KİK Kararı: 2015/UY.III-1750 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UY.III-1750 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

NVS İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şal İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı,

Reşatbey Mah. Vali Yolu Kalabay Apt. No: 24/1 Seyhan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü,

Barış Mah. Halide Edip Adıvar Cad. No: 24 07098 Kepez/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/167366İhale Kayıt Numaralı “Antalya Kaş Sütleğen Göleti ve Sulaması İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 13. Bölge Müdürlüğü tarafından 14.04.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Antalya Kaş Sütleğen Göleti ve Sulaması İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak NVS İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. - Şal İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 05.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.05.2015 tarih ve 43760 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1338 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale komisyonunun 20.04.2015 tarihli ihale kararında sınır değerin 22.067.114,99 TL olarak tespit edildiği ve gelen teklifler arasında Alptekin İnş. Taah. Tur. Enj. Bet. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet Alptekin İş Ortaklığının teklifinin (21.999.034,91 TL) ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, Danıştay 13. Dairesinin 2014/2580 esas numaralı ve 17.02.2015 tarihli kararıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ‘‘Sınır değer ve aşırı düşük teklifler’’ başlıklı 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu, yürütmesi durdurulan maddelerde Kamu İhale Kurumunun ihale yapacak olan idarelere aşırı düşük teklif sorgulaması konusunda ihale dokümanı hazırlanırken anılan Yönetmelikte yer alan seçeneklerden birini seçerek düzenleme yapabileceklerine ilişkin yetki verdiği, değişiklik öncesinde ise idarelerin böyle bir yetkisinin bulunmadığı ve teklifi sınır değerin altında bulunan isteklilerden açıklama istenmesinin zorunlu olduğu, Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen karar sonucunda yürütmesi durdurulan maddelerin yürürlüğe girmeden önceki haline dönülmesi gerektiği, bu sebeple sınır değerin altında teklif veren isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olamayacağı ve sınır değerin altında teklif veren istekli Alptekin İnş. Taah. Tur. Enj. Bet. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet Alptekin İş Ortaklığından aşırı düşük teklif açıklaması istenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yapılan incelemede bahse konu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirildiği, 46 adayın ön yeterlik değerlendirmesi için başvuruda bulunduğu, 40 adayın yeterli görülerek teklif vermeye davet edildiği, 18 isteklinin ihaleye teklif sunduğu, bu isteklilerin tamamının tekliflerinin geçerli bulunduğu, idarece geçerli olduğu kabul edilen teklifler arasında en düşük teklifi sunan Alptekin İnş. Taah. Tur. Enj. Bet. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet Alptekin İş Ortaklığı üzerinde ihalenin bırakıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8’inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.’’ hükmü bulunmaktadır.

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü bulunmaktadır.

İdarelerin ihale ilanı ve ihale dokümanında yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerine göre düzenleme yapması gerektiği ve işin yaklaşık maliyetine göre anılan Yönetmelikte yer alan seçeneklerden seçim yapılarak düzenleme yapılmasının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

İhale İlanı’nın ‘‘Diğer hususlar’’ başlıklı 9’uncu maddesinde ‘‘… İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.’’ düzenlemesi,

İdari Şartnamenin ‘‘Sınır değer’’ başlıklı 33’üncü maddesinde ‘‘33.2 İhale, Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.’’ düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare tarafından yapılan düzenlemelerden, ihalenin ilan edildiği tarihte geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin üçüncü fıkrasının seçildiği ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılarak sonuçlandırılacağı anlaşılmaktadır.

İhale komisyonu kararı incelendiğinde, Alptekin İnş. Taah. Tur. En. Bet. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Mehmet Alptekin İş Ortaklığının teklifinin 21.999.034,91 TL olduğu ve bu teklif tutarının aşırı düşük teklif sınır değeri olan 22.067.114,99 TL’nin altında kaldığı, ihale ilanı ve İdari Şartname’de yapılan düzenlemeler çerçevesinde ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması istenmeksizin idarece anılan istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Ancak Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesi’nin 17.02.2015 tarihli 2014/2580 esas numaralı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının 9’uncu bendinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.’’ hükmü bulunmakta olup, yönetmelik çıkarma ve değişiklik yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu adına Kamu İhale Kurulunda olduğu ve yürütmesi durdurulan yönetmelik maddeleri ile ilgili işlemlerin Kamu İhale Kurulu kararıyla tesis edileceği anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulması yönünde alınan 17.02.2015 tarihli ve 2014/2580 esas numaralı kararı Kamu İhale Kurumuna 06.04.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, akabinde Kurul tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede 12 Haziran 2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde “Aynı Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

(6) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda açıklanan hükümler çerçevesinde ihale ilan tarihi (16.12.2014) itibariyle, 12.06.2015 tarihinde değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu ve ilgili maddenin önceki haline göre düzenlenmiş olan ihale dokümanının da kesinleşmiş olduğu dikkate alındığında başvuruya konu ihalenin mevcut ihale dokümanına göre sonuçlandırılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi