KİK Kararı: 2015/UY.III-1141

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/026
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 17.04.2015
Karar No : 2015/UY.III-1141 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Olgun GÜR,

Lalapaşa Mah. Yukarı Mumcu Cad. Akçay Apt. Kat: 2/7 Yakutiye/ERZURUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Artvin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği,

Çarşı Mah. Hastane Cad. No: 1 08000 ARTVİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/12033İhale Kayıt Numaralı “Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyon Uygulama İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Artvin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 25.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyon Uygulama İşi” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 24.03.2015 tarih ve 27382 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/794 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, sundukları iş deneyim belgesinin B1 grubu işleri kapsamaması nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen kurumun 1. grup tescilli eser olarak belirlenmiş olan Pirali Baba Türbesini 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (i) bendi dışında ihaleye çıktığı, bu nedenle işin adı kısmında restorasyon kelimesinin geçmediği, Erzurum Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu’nun Pirali Baba Türbesi’nin 1. grup yapı kapsamında olduğunu ihaleyi yapan idareye bildirdiği, söz konusu ihalenin de 4734 sayılı Kanun’a göre ihale edildiği, 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin (i) bendine göre ihale edilmesi gerektiği, bu nedenle, iş deneyim belgelerinin ihalenin şekline göre değil yapılan işe göre değerlendirilmesi gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

25.02.2015 tarihinde yapılan ihaleye dört istekli tarafından teklif verildiği, bir isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, OR-PA Müh. İnş. Elek. Turz. İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.nin teklifinin sınır değerin atında olduğu için, Adem Işıldak’ın iş deneyim belgesi sunmadığı ve teklifi yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu için, başvuru sahibi Olgun Gür’ün sunduğu iş deneyim belgesinin İdari Şartname’de belirtilen B1 grubu işleri kapsamadığı için değerlendirme dışı bırakıldığı ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı istekli olan AYBA Restorasyon Turz. İnş. Yatırım San. ve Tic. A. Ş.nin üzerinde kaldığı anlaşılmıştır.

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu iş “Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyon Uygulama İşi” şeklinde tanımlanmıştır.

Bahse konu yapım işine ilişkin yapıların 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında tescilli kültür varlığı olup olmadığı hususunda inceleme yapılması hasıl olup, bu amaçla idareden gelen bilgiler doğrultusunda Kültür ve Turizm Bakanlığı Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulu’nun 17.07.1987 tarih ve 60 numaralı toplantısında alınan aynı tarih ve 3512 numaralı kararı incelendiğinde “… 2981 sayılı Yasa’nın 6’ncı maddesi gereğince yapılan müzakeresi sonucunda;

1-Ekli liste I’de adres ve kadastral durumları belirtilen ve ekli 1/1000 ölçekli haritalarda çizikli yapıların tescil kaydının devamına

... ”karar verildiği anlaşılmıştır.

Buna göre, Kültür ve Turizm Bakanlığı Taşınmaz Kültür ve Tabiat Varlıkları Yüksek Kurulu’nun söz konusu kararı ve ekleri incelendiğinde, ihalenin konusu olan Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyonu kapsamındaki yapının 21.07.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamında korunması gereken kültür varlığı olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İstisnalar” başlıklı 3’üncü maddesinin (i) bendinde, 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu kapsamındaki taşınır ve taşınmaz kültür varlıklarının rölöve, restorasyon, restitüsyon ve konservasyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un geçici 4’üncü maddesinde “Bu Kanun’un 3’üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu’nun görevleri 4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanun kapsamında bulunan ihalelere ilişkin itirazen şikâyet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi de bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı anlaşıldığından ve kapsamda yer almayan bu ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden 4734 sayılı Kanuna tâbi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumu’nun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede;

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği iddiaları hakkında Kurul çoğunluğunca alınan karar ile, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun görev yönünden reddedilmesine ilişkin “başvurunun reddi” yönünde karar verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde;

İdari şartnamenin,

“İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinin 2.1’nci alt maddesinde, ihale konusu işin adının, “Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyon Uygulama Yapım İşi” olarak belirtildiği,

“İhale ve yeterlik değerlendirmesine ilişkin bilgiler” başlıklı 3’üncü maddesinde ise, ihale kayıt numarasının,“2015/12033” olarak; ihale usulünün de, “Açık ihale” olarak belirtildiği,

Anlaşılmış olup, gerek ihale ilanı, gerek se, sözleşme tasarısı ile ihale dokümanında belirtildiği üzere, şikayet konu ihalenin idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında açık ihale usulü kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun,

3’üncü maddesinin (i) bendinde;

“21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanunu kapsamındaki kültür varlıklarınınrölöve, restorasyon, restitüsyon projeleri, sokak sağlıklaştırma, çevre düzenleme projeleri ve bunların uygulamaları ile değerlendirme, muhafaza, nakil işleri ve kazı çalışmalarına ilişkin mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç bu Kanuna tâbi olmadığı ”,

Geçici 4’üncü maddesinde;

“Bu Kanunun 3 üncü maddesinin (i) bendine ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığı, Kamu İhale Kurumu ve Bakanlık tarafından çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir.”,

53’üncü maddesinin 1’nci fıkrasının (a) ve (b) bendlerinde;

“Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.”,

“Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır... ”,

Hükümleri yer almaktadır.

Diğer yandan, 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun ”Tanımlar ve Kısaltmalar” başlıklı 3’üncü maddesinin “Tanımlar” başlıklı (a) bendinde kültür varlıkları, “(Değişik:1 numaralı bend; 27/07/2004 - 5226/1.md) (1) “Kültür varlıkları”; tarih öncesi ve tarihi devirlere ait bilim, kültür, din ve güzel sanatlarla ilgili bulunan veya tarih öncesi ya da tarihi devirlerde sosyal yaşama konu olmuş bilimsel ve kültürel açıdan özgün değer taşıyan yer üstünde, yer altında veya su altındaki bütün taşınır ve taşınmaz varlıklardır.” olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden, “Artvin KHB Saymanlık Binası Restorasyon Uygulama Yapım İşi” yapım işi ihalesinin, idarece, 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı olarak değerlendirilmeyerek, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3’üncü maddesinin (i) bendi kullanılmadan, kendi tercihi ile 4734 sayılı Kanun kapsamında ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işin niteliğinin idarece 2863 sayılı Kanun kapsamında kültür varlığı olarak değerlendirilmeyerek kendi tercihi ile 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirdiği ve işin niteliğine uygun biçimde 4734 sayılı Kanunun 18’nci maddesinin (a) bendinde belirtilen ihale usulünün kullanıldığı hususları ile, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusunun, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemi olduğu, bu kapsamda yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi olduğu, dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntemin, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracı olduğu nedenleriyle, çabuk işleyen ve etkin bir idari denetimden beklenen kamu yararının temini açısından hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmekte olduğu hususu birlikte ele alındığında;

Şikayete konu ihalenin idarece, Kurulun çoğunluk kararı doğrultusunda, “Kültür ve Tabiat Varlıklarım Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil işleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmelik” kapsamında yapılması durumunda bile, yönetmeliğin “Hüküm Bulunmayan Haller” başlıklı 42’nci maddesindeki; “Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ile ilgili mevzuat hükümleri uygulanır.” hükmü uyarınca,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3’üncü maddesinin (i) bendi ile Geçici 4’üncü maddesine dayanılarak hazırlanan, “Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu Kapsamındaki Kültür Varlıklarının Rölöve, Restorasyon, Restitüsyon Projeleri, Sokak Sağlıklaştırma, Çevre Düzenleme Projeleri ve Bunların Uygulamaları ile Değerlendirme, Muhafaza, Nakil İşleri ve Kazı Çalışmalarına İlişkin Mal ve Hizmet Alımlarına Dair Yönetmeliğin” 42’nci maddesinin atıfta bulunduğu 4734 sayılı Kanunun ve ilgili mevzuatının uygulanması gerektiği, bu durumda, şikayete konu ihalenin Kurulun çoğunluk kararı uyarınca istisna kapsamında düzenlenen bir Yönetmelik kapsamında yapılması şeklinde değerlendirilmiş olsa da, yukarıda gerekçelendirilip belirtildiği üzere, idarenin tercihi 4734 sayılı Kanun yönünde kullanılmış olduğundan, ihale sürecine ilişkin yapılacak itirazlarda, 4734 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.

Bu nedenlerle, şikayete ilişkin ihalenin yukarıda açıklanan gerekçelere göre Kurumun görev alanında olduğu değerlendirildiğinden Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde ele alınarak incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; şikayete ilişkin ihalenin yukarıda açıklanan gerekçelere göre Kurumun görev alanında olduğu değerlendirildiğinden Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatı çerçevesinde ele alınarak incelenmesi gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca alınan “başvurunun reddine” niteliğindeki Kurul kararına katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi