KİK Kararı: 2015/UY.II-3467

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/074
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 23.12.2015
Karar No : 2015/UY.II-3467
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnşaat Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnşaat ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı

Turan Güneş Bulvarı 55 Sokak 5/9 Hilal Mah. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (Dhmi) Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı,

Emniyet Mahallesi Mevlana Bulvarı (Konya Yolu Üzeri) No: 32 06330 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/110478İhale Kayıt Numaralı “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü (Dhmi) Satın Alma ve İkmal Dairesi Başkanlığı tarafından 05.03.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 30.11.2015 tarih ve 93283 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/3127 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle; idare tarafından 27.10.2014 tarihinde ihalenin iptal edildiği, Kırcal İnş. San. Tic. A.Ş - Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından Ankara 15. İdare Mahkemesinde söz konusu ihalenin iptali kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda ilgili mahkeme tarafından ihalenin iptali kararının iptaline karar verildiği, ihalenin iptal kararının iptaline yönelik mahkemece verilen karar üzerine 14.07.2015 tarihli ve 2015/MK-317 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihalenin iptali kararının düzeltilerek idarece ihale işlemlerinin devam edilmesi yönünde karar alındığı, 05.11.2015 tarihinde kendilerine tebliğ edilen 23.10.2015 tarihli ve 101647 sayılı kesinleşen ihale kararı ile ihalenin Kırcal İnş. San. Tic. A.Ş - Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerine bırakıldığı,

Ön Yeterlik Şartnamesinin ilgili maddesinde yer alan ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinde yer alan " (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan, ...işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur." hükmü ile ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgelerine konu işin ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılmış olması koşulunun arandığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinde ise sunulan iş deneyim belgesine konu işin geçici kabulünün ilk ilan ve davet tarihinden geriye doğru dikkate alınması gerektiğinin hükme bağlanmadığı, bu sebeple anılan Yönetmelik hükmü ve anılan Şartname düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun'un anılan hükmüne aykırı bir düzenleme olduğu ve bu haliyle anılan İdari Şartname düzenlemesinin ve Yönetmelik hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı,

4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinde yer alan ihaleye katılma, ihale dışı bırakılma ve yeterlik kuralları ile anılan Kanun'un diğer hükümleri ile 4735 sayılı Kanun hükümlerinin bir arada değerlendirilmesi sonucunda isteklilerce sağlanan ihaleye katılma ve yeterlik kriterlerinin ihale kararının alınması ve sözleşmenin imzalanması aşamasında da sağlanması gerektiği,

Yukarıda açıklamış oldukları hususlar çerçevesinde ihale üzerinde bırakılan Kırcal İnş. San. Tic. A.Ş - Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ortaklarından Elron İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.ye ait iş deneyim belgesi olarak sunulan Bodrum-Milas Havaalanı ikmal inşaatı işine ait iş deneyim belgesinde işin geçici kabul tarihinin 05.09.1999 olduğu, dolayısıyla ihale komisyonu kararının alınmış olduğu 23.10.2015 tarih itibariyle söz konusu iş deneyim belgesinin uygun olmadığı,

Öte yandan başvuru sahibi İş Ortaklığının ön yeterlik değerlendirmesi aşamasında idarece ihaleye katılım koşullarını sağlamış olduğu değerlendirilmesine karşın ihalenin sonuçlandırılmasına kadar geçen süreç içerisinde İş Ortaklığının ortaklarından İkiz İnş. Tur. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin 4’üncü fıkrasının f bendi gereği işlem yapılarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ile ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının ortağına ait iş deneyim belgesi olarak sunulan Bodrum-Milas Havaalanı ikmal inşaatı işine ait iş deneyim belgesinin ihale komisyonu kararının alınmış olduğu 23.10.2015 tarihi itibariyle geçici kabul tarihinin uygun olarak değerlendirilmesinin eşitlik ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu ve ihale sürecini sakatladığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının ortağına ait iş deneyim belgesi olarak sunulan Bodrum-Milas Havaalanı ikmal inşaatı işine ait iş deneyim belgesini ihale komisyonu kararının alınmış olduğu 23.10.2015 tarihi itibariyle uygun olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Yapılan incelemede başvuru sahibi Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnşaat Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnşaat ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından ilk olarak 19.11.2014 tarih ve 39384 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.11.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Söz konusu itirazen şikâyete başvurusu üzerine alınan 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4020 sayılı Kurul kararında “Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğünün 10.01.2014 tarih ve 3023 sayılı onayıyla Gaziantep Havalimanı 28/10 pistinin işletmeye alınmasının üzerinden kısa bir süre geçmiş olmasına rağmen pist üzerinde oluşan oturma ve deformasyonların nedenleri ile varsa müsebbiplerinin tespitini havi hususla ilgili yapılan inceleme sonucunda oluşturulan 04.09.2014 tarih ve 01/02 sayılı inceleme raporunun onaylandığı 05.09.2014 tarihinin, idarece başvuruya konu ihaleye teklif veren isteklilerden Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. - Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının ortaklarından İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin anılan işin ifasında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilen fiil veya davranışın gerçekleştirildiğinin tespit ve ispat edildiği tarih olduğu anlaşıldığından, 05.09.2014 tarihi ile şikâyete konu ihalenin gerçekleştirildiği 17.09.2014 tarihi arasında 5 yıllık sürenin dolmadığı belirlenmiştir.

Sonuç olarak, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. - İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.-Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A. Ş. İş Ortaklığının ortaklarından İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin “Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi Yolu Düzleminde Yenilenmesi” işinin ifasında sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde şikâyete konu ihalede anılan istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.” denilerek itirazen şikayet başvurusunun reddi kararının verildiği,

Ayrıca söz konusu Kurul kararına konu itirazen şikâyete başvurusunda yer alan aynı iddialarla 13.11.2014 tarihli dilekçeyle Ankara 17. İdare Mahkemesinde dava açıldığı, 31.12.2014 tarih ve 47322 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.12.2014 tarih ve E:2014/1873, K:2014/1336 sayılı mahkeme kararında başvuru sahibi tarafından 2013/110478 İKN’li “Adnan Menderes Havalimanı Apron ve Taksi Yolları Yapımı” ihalesine ilişkin olarak açılan davaya esas 13.11.2014 tarihli dava dilekçesinin idari merci tecavüzü nedeniyle Kuruma tevdiine karar verilmesi üzerine alınan 21.01.2015 tarihli ve 2015/UY.II-206 sayılı Kurul kararında “Yapılan incelemede, başvuru sahibinin 13.11.2014 tarihli dilekçesinde yer alan iddiaların, yukarı yer verilen 17.12.2014 tarih ve 2014/UY.II-4020 sayılı Kurul kararı ile incelendiği, bu nedenle Ankara 17. İdare Mahkemesinin 11.12.2014 tarih ve E:2014/1873, K:2014/1336 sayılı mahkeme kararının ekinde bulunan ve 31.12.2014 tarih ve 47322 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan söz konusu dilekçede yer alan iddiaların Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Başvurunun Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından, anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddi gerekmektedir.” denilerek başvurunun reddi kararının verildiği,

Öte yandan başvuru sahibi tarafından 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4020 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle Ankara 15. İdare Mahkemesinde dava açıldığı ve söz konusu mahkemenin 07.05.2015 tarihli ve E:2015/833,K:2015/652 sayılı kararında “Uyuşmazlık konusu olayda, yukarıda aktarımı yapılan inceleme ve adli yargı yerince mahallinde bilirkişi marifetiyle düzenlenen raporlarda yer verilen fiillerin iş ve meslek ahlakına aykırı olarak nitelendirilen davranışlar olduğu açık olmakla birlikte söz konusu davranışların tespit ve ispat edildiği tarihin bilirkişi ve inceleme raporunun düzenlendiği sırasıyla 22.04.2014 ve 04.09.2014 tarihleri olduğu dikkate alındığında iş ve meslek ahlâkına aykırı olarak nitelendirilen davranışın tespit ve ispat edildiği tarihin ihalenin gerçekleştirildiği 17.09.2014 tarihinden önceki 5 yıl içinde bulunduğu anlaşıldığından, kamu hizmetinin daha iyi işleyebilmesi amacıyla idare ile daha önce iş ilişkisine girmiş olan firma ve kişilerin işin yürütümündeki hukuka aykırı tutum ve davranışlarının idarenin zararına, kamu hizmetinin aksamasına ya da zaman kaybına, hizmet kalitesinin düşmesine veya kamu kaynaklarının ziyanına yol açacak, fiillerinin engellenmesi amacıyla tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.” denilerek davanın reddi kararının verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

…

yönlerinden sırasıyla incelenir.

…

(4) Yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıya aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunması gerektiği anlaşılmıştır.

Somut durumda başvuru sahibi Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait teklifin söz konusu iş ortaklığının ortaklarından İkiz inş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti.nin idareden yüklenmiş olduğu “Gaziantep Hava Meydanı 28/10 Pistinin Taksi yolu Düzleminde Yenilenmesi” işine ilişkin Teftiş Kurulu Başkanlığınca 10.01.2014 tarihinde başlatılan inceleme/soruşturmanın 09.04.2014 tarihli ve 01/02 sayılı raporuna istinaden, 4734 sayılı Kanun ve Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili hükümleri uyarınca, Alfen Taah. İnş. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. & İkiz İnş. Turz. ve Tic. Ltd. Şti. & Sigma İnş. ve Turz. İşl. Tic. A.Ş. İş Ortaklığına ait teklifin değerlendirmeye alınmayarak ihale dışı bırakılmasına karar verilmiş olduğu, idarenin almış olduğu ihale komisyonu kararı üzerine başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiası ile idareye şikâyet ve Kuruma yapmış olduğu itirazen şikâyet başvurusu sonucunda da teklifinin değerlendirilmeye alınması yönünde bir karar alınmadığı ve söz konusu itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kurul kararının iptali istemiyle açılan dava sonucunda da davanın reddine karar verildiği dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik şikâyeti incelense dahi, ihalenin başvuru sahibi üzerinde kalma ihtimali bulunmadığından, başvuru sahibinin hukuken korunması gerekli bir hakkının bulunmadığı ve itirazen şikâyete ilişkin başvuru ehliyetini haiz olmadığı sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Ön yeterlik değerlendirme tarihinden sonra idarece tesis edilen işlemle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğine yönelik iddiasının 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4020 sayılı Kurul kararı ve 21.01.2015 tarihli ve 2015/UY.II-206 sayılı Kurul kararlarına itiraz niteliğinde olduğu anlaşıldığından anılan Kanun hükümleri çerçevesinde bu konuda Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

Ön yeterlik Şartnamesinin ilgili maddesinde düzenlenen ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinde yer alan " (2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için; a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan, ...işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur." hükmünün 4734 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinde yer alan son on beş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işlerinden elde edilen iş deneyim belgelerine ilişkin hükmüne aykırı bir düzenleme olduğu ve bu haliyle anılan Şartname düzenlemesinin ve Yönetmelik hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı yönündeki iddiası ilişkin olarak ise,

4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinde, anılan Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkilerinin sayılmış, anılan Kanuna ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek işlemlerinin Kurumun görevlerinden biri olduğu hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 39'uncu maddesinde yer alan iddia konusu hüküm yukarıda bahsedilen yasal düzenleme kapsamında yapılmış olup anılan Kanun’a aykırı bir düzenleme olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu gerekçelerle, başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiğine yönelik iddiasının usul yönünden, ayrıca yukarıya aktarılan 17.12.2014 tarihli ve 2014/UY.II-4020 sayılı Kurul kararı ile 21.01.2015 tarihli ve 2015/UY.II-206 sayılı Kurul kararı ve Ankara 15. İdare Mahkemesinin 07.05.2015 tarihli ve E:2015/833,K:2015/652 sayılı kararında başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönünde bir karar olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasının ise ehliyet yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi