KİK Kararı: 2015/UY.III-1930 (8 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/041
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 08.07.2015
Karar No : 2015/UY.III-1930
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

İçay İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.,

Yıldızevler Mah. Cezayir Cad. No:6/9 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü,

Kırmızıtoprak Mahallesi Taşköprü Caddesi Dsi Sok. No: 2 26020 Odunpazarı/ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/53122İhale Kayıt Numaralı “Beşkarış Sulaması 2 Kısım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü tarafından 02.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Beşkarış Sulaması 2 Kısım” ihalesine ilişkin olarak İçay İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş. nin 18.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.05.2015 tarih ve 45654 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1416 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhalenin adının yanıltıcı olduğu ve düzeltilmesi gerektiği, ihalesi yapılacak işte halen çalışmakta olan bir yüklenicinin olduğu ve birim fiyat teklif cetvelindeki hangi kalemlerin ilandan sonra yapıldığını bileceği, bu durumun mevcut yükleniciye avantaj sağlayacağı ve kanun temel ilkelerinden rekabete, eşit muameleye ve güvenirliliğe aykırı olduğu, ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürenin yetersiz olduğu,

2. BES2, BES3,........... BES22 nolu iş kalemlerine ait birim fiyat tarifleri notlarının 4'üncü maddesindeki ve Cam Takviyeli Plastik Borular Genel Teknik Şartnamesi’nin hendek temeline ilişkin yapılan düzenlemelerin işe ait uygulama projeleri var olduğu düşünülerek yapılan bir düzenleme olduğu ve ilgili iş kalemleri için anahtar teslim götürü bedel gibi fiyat teklif istendiği ancak kesin projesi olan işin tamamının birim fiyat teklif alınmak suretiyle ihaleye çıkıldığı ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

3. İşe ait Özel Teknik Şartnamesi’ne göre idarenin gerekli gördüğü zaman iş programını değiştirilebilecek olmasının Yapım İşleri Genel Şartnamesine aykırı olduğu,

4. Danıştay 13'üncü dairesinin 17.02.2015 tarih ve ESAS:2014/2580 sayılı kararı ile Yapım işleri ihaleleri uygulama yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair yönetmelik ile değişik 60'ıncı maddesinin yürütülmesinin durdurulmasına karar vermesi sebebiyle ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerine bırakılacağı doğrultusunda düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak

Şikayete konu ihale Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 3. Bölge Müdürlüğü’nün Beşkarış Sulaması 2 Kısım Yapım İşi olup işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Beşkarış Sulaması 2 Kısım

b) Yatırım proje no'su/kodu:1977 A 010320

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Yüksek Basınçlı Borulu Şebeke İmalatı– 9672,40 ha tarım arazisinin borulu sulama sitemi ile sulanması için gerekli boru hatları, tahliye kanalları, yollar ve bunlar ile ilgili her türlü sanat yapıları ile yardımcı yapıların yapılması

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Kütahya İli Altıntaş İlçesi düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3’üncü maddesinde

“3.1.

a)İhale kayıt numarası: 2015/53122

b) İhale usulü: Açık ihale.

c) Tekliflerin sunulacağı adres: Dsi 3. Bölge Müdürlüğü Proje ve İnş. Şb. Md.

ç) İhalenin yapılacağı adres: Dsi 3. Bölge Müdürlüğü İhale Salonu, Taşköprü Cd. N:2 ESKİŞEHİR

d) İhale (son teklif verme) tarihi: 02.06.2015

e) İhale (son teklif verme) saati: 14:30

f) İhale komisyonunun toplantı yeri: Dsi 3. Bölge Müdürlüğü İhale Salonu, Taşköprü Cd. N:2 ESKİŞEHİR” düzenlemesi, yer almaktadır.

Anılan İdari Şartname düzenlemelerinden şikâyete konu ihale kapsamında yapılacak işin adının Beşkarış Sulaması 2 Kısım olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,

…” ifade eder. hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü gereği ihaleye konu işin niteliğine ilişkin bilgilerin ihalenin adından ziyade ihale dokümanı kapsamında verilen talimatları da içeren idari şartname ile yaptırılacak işin projesi, teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli tüm bilgi ve belgelerden anlaşılacağı, isteklilerin veya istekli olabileceklerin ihale dokümanını bir bütün olarak değerlendirerek tekliflerini sunacakları ve idare tarafından şikâyete verilen cevapta belirtildiği üzere ihalesi planlanan işin adının T.C. Orman ve Su İşleri Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı 2015 yılı personel, mal ve hizmet alımı, cari transfer, sermaye(yatırım +kamulaştırma) giderleri programı ve uygulama planında geçen adı olduğu da dikkate alındığında ihalenin adının yanlış ya da eksik olmasının teklif vermeye engel olmayacağı sonucuna varılmış olup başvuru sahibinin iddiası bu yönüyle yerinde görülmemiştir.

Diğer taraftan inceleme kapsamında,

1. İhale dokümanı kapsamında işin yapılacağı yerde bulunan zemin klaslarına ilişkin varsa basitte olsa bir zemin raporu ve bu raporun isteklilere verilip verilmediği,

2. Şikayete konu birim fiyat tarif notlarının 4’üncü maddesinde geçen kazı tabanında yapılacak sıyırmalarının niteliği, zemin problemi görülecek muhtemel yerlerin nereler olduğu ve muhtemel olan ne tür bir zeminde iyileştirme yapılacağı konularının ihale dokümanında belirtilip belirtilmediği,

3. Şikayette bahsi geçen 2012/147333 İKN’li ihaleye ilişkin

a. İş kapsamında yapılacak işlerin neler olduğu kaç ha üzerinden ihale edildiği,

b. İş hangi imalatlarının gerçekleştirildiği,

c. Söz konusu işte fesih veya tasfiye olup olmadığı,

d. İşe Özel Teknik Şartnamesi

hususlarında ilgili idareden 09.06.2015 tarih ve 1388 sayılı yazı ile gerekli belge ve bilgi istemiş ve 16.06.2015 tarih ve 387772 sayılı yazı ile idarece verilen cevap ekinde şikayette bahsi geçen 2012/147333İKN’li ihale edilen iş bünyesinde S1-Y19 boru hattı imalatları ve S1 Ana boru hattının 21+200 km’sine kadar olan kısmının bitirildiği, toplulaştırma projelerinin yapıldığı, Yeni yapılan Zafer Hava Alanı etrafında bulunan kurutma kanallarının bitirildiği, kurutma kanallarında meydana gelen iş artışlarından dolayı diğer hatların yapılamadığı, işin henüz fesih veya tasfiye olmadığı, keşif artışı verilmediği, işin % 100’e geldiği zaman bırakılacağının yükleniciye bildirildiği ve işin 20.06.2015 tarihinde bitirileceği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme sonucu şikâyette bahsi geçen 2012/147333 İKN li ihalenin ilgili idarenin tarafından 27.12.2012 de ihale edilen “Beşkarış Sulaması” yapım işi olduğu,

16.06.2015 tarih ve 387772 sayılı yazı ile ilgili idarece Kuruma verilen cevap değerlendirildiğinde 2012/147333 İKN’li ihale edilen iş kapsamında bir yüklenicinin çalıştığı ancak 20.06.2015 tarihinde keşif artışı verilemeden 2012/147333 İKN’li ihale edilen işin yüklenicinin teklif fiyatına ulaşıldığında 2012/147333 İKN’li ihale kapsamında yapılan işin bitirileceği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan idarece şikayete verilen cevapta hali hazırda çalışılan kısımların ihale dokümanında yer alan projenin dışında kaldığı devam etmekte olan iş ile bu ihale kapsamında yapılacak işlerin yeri dışında ortak bir yanının olmadığı ve işin halihazırda yapılan işin ikmali olmadığının belirtilmesine karşın işe ait Özel Teknik Şartname’de sulama sahasının alanı belirtilirken parantez içerisinde ikmal ifadesinin kullanıldığı,

Anılan İdari Şartname’de işin miktarı (fiziki) ve türünün yüksek basınçlı borulu şebeke İmalatı 9672,40 ha tarım arazisinin borulu sulama sitemi ile sulanması için gerekli boru hatları, tahliye kanalları, yollar ve bunlar ile ilgili her türlü sanat yapıları ile yardımcı yapıların yapılması olarak belirtilmesine karşın işe ait özel teknik şartnamede sulama sahasının 7361 ha olarak belirtildiği görülmüştür.

Açıklamalar çerçevesinde idarece şikayete verilen cevapta hali hazırda çalışılan kısımların ihale dokümanında yer alan projenin dışında kaldığı devam etmekte olan iş ile bu ihale kapsamında yapılacak işlerin yeri dışında ortak bir yanı olmadığı, istekli olabilecekler tarafından verilecek tekliflerin birim fiyat teklif cetvelinden anlaşılacağı üzere anma çaplı 1 metre boru imalatı üzerinden, her türlü sanat yapısının gerekli tüm imalatlarının 1 adet sanat yapısı üzerinden, yol stablize dolgu işlerinin 1 m yol için yapılacak dolgu işi üzerinden, yol kazı ve dolgu işlerinin 1m yol için yapılacak kazı ve dolgu işleri üzerinden olacak olması ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılacak iş kalemlerine ait miktarlarının belirtilmiş olduğu bir arada değerlendirildiğinde şikâyete konu işin hali hazırda yürütülen işin ikmali olup olmamasının ve sulama sahası alanının İdari Şartname ve Özel Teknik Şartnamede farklı miktarlar olarak belirtilmesinin iş kalemlerini miktarlarını değiştirmeyeceği ve teklif vermeye engel olmadığı sonucuna varılıp başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası da yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin ihale ilan tarihi ile ihale tarihi arasındaki sürenin yetersiz olduğu iddiasına ilişkin İdari Şartname düzenlemelerinden ilanı 07.05.2015 tarihinde yapılan şikayete konu ihalenin açık ihale usulü ile 02.06.2015 tarihinde ihale edileceği ve yaklaşık maliyetinin 29.764.853,46 TL olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Eşik değerler” başlıklı 8’nci maddesinde “Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:

“…

c) Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde onbirtrilyon Türk Lirası. (Otuzüçmilyon sekizyüzyetmişbin yirmibeş Türk Lirası) hükmü,

Anılan Kanun’un “İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13’üncü maddesinde

“Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

…

b) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlerin altında kalan ihalelerden;

…

3. Yaklaşık maliyeti altmışmilyar Türk Lirasının (İkiyüzbirbin beşyüzaltmışüç Türk Lirasının)* üzerinde ve eşik değerin altında olan mal veya hizmet alımları ile beşyüzmilyar Türk Lirasının (Birmilyon altıyüzyetmişdokuzbin yediyüzyetmişiki Türk Lirasının)* üzerinde ve eşik değerin altında olan yapım işlerinin ihalesi, ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde,

En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükümlerinden yaklaşık maliyeti (Birmilyon altıyüzyetmişdokuzbin yediyüzyetmişiki Türk Lirasının) üzerinde ve eşik değerin altında (Otuzüçmilyon sekizyüzyetmişbin yirmibeş Türk Lirası) olan yapım işlerinin ihalesinin ihale tarihinden en az yirmibir gün önce Kamu İhale Bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerin birinde, En az birer defa yayımlanmak suretiyle ilân edilerek duyurulacağı açıktır.

Şikayete konu ihalenin 07.05.2015 tarihinde Kamu İhale Bülteni ve Kütahya Zafer gazetesinde yayımlandığı görülmüştür. İlanı dikkate alındığında İlan tarihinin (07.05.2015) ihale tarihinden (02.06.2015) 26 gün önce olduğu görülmüştür. İhale tarihi ile ihale ilanı arasındaki sürenin anılan kanun hükmüne uygun olduğu anlaşılıp başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak

İhale dokümanı kapsamında yapılan incelemede şikâyete konu birim fiyat tariflerinin notlar bölümünün 4’ncü maddesinde“4- Projelerde gösterilen kazı sınırları dışında yapılan akma kopma heyelan gibi sebeplerden, yağış vb, durumda bozulan kazı tabanında yaptırılacak sıyırmalarda veya zemin problemi görülen hendeklerde kontrollükçe zemini sağlamlaştırmak için yaptırılacak ilave kazılardan dolayı fazla kazıların yapılması ve nakliyeleri (yükleme, boşaltma dahil) için herhangi bir ödeme yapılmaz. Bu fazla kazılar ve boşluklar her türlü masrafları yükleniciye ait olmak üzere idarece onaylanacak malzeme ve usullerle yüklenici tarafından doldurulacaktır. Zemin iyileştirmeleri yapılacak yerler yüklenici tarafından kontrollüğe bildirilecek ve bunun için her yerde her türlü ölçüde ve her türlü ortamda zemin iyileştirmeleri yapılacaktır ve kazısı dolgusu ve bunların sulanıp sıkıştırılmasıyla ilgili herhangi bir ödeme yapılmayacaktır. Zemin probleminde ileride oluşabilecek bir zarardan ya da olumsuz durumdan yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Cam Takviyeli Plastik(CTP) borular teknik şartnamesinde “Hendek Tabanı zayıf zemin(oynak bataklık şişen) ise en az 20cm kazılarak yerine kaya veya kaya ufağı ile dolgu%70 proktor yoğunluğuna ulaşıncaya kadar sıkıştırılacaktır.

…

Hendek tabanında doğal zemin yapısının Çizelge 4 ‘de zemin grubu 5 ve 6 olrak tanımlanabileceği zayıf bölgelerde yataklama tabakasının altında kaya veya kaya ufağı basmak suretiyle hendek temeli teşkil edilecektir. Teşkil edilecek hendek temeli tabakasının kalınlığı 20 cm den az olmayacaktır.

…

Yeraltı suyunun bulunduğu zeminlerde yeraltı suyu tahliye edilerek gerekli teknik şartlar sağlandıktan sonra dolgu ve sıkıştırma işlemine başlanacaktır.

Yeraltı suyu seviyesinin yüksek olduğu, Çizelge 4’de Zemin Grubunun 5 ve 6 olarak tanımlanabileceği zayıf bölgelerde hendek yüzeyinin tamamı gömlek dolgusu üst seviyesine kadar jeotekstil malzeme ile kaplanarak bohçalanacaktır.

Çizelge 4 – Zemin Grupları Zemin grubu Kaba daneli (Kohezyonsuz) Tutunan (Kohezyonlu) Elastisite Modülü

Darbe sayısı* Tanımlama qu kPa Tanımlama (Msn) MPa

1 > 15 Sıkı > 200 Çok katı 34,5

2 8 - 15 Hafif sıkı 100 - 200 Sert 20,7

3 4 - 8 Gevşek 50 - 100 Orta 10,3

4 2 - 4 25 - 50 Yumuşak 4,8

5 1 – 2 Çok gevşek 13 - 25 Çok yumuşak 1,4

6 0 - 1 Çok çok gevşek 0 - 13 Çok çok yumuşak 0,34

düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 9’uncu maddesinde “(1)Yüklenici, işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu yapım işinin korunmasından 43 üncü madde hükümleri dikkate alınmak şartı ile işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumludur. Bu sebeple yüklenici, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9 uncu maddesi hükümleri dahilinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (bütün riskler)”, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır.

…

(10) İşyeri ve çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gerekli bütün tedbirleri almak ve yapı denetim görevlileri tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatlara uymak zorundadır. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan araç, gereç ve makinelerle patlayıcı maddelerin yol açabileceği kazalardan korunma usullerini ve tedbirlerini çalışanlara öğretmek zorundadır.

(11) İş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Şartname hükümlerinden yüklenicinin yapım işinin korunmasından aynı şartnamenin 43 üncü madde hükümleri dikkate alınmak şartı ile işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar sorumlu olduğu, bu sebeple yüklenici, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 9’uncu maddesi hükümleri dahilinde; işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “inşaat sigortası (bütün riskler)”, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçecek süreye ilişkin ise yürürlükteki İnşaat Sigortası (Bütün Riskler) Genel Şartları çerçevesinde kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorunda olduğu, işyeri ve çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması sebebiyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden sorumlu olduğu yüklenicinin, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gerekli bütün tedbirleri almak ve yapı denetim görevlileri tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatlara uymak zorunda olduğu, iş ve işyerlerinin korunması konusunda gerek yapı denetimi görevlileri tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümünün yükleniciye ait olduğu anlaşılmıştır.

Ancak akma kopma heyelan gibi sebeplerden, yağış vb, durumda bozulan kazı tabanında yaptırılacak sıyırmalarda veya zemin problemi görülen hendeklerde kontrollükçe zemini sağlamlaştırmak için yaptırılacak ilave kazılardan dolayı fazla kazıların ne şekilde ve nasıl yapılacağı ihale dokümanı kapsamında olan projelerde ve teknik şartnamelerde belirtilmiştir.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…

Kesin proje: Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin belirtildiği projeyi,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği projeyi,

… ifade eder. hükmü

Anılan Kanun’un “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…

c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje üzerinden, her türlü onarım işleri ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan kanun hükümlerinden işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerekmesi veya uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedenleriyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabileceği ve kesin proje ile ihale edilecek işin mümkün olan arazi ve zemin araştırmaları yapılmış olması gerektiği anlaşılmıştır.

Yapılan incelemede şikayete konu BES2,BES3,…BES6, poz numaralı iş kalemlerinin tanımının “… Anma çaplı, projesinde belirtilmiş basınç dayanımlı CTP boruların ve özel parçalarının temini ve döşenmesi, boru hendek kazı ve dolgularının yapılması, tespit kitlelerinin yerleştirilmesi ve zemin iyileştirmelerinin yapılması” olduğu BES7,BES8,…BES22 poz numaralı iş kalemlerinin tanımının ise “… Anma çaplı, projesinde belirtilmiş basınç dayanımlı HDPE(PE 100) boruların ve özel parçalarının temini ve döşenmesi, boru hendek kazı ve dolgularının yapılması, tespit kitlelerinin yerleştirilmesi ve zemin iyileştirmelerinin yapılması” olduğu, iş kapsamında döşenecek toplam boru uzunluğunun 159.157,36 m olduğu, idare tarafında yaklaşık maliyet hesaplanırken şikayete konu iş kalemlerinin analizlerinde boru hendeği kazısı için farklı zemin türlerine göre yapılacak kazılar için ayrı ayrı kazı miktarları öngörüldüğü, birim fiyat içerisinde yer alan özel parça, tespit kitlesi ve zemin iyileştirmesinin bedeline ilişkin iş kaleminin toplam maliyetinin % 5’i kadar bedel öngörüldüğü görülmüştür.

İnceleme kapsamında tarafımızca yazılan 09.06.2015 tarih ve 1388 yazı belge ve bilgi isteme yazısına cevaben idarece gönderilen 16.06.2015 tarih ve 387772 sayılı yazıda, ihale dokümanı kapsamında işin yapılacağı yerde bulunan zemin klaslarına ilişkin bir zemin raporu bulunmadığı ihale konusu işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli nitelikte belirlenememesi sebebiyle arazi ve zemin etütleri gerektiği, uygulamada imar ve güzergâh değişikliklerinin muhtemel olması nedeniyle kesin proje ile ihaleye çıkıldığı ihale dokümanı kapsamında bulunan projelerin kesin proje olduğu ve istekli olabileceklerce tekliflerini vermeden önce araziyi gezip, istenildiği takdirde sondaj çalışmalarını yapmasında bir sakınca olmadığının belirtildiği görülmüştür.

İsteklilerce teklif vermeden önce iş yerini görüp ona göre teklif hazırlamalarının ve ihaleye hazırlık sürecince belli aralıklarla zemin etüdü yaparak yumuşak toprak, sert toprak veya kaya şekilde zemin yapısına ilişkin bir belirleme yapmasının mümkün olduğu dikkate alındığında, anılan Kanun’un 62’nci maddesinin (c) bendi çerçevesinde uygulama projesi yapılamayan söz konusu işte kesin proje üzerinden birim fiyat teklif usulü ile ihaleye çıkılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait Özel Teknik Şartnamesi’nin “Özel Hükümler” başlıklı 12’nci maddesinin 16’ncı fıkrasında “16-İşin öncelik sırası aşağıdaki gibi olacaktır.

İşin yürütülmesi membadan mansaba doğru ve biten kısımlar sulamaya açılacak şekilde ilerlenecektir. Bunun için yapılacak imalatlar boru kazı ve dolgusu biten hatta bulunan sanat yapıları da tamamlanarak bitirilecek şekilde takip edilecek bu şekilde bir diğer hatta geçilecektir.

İdare yukarıda belirtilen işlerin öncelik sırasını ve iş programını gerekli gördüğü zaman değiştirebilir. Düzenlemesi,

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “ İş Programı” başlıklı 17’nci maddesinde “…

(3) İdare, iş programını verildiği tarihten başlamak üzere sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur.

…

(6) Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Genel Şartname hükmünden yüklenicinin idarece onaylanan iş programına uymak zorunda olduğu ancak zorunlu hallerde yüklenici tarafından idarenin görüşü alınarak iş programında değişiklik yapılabileceği anlaşılmış olup bu düzenlemenin yüklenicilerin işin yürütülmesinde karşılaşacakları sorunlarda idarenin görüşünü alarak çözüm sağlayacağı ve yüklenicinin iş yürütülmesi sırasında karşılaşacağı sorunları bu şekilde daha kolay çözüme kavuşturacağı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan İhale dokumanı kapsamında bulunan Beşkarış 2 kısım işine ait Sözleşme Tasarısı’nın Sözleşmenin ekleri başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. Sözleşme, ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütündür, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, Sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2.İhale dokümanını oluşturan belgeler

8.2.1. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir

1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi

2-İdari Şartname,

3-Sözleşme Tasarısı,

4-Birim Fiyat Tarifleri ve Cetveli,

5-Mahal Listesi,

6-Özel Teknik Şartname,

7-Genel Teknik Şartname,

8-Ön / Kesin Projeler,

9-Açıklamalar (varsa),

10-Diğer Ekler.

8.3. Varsa, zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” hükmü yer almaktadır.

İstekli olabilecekler tarafından şikayete konu Özel Teknik Şartname’nin ilgili düzenlemesinin Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin anılan hükmü ile uyuşmadığının düşünülebileceği sonucuna varılmıştır. Ancak anılan sözleşme hükmü ve Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Anlaşmazlıkların Çözümü” başlıklı 51’inci maddesi “İşin yürütülmesi veya kesin hesapların çıkarılması aşamasında yapı denetim görevlisi ile yüklenici arasında çıkabilecek anlaşmazlıklar, öncelik sırası sözleşmesinde belirtilen, sözleşme eklerindeki hükümler dikkate alınmak suretiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde idare tarafından çözüme bağlanacaktır…” hükmü bir arada değerlendirildiğinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin işe ait Özel Teknik Şartnameden daha öncelikli olduğu ve ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması durumunda, öncelikle Yapım İşleri Genel Şartnamesinin hükümlerinin geçerli olacağı anlaşıldığından şikayete konu düzenlemenin teklif vermeye engel olmadığı sonucuna varılıp başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4’ncü iddiasına ilişkin olarak:

İlan tarihi 07.05.2015 olan şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’inin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

“33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi

Anılan Şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde

35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır. düzenlemesi yer almaktadır.

İhale ilan tarihi 07.05.2015’te yürürlükte olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplayacağı, ihale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı yönünde idarelerin düzenleme yapabileceği anlaşılmıştır.

Öte yandan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13'üncü dairesinin 17.02.2015 tarih ve ESAS:2014/2580 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının 9’uncu bendinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.’’ hükmü bulunmakta olup, yönetmelik çıkarma ve değişiklik yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu adına Kamu İhale Kurulu’nda olduğu ve yürütmesi durdurulan yönetmelik maddeleri ile ilgili işlemlerin Kamu İhale Kurulu kararıyla tesis edileceği anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesi’nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulması yönünde alınan 17.02.2015 tarih ve ESAS:2014/2580 sayılı kararı Kamu İhale Kurumu’na 06.04.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, Danıştay kararının uygulanmasına yönelik olarak alınan 06.05.2015 tarihli ve 2015/DK.D-84 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede 12.06.2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde Aynı Yönetmeliğin 60 ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir. “(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

(6) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.”

Aynı Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda açıklanan hükümler çerçevesinde ihale ilan tarihi (07.05.2015) itibariyle, 12.06.2015 tarihinde değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu ve ilgili maddenin önceki haline göre düzenlenmiş olan ihale dokümanının da kesinleşmiş olduğu dikkate alındığında başvuruya konu ihalenin mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı neticesine varılıp başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi