KİK Kararı: 2015/UY.III-1743 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UY.III-1743
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan : Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.,

Fatih Mah. Kordon Boyu Cad. Harman Sok. Ortaklar Apt. No:3/A Büyükçekmece/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Büyükçekmece Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü,

Kumburgaz Merkez Mah. Belediye Ek Hizmet Binası 34530 Büyükçekmece/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/9770İhale Kayıt Numaralı “2015 Yılı Büyükçekmece İlçesi Genelinde Park ve Yeşil Alanların Yapım ve İkmal İnşaat Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Büyükçekmece Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 05.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2015 Yılı Büyükçekmece İlçesi Genelinde Park ve Yeşil Alanların Yapım ve İkmal İnşaat Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. nin 18.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.03.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 01.04.2015 tarih ve 29791 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/876 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Teklif dosyası kapsamında sunmuş oldukları ticaret sicil gazetesinin firma ortakları ve yönetimdeki görevlileri açıkça belirttiği, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 38'nci maddesi hükmü gereği sunulan ticaret sicil gazetesinin tüzel kişiliğin en son durumdaki ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin fiilen yönetimindeki görevlileri tevsik etmek amacıyla istenildiği, ancak belirtilen hususlar dışında adres değişikliği, sermaye artırımı, şube açılması vb. husuları gösteren ticaret sicil gazetesinin sunulmasının gerekmediği, dolayısı ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 38'nci maddesinde belirtilen firma ortakları üyeleri kurucuları ile yönetimdeki görevlileri bilgilerini içermeyen sermaye artırımına ilişkin kararı gösteren 03.01.2012 tarihli en son ticaret sicil gazetesini sunmadıkları gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı,

2. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi gereği ihale komisyonu tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yapılacak incelemenin aritmetik hata bulunup bulunmadığı hususu ile sınırlı olduğu, ihaleye verilen teklif ile söz konusu işin gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğine ilişkin incelemenin anılan Kanunun 38’nci maddesine göre aşırı düşük teklif açıklama kapsamında yapılabileceği, dolayısı ile birim fiyat teklif cetvelinde bulunan 14 adet iş kalemine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı ve resmi kurumların birim fiyatlarına göre çok yüksek, birim fiyat teklif cetvelinde bulunan diğer 62 adet iş kalemine ise çok düşük teklif verildiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihale Büyükçekmece Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü’nün Büyükçekmece İlçesi Genelinde Park ve Yeşil Alanların Yapım ve İkmal İnşaat Yapım İşi olup işe ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı:2015 YILI BÜYÜKÇEKMECE İLÇESİ GENELİNDE PARK VE YEŞİL ALANLARIN YAPIM VE İKMAL İNŞAAT YAPIM İŞİ

b) Yatırım proje no'su/kodu:

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

2015 Yılı Büyükçekmece İlçesi Genelinde Park Ve Yeşil Alanların 76 adet iş kalemi ile yapım İşi

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: BÜYÜKÇEKMECE BELEDİYE BAŞKANLIĞI İLÇE SINIRLARI DAHİLİNDEKİ PARKLAR, YEŞİL ALANLAR, REFÜJLER” düzenlemesi,

Aynı Şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1. Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2. Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri.

c) Bu Şartname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu.”düzenlemesi yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler” başlıklı 38’nci maddesinde

“(1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

…

ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin, istenilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmü gereği idarelerin, ihaleye katılan isteklilerden mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler kapsamında ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir ticaret sicil gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili ticaret sicil gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin istenilmesinin zorunlu olduğu, İdari Şartname anılan düzenlemesinden ise isteklilerin teklif dosyası kapsamında ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin teklif dosyası kapsamında sunmak zorunda olduğu anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan incelemede Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.nin teklif dosyası kapsamında 14 Aralık 2010 tarih ve 7707 sayılı, 10 Aralık 2010 tarih ve 7705 sayılı 2 adet ticaret sicil gazetesi sunduğu, 14 Aralık 2010 tarih ve 7707 sayılı ticaret sicil gazetesinin yanlış yazılan şirketin merkez adresinin doğru şeklinin belirtildiği ile ilgili olduğu, 10 Aralık 2010 tarih ve 7705 sayılı Ticaret sicil gazetesinin şirketin merkez adresi, şirketin ünvanı, şirketin amaç ve konusu, hisse devri ve müdür seçimi konularıyla ilgili olduğu tespit edilmiştir.

Diğer taraftan Ticaret Sicil Gazetesi resmi internet sitesinde yapılan inceleme sonucunda,http://www.ticaretsicil.gov.tr/gosteryeni.php?ilan_yil=2012&sayi=7975&sayfa=413 web adresinde 07.04.2015 tarih ve 15:36 saatinde görüntülenen Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.ne ait en son ticaret sicil gazetesinin 03.01.2012 tarih ve 7975 sayılı ticaret sicil gazetesi olduğu ve bu ticaret sicil gazetesinin sermaye artırımı hakkında olduğu görülmüş olup anılan mevzuat hükmü gereği Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. teklif dosyası kapsamında sunduğu 10 Aralık 2010 tarih ve 7705 sayılı ticaret sicil gazetesinin söz konusu şirkete ait tüzel kişiliğin ortakları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir ticaret sicil gazetesi olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin sınır değer başlıklı 33 üncü maddesinin 33.2 nolu bendinde “Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesi,

Yine aynı şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddesinin 35.1 bendinde “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat ve ihale dokümanı düzenlemeleri doğrultusunda geçerli teklif veren isteklilerin teklif fiyatlarıyla sınır değerin belirleneceği ve sınır değerin altında teklifte bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı, üstünde teklifte bulunan isteklilerin tekliflerinin ise aşırı düşük teklif sorgulaması istenilmeyeceği yönünde düzenleme olması halinde sorgulama yapılmaksızın kabul edileceği açıktır.

Başvuru sahibinin 2.641.550,49 TL lik teklifinin 2.424.564,73 TL olan sınır değerin altında olmadığı görüldüğünden idarece Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Çebi İnşaat Harita Gayrimenkul Değerleme Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ye ait teklifin değerlendirmeye alınması, bu kapsamda sınır değerin yeniden hesaplanması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği ikinci iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ikinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen eşit muamele çerçevesinde Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

22 adet ihale dokümanının alındığı şikayete konu ihaleye 7 istekli tarafından teklif verildiği, tekliflerin geçerliliğine ilişkin ihale komisyonunca yapılan incelemeye göre, başvuru sahibinin de aralarında bulunduğu 3 teklifin çeşitli gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakıldığı, geriye kalan 4 teklifin de geçerli teklif olarak kabul edildiği, şikayete konu ihaleye ait İdari Şartname’nin sınır değer başlıklı 33’üncü maddesinin 33.2 no’lu bendindeki “Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.”düzenlemesi ile aynı şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinin “35.1” no’lu bendindeki “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi uyarınca aşırı düşük teklif açıklama istenilmesi uygulaması yapılmadan geçerli tekliflerin en düşüğü üzerinde ihalenin sonuçlandırıldığı,

Başvuru sahibi Çebi İnş. Harita Gayrimenkul Değ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, birim fiyat teklif mektubundaki “62 iş kalemine ilişkin yaklaşık maliyet tutarının 2.882.413,67 TL olduğu ve anılan istekli tarafından bu iş kalemlerine toplamda 13.184,86 TL teklif edildiği, teklif edilen bu birim fiyatların toplamının yaklaşık maliyetin bu iş kalemleri kısmının %68,6’sını oluşturduğu, diğer yandan da toplam yaklaşık maliyetin de %0,3’ünü oluşturduğu, 62 adet kalemin her birine ilişkin olarak istekli tarafından 0,10 TL birim fiyat teklif edildiği, bu teklifin bu haliyle gerçekçi olmadığı ve kabul edilemeyeceği” gerekçesiyle tekliflerin geçerliliğine yönelik aşamada değerlendirme dışı bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İdarelerin ihale ettikleri işlerin sağlıklı bir şekilde bitirilmesinin sağlamakla yükümlü oldukları açısından konu ele alındığında, yapım işi ihalesinde iş programı önceliğine göre imalata girecek iş kalemlerine yüksek birim fiyat verip, iş programına göre sonraki iş kalemlerine idarece kabul edilen fiyatın çok çok altında teklif verilmesi ile idareler, işin fen ve sanat kuralarına uygun bir şekilde bitirilmesi hususunda ciddi sıkıntıya düşmektedirler. Şöyle ki, birim fiyat esaslı olarak gerçekleştirilen yapım projelerinde, yüklenici projenin ilk iş kalemlerine yüksek fiyat verdiği için ödeneğin büyük bir kısmını burada bitirmekte, işin son kalemlerinde imalat için fazla ödenek kalmadığı için, işin projesi ile fen ve sanat kurallarına uygun gerçekleştirilemediğinde idareler ciddi sıkıntıya düşmüşlerdir.

İsteklilerin tekliflerini hazırlarken basiretli tacir mantığı ile hareket ederek, ihale dokümanında projesinde belirtilen kriterlerin dışına mevzuatın öngördüğü ölçüler aşılmadan, idarece onaylanan ve işin yapım süresini kapsayan iş programına paralel olarak, idarece onaylanan iş programının öngördüğü dilimlerde yapılacak imalat bedellerinin idarece verilen birim fiyat tariflerine göre fiyatlandırarak yerine getirilmesinde sorumlu oldukları hususları mevzuatta açıkça yazılmamasına rağmen, mevzuatın gerekçesinden bu hususların açık anlaşıldığı bu durumda, isteklinin teklifinin bazı iş kalemlerinde idareye oranla yüksek, bazı altyapı yapı imalatlarına ise düşük fiyat verilmesinin, teklifte bir nevi dolaylı manüplasyon yapıldığı sonucunu doğurduğu, idarelerin bu tür durumları dokümanda fiyat dışı unsur düzenlemesi yaparak bertaraf edebileceklerine ilişkin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesi hükmü ile bu hükmün uygulanmasına ilişkin Kamu İhale Genel Tebliğinin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” başlıklı 53.3’üncü maddesi açıklamaları bulunmaktadır.

İhale konusu işe ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde toplamda 76 adet iş kaleminin yer aldığı, başvuru sahibi Çebi İnş. Harita Gayrimenkul Değ. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin bu iş kalemlerinden 14’ü haricindeki 62 adet iş kalemine ilişkin teklif etmiş olduğu birim fiyat imalatlarında herhangi bir iş artışı olması durumunda yaklaşık maliyette hesaplanan 62 iş kaleminde yer alan iş kısmının ikmale kalabileceği ve kamu zararı ortaya çıkabileceği ihtimalinin olduğu hususu dikkate alındığında, idarece söz konusu ihtimalin ihalenin başlangıcında göz önünde bulundurulmak suretiyle bu ihtimali bertaraf etmek açısından fiyat dışı unsur belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Yaklaşık maliyetin toplamda 2.882.413,67 TL’lik kısmını oluşturan ve iddiaya konu edilen 62 pozailişkin başvuru sahibinin teklif birim fiyat cetvelinin birim fiyatları incelendiğinde,

İddiaya konu edilen 62 iş kalemine ilişkin olarak yaklaşık maliyet içinde toplamda 2.882.413,67 TL’lik fiyat öngörülmesine rağmen, başvuru sahibi tarafından yukarıda belirtilen 62 iş kaleminin her birine ayrı ayrı olmak üzere 0,10 TL birim fiyat önerildiği tespit edilmiştir.

İdarece ihale dokümanı içerisinde bir iş programı verilmemekle birlikte, istekli tarafından fahiş fiyat teklif edilen kalemlerin fen ve sanat kuralları gereği işin ilk safhasında yapılacak kalemler olduğu, isteklinin bu kalemlere bu denli yüksek fiyat teklif etmesinin ise bu kalemleri gerçekleştirdiğinde işin tamamına yakın bir hakediş elde edeceği, bu durumun da işin tamamlanmasını riske atacağı açıktır. Aksi yönde bir iş planı uygulandığı takdirde de, başvuru sahibi tarafından yapılacak işlerin gerçek karşılığının ödenemeyeceği, bu durumunda iş durmasına veyahut tasfiyesine neden olmak suretiyle ihtiyacın zamanında karşılanamaması sonucunu doğurarak kamu zararına yol açacağı da izahtan varestedir.

İsteklilerce teklifler oluştururken, tekliflerin serbest piyasa ekonomisi gereklerine göre özgür bir biçimde oluşturulacağı, istedikleri biçim ve seviyede tekliflerini sunmalarına mevzuatla açık bir sınırlama getirilmediği takdirde tekliflerini bu serbesti içerisinde verecekleri tabiidir. İsteklilerce özgürce verilen tekliflerin kabul edilmesinde ise idare başta kamu ihale hukuku olmak üzere hukuk ve hukukun genel ilkeleri, kamu yararı ve hizmet gereklerini dikkate alarak kararını oluşturacaktır.

Kamu ihale mevzuatında, birim fiyat cetveli doldurulurken riayet edilecek kurallar açık olarak belirtilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst Davranma” başlıklı 2’nci maddesinde,

“Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerim getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.

Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmü,

“İyiniyet” başlıklı “Kanunun iyiniyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyiniyetin varlığıdır.

Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen Özeni göstermeyen kimse iyinîyet iddiasında bulunamaz.” hükmü,

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ‘Ticari örf ve âdet” başlıklı 2’nci maddesinde,

“Kanunda aksine bir hüküm yoksa, ticari örf ve âdet olarak kabul edildiği belirlenmedikçe, teamül, mahkemenin yargısına esas olamaz. Ancak, irade açıklamalarının yorumunda teamüller de dikkate alınır” hükmü ve “Tacir olmanın hükümleri” başlıklı 18’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir.” hükmü,

Kamu ihale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında,

“idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü ve,

“Kamu ihale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde,

“1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2. Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.” hükmü yer almaktadır.

Her ne kadar başvuru sahibince iddia edildiği şekilde ihale mevzuatında birim fiyatların birbiri ile mukayese edilmesine yönelik düzenleme bulunmamakta ise de tekliflerin

değerlendirmesinin her aşamasında idarenin hukukun genel ilkeleri, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile tahdit edilmiş olduğu, ihale konusu işin tam ve zamanında yerine getirilmesinde idarenin takdir ve sorumluğu bulunduğu dikkate alındığında fen ve sanat kurallarına aykırı ve idareyi zarara uğratmayı amaçlayan başvuru sahibine ilişkin teklifin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı,

Diğer yandan, Kanunun 5’inci maddesinde belirtilen ilkelerden kaynakların verimli kullanılması ilkesinin çalıştırılmasının temini yönünden bu tür tekliflerdeki kamu zararının önüne geçmek için idarelerce dokümanda fiyat dışı unsur uygulamasının kullanılması gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, Kurul çoğunluğu kararına katılmıyoruz.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi