ihaleye sunulan tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 25.05.2015 tarihli “Uygun Olmayan Belgelerin Uygun Sayılmama Gerekçelerine İlişkin Tutanak” düzenlendiği görülmüş olup tutanak incelendiğinde, 2015/51283 ihale kayıt numaralı ihaleye Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - EZK İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından pilot ortak Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş.’ye ait 2 (iki) adet iş deneyim belgesinin sunulduğunun, belgelerden 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin üzerinde “Aslı Görülmüştür.” ifadesinin yer aldığının, 02.04.2015 tarih ve 112-Y-KK-13-2 sayılı iş denetleme belgesinin üzerinde ise “İş bu belge 04.02.2015 tarihli dilekçeye istinaden hazırlanmıştır. 004890 sayı 29.03.2012 tarihli iş yönetme belgesinin aslı alınmıştır.” ifadesinin yer aldığının belirtildiği görülmüştür. Tutanakta adı geçen ve idare tarafından ihale işlem dosyasına konulan 02.04.2015 tarih ve 112-Y-KK-13-2 sayılı iş denetleme belgesi üzerinde yapılan incelemede ise, belgenin Yaşar Ünlü adına Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 2007/87004 ihale kayıt numaralı “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Türkiye Kesimi İnşaatı” işine yönelik olarak düzenlendiği ve üzerinde “İş bu belge 04.02.2015 tarihli dilekçeye istinaden hazırlanmıştır. 004890 sayı 29.03.2012 tarihli iş yönetme belgesinin aslı alınmıştır.” ifadesinin yer aldığı gözlemlenmiştir. Anılan belgelerden birinin “iş denetleme” diğerinin ise “iş yönetme” belgesi olması hususu dikkate şayan görülmüş ve bundan dolayı 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin yeniden düzenlenmesi konusu ile ilgili, belgeyi düzenleyen idare ile yazışma yapılmıştır. Yapılan yazışma ile hem belgelerin asıllarına uygun nüshaları istenmiş hem de belgelerdeki isim değişikliğinin nedeni sorulmuştur. Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğünden gelen cevapta “Türkiye-Gürcistan (Kars-Tiflis) Demiryolu Türkiye Kesimi İnşaatı” işi ile ilgili Yaşar Ünlü’nün talebi üzerine 29.03.2012 tarih ve 004890 sayılı iş yönetme belgesinin güncellendiğinin, bu güncelleme esnasında sehven “iş yönetme” belgesi olması gereken 02.04.2015 tarih ve 112-Y-KK-13-2 sayılı iş deneyim belgesinin “iş denetleme” belgesi olarak düzenlendiğinin ve yapılan hatanın düzeltilmesi için 02.04.2015 tarih ve 112-Y-KK-13-2 sayılı iş deneyim belgesinin ilgili kişiden talep edildiğinin belirtildiği saptanmıştır.

Başvuru sahibine ait dilekçede, yukarıda anlatılan işlemin pilot ortak Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kamu İhale Genel Tebliği’nin 30.8’inci maddesi uyarınca yapıldığı, Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından belgenin güncellenerek 20.04.2015 tarihli üst yazı ile yollandığı ve güncel belgenin açıklama kısmında “İş bu belge 04.02.2015 tarihli dilekçeye istinaden hazırlanmıştır. 004890 sayı 29.03.2012 tarihli iş yönetme belgesinin aslı alınmıştır.” ifadesine yer verildiği belirtilmektedir. Ancak, anılan Tebliğ’in ilgili maddesindeki açıklamaya bakıldığında, EKAP üzerinden kayıt alınarak yeniden düzenlenmesi gereken iş deneyim belgelerinin, ilanı veya duyurusu 31.08.2010 tarihinden sonra yapılan ihalelere (İKN’si 2010/500.000 ve daha sonraki ihaleler) ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgeleri olduğu anlaşılmış olup, 2007 tarihinde yapılan bir ihale üzerine düzenlenen 004890 sayı 29.03.2012 tarihli iş yönetme belgesinin yeniden düzenlenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Teklif kapsamında sunulacak belgelerin sunuluş şekline uygun biçimde tam ve eksiksiz olarak temin edilmesi hususunda nihai sorumluluğun isteklilerde olduğu, aksine bir kabulün isteklilerin teklif hazırlamada gerekli özeni ve sorumluluğu gösterme yükümlülüklerinin ihmal edilmesi anlamını taşıyacağı anlaşıldığından netice itibari ile söz konusu başvuru sahibi tarafından ihale tarihi itibariyle geçerli olan bir iş deneyim belgesinin sunulmamış olmasıyla İdari Şartname’de belirtilen iş deneyimine yönelik yeterlik kriterinin tevsik edilmediği gerekçesiyle istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, başvuru sahibince sahte bilgi veya belge sunmak veya ihale kararını etkileyecek davranışta bulunmak amacı güdülmediğinden sadece ihale tarihi itibariyle hükümsüz bir belge sunulduğundan dolayı, Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - EZK İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının pilot ortağı Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. hakkında 4734 sayılı Kanun’un 17 ve 58’inci maddelerine göre yapılan işlemin uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “(Değişik: 20/11/2008-5812/21 md.) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde “(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.

…” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan mevzuat düzenlemeleri doğrultusunda, başvuru sahibi tarafından öne sürülen Kamu İhale Kurumu’na taraflarınca yapılan başvuruya ilişkin alınan başvuru bedelinin tazmin konusunun, başvuru sahibi isteklinin hak kaybına veya zarara uğramasına neden olabilecek, ihale sürecindeki hukuka aykırı bir işlem veya eylem niteliğinde olmaması nedeniyle söz konusu hususun ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru ehliyeti” başlıklı 5’inci maddesinde ise

“(1) İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,

c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,

hakkında başvuruda bulunabilir.

(2) Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde oluşturulan şartları netleştirilmiş teknik şartname, birinci fıkranın (c) bendi kapsamında idari işlem veya eylem sayılır.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibine ait teklifin, geçersiz bir iş deneyim belgesi sunulmasından dolayı değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu dikkate alındığında, incelemeye konu ihalenin başvuru sahibinin üzerinde kalma ihtimalinin bulunmadığı, dolayısıyla iddiaya konu edilen işleme ilişkin olarak başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğraması ya da zarara uğramasının muhtemel olmasının söz konusu olmadığı anlaşılmış, bu itibarla incelemeye konu iddiaya ilişkin olarak şikâyetçinin başvuru ehliyetinin bulunmadığı, dolayısıyla iddianın 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. - EZK İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirmeye alınmadan aynı iş ortaklığının pilot ortağı Metsa Grup İnş. Nak. Maden. Asfalt Hazırbeton San. ve Tic. A.Ş. hakkında idarece 4734 sayılı Kanun’un 17 ve 58’inci maddelerine göre yapılan işlemin iptal edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi