KİK Kararı: 2015/UY.II-2981

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/067
Gündem No : 8
Karar Tarihi : 11.11.2015
Karar No : 2015/UY.II-2981
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - İntekar Yapı Turz. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Cinnah Cad. 33/24 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü,

06280 Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/56255 İhale Kayıt Numaralı "Arifiye (131+900) - Pamukova (Km 167+500) Arası II Hat Demiryolu İkmal İnşaatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü tarafından 10.07.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Arifiye (131+900) - Pamukova (Km 167+500) Arası II Hat Demiryolu İkmal İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak başvuru sahibince 19.10.2015 tarih ve 83535 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2681 sayılı dosya kapsamında yapılan inceleme neticesinde ön inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Ön inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Başvuru dilekçesinde özetle, Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - İntekar Yapı Tur. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın pilot ortağı Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %51 ortağı Kyivmetrobud PJSC’ye ait Ukrayna menşeili iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ve Ön Yeterlik Şartnamesi düzenlemelerinin belgelerin sunuluş şekli kurallarına uygun bir şekilde başvuru kapsamında sunulduğu, yabancı ülkelerde düzenlenen yeterlikle ilgili belgelerin hem düzenleniş hem de sunuluş esas ve usulleriyle ilgili özel hükümler öngörüldüğü, özellikle belgelerin düzenleniş yöntemi açısından her ülkenin kendine özgü kuralları bulunabileceği, bunların standart bir usule bağlanmasının mümkün olmadığı, milli mevzuatları, idarelerinin organizasyon yapısı, işleyiş ve teamüllerinin farklılığının böyle bir esnekliği zorunlu hale getirdiği, kendileri tarafından sunulan bütün belgelerin ilgili makamlar tarafından kaşelenerek imzalandığı, akabinde belgelerin hem Ukrayna’daki prosedür gereği hem de T.C. Ukrayna Büyükelçiliği’nin prosedürü gereği önce Ukrayna Ticaret Odası tarafından teyit edilerek onaylandığı, akabinde T.C. Kiev Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi tarafından bu onayın tasdik edildiği, T.C. Kiev Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesinin imza ve mühür tasdiki yaptığı uyuşmazlığa konu iş deneyim belgeleri üzerindeki işlemini usul ve esas yönünden bilerek gerçekleştirdiği, hem kendi milli mevzuatını hem de bulunduğu ülkedeki hukuki ve idari düzen ile işleyişin izin ve imkan verdiği sınırlar içerisinde hareket ettiğini kabul etmek gerektiği, T.C. Dışişleri Bakanlığı’na bağlı dünyadaki hiçbir konsolosluk veya büyükelçiliğin bahse konu edilen şekilde bir onay yapmadığı, o ülke tarafından belirlenen bir kurumun onayını istedikten sonra belgeleri onayladığı, Ukrayna Ticaret ve Sanayi Odası da yapılan başvuru neticesinde Ukrayna’da prosedürün Türkiye Cumhuriyeti Büyükelçiliği’nin yazısını teyit edici şekilde olduğunun ve bu tür yurtdışında kullanılacak belge onay süreçlerinde Ukrayna Ticaret ve Sanayi Odası’nın yetkili olduğunun belirtildiği, ayrıca değerlendirme konusu belgeler tekrar incelendiğinde Ukrayna Ticaret ve Sanayi Odası’nın Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında istenilen şerhin bulunduğu, Ukrayna ile Türkiye Cumhuriyeti arasında ikili anlaşma bulunduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendi gereği ikili anlaşma doğrultusunda belgelerin tasdiki mecburiyetinin olmadığı, Kyivmetrobud’un belgeleri onay süreçlerinden geçirilmese bile idare tarafından kabul edilmesi gerektiği, belgelerinin yeniden incelenerek Kurum tarafından değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinin birinci fıkrasında “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.

(2) Tatil günleri sürelere dahildir. Sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde, süre tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4’üncü maddesinde “(1) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

(2) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi,

izleyen günden itibaren başlar.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - İntekar Yapı Turz. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın ön yeterlik başvurusu 26.05.2015 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağı ile “Pilot ortak KMB Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ön Yeterlik Şartnamesinin, 7.5.1 maddesine istinaden sunulan Kamu Hizmetleri Şirketi, “Kyivsky Metropoliten” Organizasyon Bölümü Metro İnşaatı Müdürlüğünce, İşin Adı: Kyiv Metrosunun Syretsko - Pecherskaya Hattı İnşaatı İşi, Sözleşme Tarihi: 21/07/2003, şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı KYIVMETROBUD A.Ş. adına 28/01/2014 tarih, 24/45 sayı ile düzenlenmiş iş deneyim belgesi ile, pilot ortak KMB Metro İnş.ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti tarafından Ön Yeterlik Şartnamesi’nin, 7.9.1.1 maddesine istinaden sunulan Kamu Hizmeti Şirketi “Kyivsky Metropoliten” Organizasyon Departmanı Yer Altı İnşaatı Müdürlüğünce, İşin Adı: Kurienevsko- Krasnoarmeiskoi’nin “Lybidskaya” İstasyonundan “Vstavochny Tsentr” İstasyonuna Kyiv Yeraltı Hattı İnşaat Projesi İşi, Sözleşme Tarihi: 10/08/2004, şirketin %50’den fazla hissesine sahip ortağı KYIVMETROBUD A.Ş. adına bila tarih, 24 sayı ile düzenlenmiş iş deneyim belgesinde, T.C. Kiev Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesinin onayının bulunduğu ancak, Büyükelçilik onayında imza ve mührün Ukrayna Ticaret ve Sanayi Odasına ait olduğunun onaylandığı, söz konusu belgeleri düzenleyen kurumların yetkililerinin imzalarının onaylanmadığı görüldüğünden ve Kamu İhale Kurulu’nun 2014/UY.I-3255 sayılı kararına göre belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mühür veya damganın aslı ile aynı olduğunun teyidinin yapılmadığı anlaşıldığından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varıldığından ve KMB Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan uygun nitelikte başka bir iş deneyim belgesi bulunmadığından” sebeplerinden dolayı değerlendirme dışı bırakılmıştır.

26.05.2015 tarihli ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağı 27.05.2015 tarihli ve 43506557-755.02-11227 sayılı “Ön yeterlik değerlendirmesi sonucu (yeterli bulunmayan) adaylara bildirim” konulu yazı ekinde iadeli taahhütlü posta yoluyla gönderilmiş olup, söz konusu postanın 01.06.2015 tarihinde teslim edildiği anlaşılmıştır.

Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - İntekar Yapı Turz. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağındaki ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri ile aynı olan bahse konu itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarla ilgili ön yeterlik değerlendirme sonucu tutanağının tebliğ tarihi olan 01.06.2015 tarihinden itibaren on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunmamış olup, bu süre geçtikten sonra 28.09.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu görülmüştür. Bu hususlar göz önüne alındığında, başvuru sahibinin iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte, başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak, Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. - Yedigöze İnş. Dan. Oto. İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. (Elitbay İnş. Dan. Oto İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.) Ortak Girişimi tarafından 03.07.2015 tarih ve 56220 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile “Başvuruya konu ihale kapsamında pilot ortak Aga Enerji Nakl. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş.nin %50’den fazla hissesine sahip ortağı Azerkon ASC tarafından Bakü Metropoliteni idaresince düzenlenmiş 14.11.2013 tarih ve A-051 sayılı iş deneyim belgesinin sunulduğu, ön yeterlik başvurusu değerlendirme tutanağında anılan belgenin “aslına uygundur” şerhini taşıyan noter onaylı örneği olmayıp fotokopi olarak sunulduğu, noterden sadece tasdikin çevirisi yapıldığı ve Kamu İhale Kurulu’nun 2014/UY.I-3255 sayılı kararı uyarınca sunulan belgedeki imzanın doğruluğunun, belgeyi düzenleyen kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve belge üzerindeki mühür ve damganın aslı ile aynı olduğunun teyidinin apostil tasdik şerhi ile yapılmadığından bahisle söz konusu belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı olduğu belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bununla birlikte özel ortak Elitbay İnş. Dan. Oto İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan Azerbaycan Cumhuriyeti Ulaştırma Bakanlığı Azeryolservis ASC tarafından düzenlenmiş iş deneyim belgesinin de bahse konu Kurul kararı uyarınca uygun olmadığının belirtildiği, söz konusu kararın hukuka aykırı olduğu, şöyle ki, sunulan belgenin Bakü 1. Noterliği tarafından Türkçeye tercüme edildiği ve Azerbaycan Adalet Bakanlığı yetkilisi tarafından apostil tasdik şerhi düşüldüğü, belgeyi ilk düzenleyen Azerbaycan Ulaştırma Bakanlığı Azeryol Servis A.Ş.nin iş deneyim belgesini Azerice düzenlediği, daha sonra bu belgelerin Bakü 1. Noterliğince Türkçe’ye çevrildiği, aynı belgelerin Türkiye’de de tekrar tercüme edildiği, Azerbaycan’da en son noter işleminin yapıldığı dikkate alındığında doğal olarak Azerbaycan Adalet Bakanlığı’nın noterin imza ve mührünü tasdik edecek şekilde apostil tasdik şerhi düştüğü, söz konusu belgede Bakü 1. Noterliği tarafından yapılan tercümenin altında “ben, Bakü Şehri 1 Sayılı Devlet Noter Dairesi Devlet Noteri S.S. ALİYEVA “iş bu kopyanın aslıyla doğru olduğunu onaylıyorum. Belgenin aslında değişmeler, karlanmış kelimeler, ilaveler ve diğer özellikler bulunmadı” şeklinde teyidin yer aldığı, buna göre belgenin doğruluğunun anılan noterce teyit edildiği, noterin resmiyetinin ise apostil tasdik şerhiyle Azerbaycan Adalet Bakanlığı’nca tespit ve teyit edildiği, bu nedenle noter tarafından yapılan işlemin yok sayılarak belge üzerindeki imza ve mührün tasdikinin aranmasının Lahey Sözleşmesine aykırı olduğu, Lahey Sözleşmesi’nin Azerbaycan’da nasıl uygulanacağının bu ülkenin kendi iç hukukuyla düzenlendiği, Azerbaycan dilinde düzenlenen belgelere apostil tasdik şerhi basılabilmesi için önce belgenin kullanılacağı yabancı ülke diline çevrilmesi sonra da apostil tasdik şerhinin basılması gerektiği, şikâyete konu iş deneyim belgesinin Azerbaycan mevzuatı gereği önce Türkçe’ye çevrildiği, sonra da tercümeyi yapan tercümanın bağlı bulunduğu Bakü 1. Noteri tarafından onaylandığı, sonrasında apostil tasdik şerhinin Azerbaycan Adalet Bakanlığı tarafından düşüldüğü, noter işleminden sonra Azerbaycan Adalet Bakanlığı tarafından basılan apostil tasdik şerhinin belgenin doğruluğunu, üzerindeki imza ve mühürlerinin doğruluğunu tasdik eden bir işlem olduğu, Lahey Sözleşmesine taraf olan ülkelerin bir başka ülke tarafından basılan apostil tasdik şerhi sorgulamasının doğruluğu konusunda şüphe duymasının Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılmasına Dair 5 Ekim 1961 tarihli Lahey Sözleşmesine aykırılık oluşturduğu, Azerbaycan ile Türkiye arasındaki ikili anlaşma hükümlerine göre iş deneyim belgesinin herhangi bir tasdik işlemine tabi olmadığı, iki ülke arasındaki anlaşmanın varlığı dikkate alındığında, söz konusu anlaşmanın 12’nci maddesi çerçevesinde inceleme yapılması durumunda hiçbir tasdik işlemine gerek kalmaksızın Azerbaycan Cumhuriyeti’nde düzenlenen iş deneyim belgesinin Türkiye’de kamu idarelerince düzenlenen iş deneyim belgeleriyle aynı ispat gücüne ve hukuki statüye sahip olduğunun anlaşılması gerektiği, ikili anlaşmaya göre belgenin sadece Türkçe tercümesinin yeterli olması ve Ankara 57. Noterliğinin tercümenin üzerine “Aslına uygundur.” kaşesini basmasının belgenin geçerliliği için yeterli bir işlem olduğu, söz konusu Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Ankara 3. İdare Mahkemesine açılan davanın, Mahkemenin 10.12.2014 tarih ve E:2014/1904 K:2014/1804 sayılı kararıyla reddedildiği, ancak Şenbay Mad. Tur. İnş. Nak. San. ve Tic. A.Ş. ve Aga Ener. Nak. Mad. İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından yapılan temyiz başvurusu neticesinde Danıştay 13. Dairesi’nin K:2015/1718 sayılı kararı ile anılan Mahkeme kararının bozulduğu, dolayısıyla bahse konu Kurul kararının hukuki dayanaktan yoksun hale geldiği, iş deneyim belgesinin fotokopi olarak sunulması gerekçesiyle başvurularının değerlendirme dışı bırakılmasının açıkça hukuka aykırı olduğu…” iddiasıyla itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu görülmüştür.

Söz konusu başvuru üzerine düzenlenen Kamu İhale Uzmanı raporunda ve anılan rapor üzerine alınan 19.08.2015 tarihli ve 2015/UY.II-2307 sayılı Kurul kararında Kmb Metro İnş. ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. Şti. - İntekar Yapı Tur. Elek. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın söz konusu iddialara ilişkin olarak başvuru mektubu kapsamında sunmuş olduğu iş deneyim belgeleri eşit muamele ilkesi gereğince incelenmiş olup, idare tarafından bahse konu adayın ön yeterlik başvurusunun değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılığın bulunmadığına karar verilmiştir. Mevzuata aykırılığın bulunmadığı anlaşıldığından, söz konusu hususlara uzman raporunda ve Kurul kararında ayrıca yer verilmemiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulu’nun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında, Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde, şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

Bu kapsamda, başvuru sahibinin dilekçesinde yer alan iddiaların yukarıda yer verilen 19.08.2015 tarihli ve 2015/UY.II-2307 sayılı Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.

Belirtilen nedenle, itirazen şikâyet başvurusunun süre ve usul yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi