KİK Kararı: 2015/UY.III-188

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/007
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 21.01.2015
Karar No : 2015/UY.III-188
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş. İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu,

Kızılırmak Mah. 1443. Cad. No: 22/35 Balgat Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı,

Nasuh Akar Mah. Türk Ocağı Cad. No: 2 Kat: 15 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/122142İhale Kayıt Numaralı “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 27.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Arda Mühendislik Elk. İnş. Turz. Tic. A.Ş. - Alf Elektrik İnş. İma. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser-Da Müh. Elk. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu’nun 03.12.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 12.12.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 19.12.2014 tarih ve 44604 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.12.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2014/3750 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmaması nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işin Türkiye Elektrik İletim A.Ş. Genel Müdürlüğü Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından İtm.140, 380 Kv Karakoçan Trafo Merkezi Yapım İhalesi işi olduğu, açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, ihaleye sekiz isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları,

İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,

İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. İş ortaklığı anlaşmalarında pilot ortak, konsorsiyum anlaşmalarında ise koordinatör ortak belirtilir. İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir. İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Konsorsiyum” başlıklı 33’üncü maddesinde “(1) İdare, konsorsiyumların ihaleye katılıp katılamayacağını, katılabilecekleri ihalelerde ise işin farklı uzmanlık gerektiren kısımlarını ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede belirtir.

(2) Konsorsiyum, başvuru veya teklifiyle birlikte koordinatör ortağın belirlendiği Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır.

(3) Konsorsiyumların ihaleye katılabilmek için sunacakları belgelerin belirlenmesinde ve yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirmede bu Yönetmeliğin İkinci Kısmında yapılan düzenlemeler esas alınır.

(4) İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum tarafından sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesinin idareye verilmesi zorunludur. Bu sözleşmede, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve işin yerine getirilmesinde, koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilir.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “(e) İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini veya kendisiyle çerçeve anlaşma imzalanan gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları iş ortaklığını,…ifade eder.” hükmü bulunmaktadır.

Diğer yandan, İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde “17.1. Birden fazla gerçek veya tüzel kişi, konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verebilir.

17.2. Konsorsiyum oluşturmak suretiyle ihaleye teklif verecek istekliler, konsorsiyum oluşturduklarına dair koordinatör ortağın da belirtildiği ekte örneği bulunan Konsorsiyum Beyannamesini de teklifleriyle birlikte sunacaktır.

17.3. İhalenin konsorsiyum üzerinde kalması halinde, konsorsiyum sözleşme imzalanmadan önce noter onaylı konsorsiyum sözleşmesini verecektir.

17.4. Konsorsiyum sözleşmesinde, konsorsiyumu oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarında koordinasyonu sağlayacakları belirtilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Şartname düzenlemelerinden Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana geldikleri anlaşılmaktadır. Başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu anlaşılmıştır.

Konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirtilen Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ise, Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin % 80, Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ise % 20 ortaklık oranına sahip olduğu bir iş ortaklığıdır.

Sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı ve konsorsiyumlar Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Adi ortaklık sözleşmesi” başlıklı 620’nci maddesinde ise “Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Türk Borçlar Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında kurulan ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede adi ortaklık sayılan iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği haiz değildir. Bu çerçevede başvuru sahibinin konsorsiyum beyannamesinde koordinatör ortak olarak belirttiği Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın da ayrı bir tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Oysa konsorsiyum ortaklarının mezkur Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile İdari Şartname düzenlemesi gereği gerçek veya tüzel kişiliği haiz olmaları zorunludur. Dolayısıyla anılan İş Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum üyesi olmasına olanak bulunmamaktadır. Bu çerçevede konsorsiyumun oluşturulma şeklinin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan, iş ortaklığının tüzel kişiliği bulunmaması nedeniyle konsorsiyumun tarafı olmayacağı gerekçe gösterilerek verdikleri teklifin idarece değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu şeklindeki iddiasının incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararda, başvuru sahibi Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı & Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Konsorsiyumu’nun teklifinin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan hüküm ve İdari Şartnamenin Konsorsiyum başlıklı 17’inci maddesinde yer alan düzenlemelerden Konsorsiyumların gerçek ve tüzel kişilerin bir araya gelmesinden meydana geldikleri, başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu, sözleşmeye dayalı ortak girişimin türü olan iş ortaklığı ve konsorsiyumların Türk hukuk doktrininde adi ortaklık olarak kabul edildiği, Türk Borçlar Kanunu’ndaki adi ortaklık tanımından adi ortaklığın kişiler arasında kurulan ve ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği bulunmayan hukuki bir varlık olduğu, bu çerçevede adi ortaklık sayılan iş ortaklıkları da ortaklarından ayrı bir tüzel kişiliği haiz olmadığı, dolayısıyla anılan İş Ortaklığı’nın tüzel kişiliği olmaması sebebiyle konsorsiyum üyesi olmasına olanak bulunmadığı ifade edilmektedir.

İncelenen ihalede, idarece İdari Şartnamede, benzer işin Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesindeki D/III Grubu İşler (Elektrik İşleri/Elektrik Şebeke Tesis İşleri) veya D/I Grubu İşler (Elektrik İşleri/Enerji İletim Şebekesi ve Tesis İşleri) olarak belirlendiği, ihaleye konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, tüm elektrik işlerinden sorumlu olacak koordinatör ortak için benzer iş kabul edilecek işlerin D/III Grubu İşler veya D/I Grubu İşler, tüm inşaat işlerinden sorumlu olacak özel ortak için ise B/III Grubu İşlerin benzer iş olarak belirlendiği, konsorsiyum olarak teklif verilmesi halinde, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlamasının istendiği, başvuru sahibinin sunduğu Konsorsiyum Beyannamesi incelendiğinde, koordinatör ortağın Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı olduğu, Ser Da Müh. Elek. İnş. Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ise özel ortak olduğu ve söz konusu teklifin konsorsiyumun ortaklarından koordinatör ortağın (İş Ortaklığı), gerçek ya da tüzel kişi olmaması nedeniyle ortada mevzuata uygun oluşturulmuş bir konsorsiyum bulunmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Ortak girişim: İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığı veya konsorsiyumları” hükmü,

Aynı Kanun’un “İş Ortaklıkları” başlıklı 14’üncü maddesinde “Ortak girişimler birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak iki türlü oluşturulabilir. İş ortaklığı üyeleri, hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere, konsorsiyum üyeleri ise, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yaparlar. İş ortaklığı her türlü ihaleye teklif verebilir. Ancak idareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtirler. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenir. …” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhaleye Katılımda Yeterlik” başlıklı ikinci kısmının “Ortak Girişimler” başlıklı İkinci Bölümüne dahil 32’nci maddesinde “İş Ortaklığı” na ve 33’üncü maddesinde “Konsorsiyum”a ilişkin düzenlenmelere yer verilmiştir. İş ortaklığına ilişkin 32’nci maddenin birinci fıkrasında, “Birden fazla gerçek veya tüzel kişi iş ortaklığı oluşturmak suretiyle her türlü ihaleye katılabilirler” hükmü bulunmaktadır.

Borçlar Kanunu’nun 620’nci maddesinde “ Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, bu bölüm hükümlerine tabi adi ortaklık sayılır.”,

621’inci maddesinde “Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.”

622’nci maddesinde “Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlüdürler.”

623’üncü maddesinde “Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.”,

627’nci maddesinde “Ortaklardan birinin ortaklık işleri için yaptığı giderlerden veya üstlendiği borçlardan dolayı diğer ortaklar, ona karşı sorumlu olurlar; bu ortağın, yönetim işleri yüzünden doğrudan doğruya uğradığı zararlar ile ortaklığın yönetiminden kaynaklanan tehlikeler sonucunda doğan zararları, diğer ortaklar gidermekle yükümlüdürler. Ortaklığa avans olarak para veren ortak, verdiği günden başlamak üzere faiz isteyebilir. Yükümlü olmadığı hâlde ortaklık işleri için emek sarfetmiş olan bir ortak, hakkaniyetin gerektirdiği bir karşılık ödenmesini isteyebilir.” hükümleri yer almaktadır.

Bu hükümler uyarınca adi ortaklığın gerçek şahıslar ya da tüzel kişiler arasında veya her ikisinin bir araya gelmesiyle kurulabilen ve ortaklıkta ortaklardan her birinin ortaklığın borçlarından şahsen ve müteselsilen bütün mal varlıklarıyla sorumlu olduğu bir ortaklık şekli olduğu anlaşılmaktadır.

İş Ortaklığı’nın da hak ve sorumluluklarıyla işin tümünü birlikte yapmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin bir araya gelmesiyle oluşturulan ve söz konusu ortaklığı oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları bir ortaklık biçimi olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 12’nci maddesinde tacir “ Bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye denir” şeklinde tanımlanmış olup, gerçek kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştiraki olarak sınıflandırılmıştır.

Aynı Kanun maddesine göre gerçek kişiler “(1) Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

(2) Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.
(3) Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur.” şeklinde ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığa konu ihalede, ihale konusu işin elektrik ve inşaat olmak üzere iki farklı uzmanlık alanını ilgilendirdiği için idarece ihalenin konsorsiyumlara açıldığı ve iki kısma ayrıldığı, başvuru sahibi konsorsiyumun koordinatör ortağı olarak belirtilen Arda Mühendislik Elektrik İnşaat Turizm Sanayi Ticaret Anonim Şirketi - Alf Elk. İnş. İml. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, elektrik işlerine ilişkin kısmı taahhüt ettiği görülmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortaklığının ortak girişim olarak tanımlandığı, birden fazla gerçek veya tüzel kişinin iş ortaklığı oluşturmak suretiyle bütün ihalelere teklif verebileceği, bu ihaleler arasında konsorsiyuma açık ihalelerin de bulunduğu, bir diğer ifadeyle, konsorsiyumun kısımlarına iş ortaklığı olarak teklif verilemeyeceğine ilişkin bir kısıtlamanın kamu ihale mevzuatında bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede, konsorsiyuma açık ihalelerde, konsorsiyum üyelerinin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımdan sorumlu olduğu, yeterlik kriterlerinin her bir kısım için ayrı ayrı belirlenebildiği (örneğin iş deneyim belgeleri, banka referans mektubu vb. ile her kısım için teklif edilen tutarın teklif mektubunda ayrı ayrı yazılması) göz önüne alındığında, her bir kısmın münferit bir ihale gibi düşünülebileceği, “her türlü ihaleye teklif vermek ve katılmak” şeklinde iş ortaklığına tanınan yasal imkanın her kısımda iş ortaklığı yapılmasına izin verdiği, ayrıca bu şekilde teklif verilmesinin ihaleye katılımda aranan yeterlik kriterlerine ilişkin değerlendirme yapılmasında, ihale süreci ve sözleşmenin yürütülmesinde bir sorun oluşturmayacağı değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi