KİK Kararı: 2015/UY.III-1752 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UY.III-1752
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan : Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Atlas İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.,

VEKİLİ:

Av. Bekir Mustafa YILMAZ

Dumlupınar Bulvarı No: 6-33 Söğütözü ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı,

Incilipinar Mahallesi 3 Nolu Cad. No: 4 27090 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/17289İhale Kayıt Numaralı “Güzelyurt Sosyal Konut Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Gaziantep Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından 03.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Güzelyurt Sosyal Konut Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atlas İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. nin 29.04.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 20.05.2015 tarih ve 43088 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1320 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, İdari Şartname’nin 33.2’nci maddesi uyarınca ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaması yönünde düzenleme yapıldığı, bu düzenlemeye dayanak teşkil eden Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin ilgili hükümlerinin Danıştay 13. Dairesi kararı ile yürürlüğünün durdurulduğu, ilgili Danıştay kararının 29.04.2015 tarihinde ulusal basındaki haberlerden öğrenildiği,

Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarih ve E:2014/2580 sayılı kararı ile Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin 2, 3 ve 4’üncü fıkraları hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin, devam eden ihale sürecini doğrudan etkileyeceği, idarenin sınır değer altında kalan isteklilerden ilgili mevzuat hükümlerine göre aşırı düşük teklif savunması alması, ihaleyi buna göre sonuçlandırması gerektiği, kendilerinin ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmamasının menfaat ihlaline yol açtığı, Danıştay tarafından genel düzenleyici işlemin yürütmesinin durdurulması sonuçları yönünden objektif nitelikte olduğundan ortaya çıkan yeni durum nedeniyle bu hükme dayalı olarak tesis edilen bütün ihalelere uygulanması gerektiği, yürütmenin durdurulması kararları doğrudan kamu düzeni ve hukuk devleti ile ilgili olduğu, idareler hiçbir şekilde kararı uygulamaktan kaçınamayacağı, kararın uygulanmasını keyfî şekilde geciktiremeyeceği, uyuşmazlık konusu ihalede sınır değer altında kalan isteklilerden aşırı düşük teklif savunması alınması yönünde düzeltici işlem tesisi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.’’ hükmü bulunmaktadır.

İhale ilân tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

İhale İlânı’nın 20.02.2015 tarihinde yayımlandığı görülmüş olup İlân’ın “Diğer hususlar” başlıklı 13’üncü maddesinde, “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesi, İdari Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33.1’inci maddesinde, “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale İlân tarihinin 20.02.2015, ihale tarihinin 03.04.2015 olduğu, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihaleye 10 teklif verildiği, 9 isteklinin teklifi geçerli kabul edilerek, sınır değer hesaplandığı, ihale komisyonunun 09.04.2015 tarihli kararı ile ihalenin 47.876.000,00 TL teklif veren Baltaş İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdare tarafından yapılan düzenlemelerden, ihalenin ilân edildiği tarihte geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının seçildiği ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırılacağı anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarihli 2014/2580 esas numaralı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarih ve E: 2014/2580 sayılı Kararının 06.04.2015 tarihinde Kamu İhale Kurumuna tebliği üzerine Kurum tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir. Bu çerçevede 12 Haziran 2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde “Aynı Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

(6) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü bulunmaktadır.

Aktarılan tespitler ve mevzuat çerçevesinde, Yönetmelik hükmünün iptaline ilişkin Danıştay kararının Kuruma tebliği üzerine 12.06.2015 tarih ve 29384 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesi ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesi değiştirilmiş, söz konusu Yönetmelik’in ise yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır. Buna karşılık, başvuruya konu yapım ihalesinde ilân tarihinin 20.02.2015 olduğu, değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu ve ilgili maddenin önceki haline göre düzenlenmiş olan ihale dokümanının da kesinleşmiş olduğu dikkate alındığında, başvuru konusu ihalenin idarece mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi