KİK Kararı: 2015/UY.II-2834

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/063
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 27.10.2015
Karar No : 2015/UY.II-2834
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

İzmir 2 Caddesi No: 46/10 Kızılay/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü,

Eski Terminal Yanı 22100 EDİRNE

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/43697İhale Kayıt Numaralı “Meriç Nehri Yatak Temizliği Ve Tahkimatı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 26.05.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Meriç Nehri Yatak Temizliği ve Tahkimatı” ihalesine ilişkin olarak Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 09.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.09.2015 tarih ve 78279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2413 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda tesis edilen ve ihale yetkilisince onaylanıp kesinleşen ihale kararı ile ihalenin İş Ortaklıkları uhdesinde bırakıldığı ve sözleşme haklarının doğduğu, karara karşı yasal süresi içerisinde herhangi bir şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu olmadığı, yasal bütün yollar ve sürelerin tüketildiği için ihale mevzuatına göre sözleşme haklarının kesinleştiği,

Kesinleşen ihale kararına dönük olarak başvuru yollarının tükendiği, ön mali kontrol görüşünün ihalelere dönük hak, ehliyet ve süreleri yeniden başlatamayacağı, anılan görüşe istinaden kesinleşen ihale kararının değiştirilmesinin 4734 sayılı Kanun’un 54, 55 ve 56’ncı maddelerine aykırı olduğu,

Sözleşme öncesi ön mali kontrol aşamasında, İş Ortaklıklarınca birim fiyat teklif cetvelinde bir iş kalemine fiyat teklifinde bulunulmadığından hareketle teklif mektuplarının Şartname’nin 23’üncü maddesinin birinci fıkrasına ve 31’inci maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığı ve bunun idarece düzeltilemeyecek işlemlerden olduğu gerekçesiyle uygun görüş verilmediği,

İhale mevzuatı üzerinde üstünlüğü ve bağlayıcılığı olmayıp tavsiye niteliğinde olan ön mali kontrol raporunun ihale yetkilisi tarafından "hizmetin gerekleri ve kamu yararı yönünden" değerlendirilerek, kesinleşen ihale kararını bozdurduğu ve tekrardan komisyon görevlendirilerek yeni bir karar aldırdığı,

Komisyonun, ön mali kontrol gerekçeleri yanında, 4734 sayılı Kanun’un 37. maddesi, Yönetmelik’in, 54’üncü maddesinin beşinci fıkrası ve 57’nci maddesinin yedinci fıkrasından hareketle "teklif mektubunun" geçersiz olduğuna karar verdiği ve düzeltici İşlem kararı ile tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı, ihalenin teklif ettikleri bedelden 1.522.000,00 TL yüksek fiyat sunan istekli üzerine bırakıldığı,

Şikâyet başvurularının bizzat ihale yetkilisi tarafından incelendiği ve teklif cetvelinin standart forma uygun olmaması sonucunda teklif mektuplarının Yönetmelik’in 54’üncü maddesinin beşinci fıkrasına aykırı düştüğü gerekçesiyle şikâyet başvurularının reddedildiği belirtilerek ve Kamu İhale Kurulu ve mahkeme kararlarına atıfta bulunularak;

Ön mali kontrol raporunda yapılan değerlendirmelerin hatalı olduğu ve alınan kararın hukuka uygun olmadığından bahisle iptal edilmesi gerektiği, mali hizmetler biriminin yetkisi olmaksızın ihale komisyonunun yetki alanına giremeyeceği ve ihale komisyonuna düzeltici işlem kararı aldırtamayacağı, söz konusu rapor ile verilen görüşün tavsiye niteliğinde bir rapor olduğu, düzeltici işlem kararı niteliğinde bulunmadığı ve bağlayıcı ve sorumluluk doğuran bir yönü olmadığı, ihale yetkilisi ve komisyonca herhangi bir değerlendirme yapılmadan olduğu gibi kabul edilmesinin yerinde olmadığı, komisyonun ön mali kontrolün görüşlerini düzeltici işlem kararı yönünde değerlendirmesi ve rapordaki hatalı gerekçeleri kendi kararına gerekçe yapmasının ve ilave gerekçelerinin hukuka aykırı olduğu, ön mali kontrol safhasının komisyona görev veremeyeceği gibi çalışma esaslarını da değiştiremeyeceği,

İhale yetkilisinin ön mali kontrol görüşüne dayanarak, yeni bir karar almak üzere komisyonu görevlendirme yetkisinin, yasal başvuru yollarının kullanılmamış olması ve zaman yönünden bulunmadığı, ihale komisyonunun da yeni bir karar almak için zaman ve başvuru usulü yönünden yetkisiz olduğu, idarenin kesinleşen ihale kararı şikayet ve itirazen şikayet başvurusu üzerine yalnızca Kamu İhale Kurulunun düzeltici işlem kararı ile bozulabileceği, hukuk ve ihale sisteminde kesinleşen ihale kararını bozacak herhangi bir yasal yol, yöntem yada merciinin bulunmadığı,

Sunmuş oldukları teklif mektuplarının ilgili yasa ve yönetmeliklerine uygun olduğu, birim fiyat teklif cetveli ile teklif mektubunun mevzuatta farklı standart formlarla tanımlanmış farklı belgeler olduğu, teklif cetvelinin, teklif mektubunun eki olduğu ve yalnızca aritmetik hata bulunup bulunmadığı yönünden incelenmesi gerektiği ve sundukları cetvelde aritmetik hata bulunmadığı, tamamlanabilecek bilgi eksikliği bulunduğu ancak ihale komisyonunun birim fiyat teklif cetvelindeki bu eksikliği, bilgi eksikliği olarak değerlendirerek tamamlatılması yönünde kendilerine yazı yazması gerekirken teklif mektuplarının anılan gerekçe ile geçersiz sayılması işleminin mevzuata aykırı olduğu, Kamu ihale Kurulunun 2015/UY.II-2065 sayılı kararı ile teklif mektuplarının geçerli sayıldığı,

Standart formun dipnotunda ya da mevzuatın hiçbir yerinde iş kalemlerinin tümüne fiyat verileceği, aksi durumda teklifin değerlendirme dışı bırakılacağının yazılı olmadığı, teklif cetvelinin üzerinde aritmetik hata bulunmaması kaydıyla üzerinde bilgi eksikliğinin tamamlanamayacağının hiçbir yerde yazılı olmadığı ve buna ilişkin herhangi bir sınırlama da bulunmadığı, ihaleye ilişkin müstakil kanun ve mevzuatta teklif mektubu ve teminat hariç, teklif cetveli dâhil dosyaya sunulmuş olan tüm belgeler üzerindeki eksik bilgilerin tamamlanacağına ilişkin açık düzenlemelerin bulunduğu,

İmalatın bedelsiz yapılabilirliği ve buna ilişkin taahhütleri ile işin yapımı aşamasında işin sürekli denetlenerek eksik imalat halinde yaptırım uygulanabileceğinin birlikte gözetilmesini talep ettiklerini,

Kanun ve mevzuata göre ihale komisyonu, ihale yetkilisi, strateji daire başkanlığı ve diğer hiçbir merciinin teklif ettikleri birim fiyatların azlığı veya çokluğu, kâr veya zarar etmemiz üzerinde bir yorum ya da değerlendirme yapması ya da tekliflerini bu nedenle geçersiz saymasının olanaklı olmadığı,

Kamu İhale Kanunu, yönetmelikler, tebliğler ve İhale Şartnamesi’nde (aşırı düşük teklif olma durumu hariç) ihale konusu işler içerisinde sıralı iş kalemleri listesindeki küçük meblağ tutan bir iş kaleminin zararla veya bedelsiz yapılmasını engelleyen açık bir hüküm olmadığı, dolaylı olarak da buna mani bir mevzuat hükmü bulunmadığı, 1 kuruş ile sıfır kuruş arasında hiçbir fark bulunmadığından, 1 kuruşu kabul edip 0 (sıfır) kuruşu kabul etmemenin yasal bir gerekçeye dayanmadığı, idarenin maliyeti 120 TL olan 1 m3 beton için sunulan bir kuruş fiyatı kabul edip, sıfır kuruşu kabul etmemesini emreden herhangi bir mevzuatının bulunmadığı, mevzuatın açıkça isteklinin istediği fiyatı teklif edebileceğini emrettiği, söz konusu “Meriç- 21” iş kalemin bedelsiz yapılsa dahi İş Ortaklıklarının söz konusu işten kâr elde edebileceği,

Anılan gerekçelerle İş Ortaklıkları ile sözleşme imzalanmaması nedeniyle kamunun 1.552.000 TL zarara uğrayacağı,

Teklif mektubu ve teklif cetvelinin birbirlerinden farklı belgeler olduğu, teklif mektuplarının geçerli olduğu, teklif cetveli üzerindeki bilgi eksikliklerinin giderilmesine mani bir durum olmadığı, ön mali kontrol raporunda teklif mektubu ve teklif cetvelinin birbirlerine karıştırıldığı ve yanlış yasal hükümleri referans gösterdiği için hatalı olduğu, kaldı ki doğru olsa bile rapor sonucunda komisyonca düzeltici işlem belirlenmesinin yasaya aykırı olduğu, ihale/harcama yetkilisinin hatalı ön mali kontrol raporunu hizmetin gerekleri ile kamu yararı yönünden takdir etmesi gerekirken kendisinin ve komisyonun önceki kararını bozmasının yasalara uygun olmadığı, kesinleşen ihale kararına karşı yapılabilecek şikâyet işlemi olmadığı ve yasal sürelerin dolarak artık zaman aşımına uğradığı, ihalenin uhdelerinde kalması halinde söz konusu iş kalemini bedelsiz yapmaları sonucunda uygulama aşamasında herhangi bir sorun çıkmayacağı, hizmet gereklerinin yerine kusursuz ve noksansız geleceği ve büyük meblağda kamu yararı oluşacağı, ortaklıkları ile sözleşme imzalanmasına mani bir durum kalmadığı,

2. İhale yetkilisi ile harcama yetkilisinin birbirinden farklı kavramları ve yetkilileri ifade ettiği, mali kontrol sonucunda verilen görüşü değerlendirecek kişinin mevzuata göre harcama yetkilisi olduğu, mevzuatta ihale yetkilisi ifadesinin kullanılmadığı, eğer her iki yetki aynı kişide birleşmişse bu durumda görüşün gereğini yerine getiren idarecinin ihale yetkilisi sıfatını değil harcama yetkilisi sıfatını kullanması gerektiği,

İhale yetkilisinin kendi kararını bozmasına dair bilinen herhangi bir gerekçeli kararı bulunmadığı, ihale kararını zımnen bozduğu ve zımni bozma kararının gerekçeli ve yazılı olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “…İhale : Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri,.. ifade eder” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41’inci maddesinde “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.

İhale kararının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere gerekçeleri belirtilmek suretiyle bildirim yapılır.

İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeye davet” başlıklı 42’inci maddesinde “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir.” hükmü yer almaktadır.

İlgili mevzuat maddelerinden, tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçerli tekliflerin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, bu aşamada isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı yönünde yapılacak inceleme sonunda teklifi uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususunun bildirileceği ve ihale sürecinin sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte tamamlanacağı anlaşılmaktadır.

31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esaslar’ın 3’üncü maddesinde “…Ön Malî Kontrol: İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin malî karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü,…ifade eder.” hükmü,

Aynı Usul ve Esaslar’ın “Ön malî kontrolün kapsamı” başlıklı 10’uncu maddesinde “Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.” hükmü,

Aynı Usul ve Esaslar’ın “Ön mali kontrol süreci” başlıklı 11’inci maddesinde “ Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” hükmü,

Anılan Usul ve Esaslar’ın “Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları” başlıklı 17’nci maddesinde “ İdarelerin, ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için üç milyon Türk Lirasını aşanlar ön mali kontrole tâbidir.

…

Kontrole tâbi taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, bunlara ilişkin tüm bilgi ve belgeleri içerecek şekilde bir işlem dosyası olarak harcama yetkilisi tarafından malî hizmetler birimine gönderilir.

Taahhüt evrakı ve sözleşme tasarıları, en geç on işgünü içinde kontrol edilir. Yapılan kontrol sonucunda düzenlenen görüş yazısı, işlem dosyası ile birlikte ilgili harcama yetkilisine gönderilir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat maddelerinden ise ön mali kontrol aşamasının, idarelerin mali karar ve işlemlerine dönük yapılan danışma ve önleyici niteliğe haiz incelemeleri ifade ettiği, gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemlerin, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edileceği, malî karar ve işlemlerin harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edileceği, anılan süreç sonunda uygun görüş verilip verilmemesinin harcama yetkilisinin uygulamasını bağlamadığı, harcama yetkilisinin isterse ön mali kontrole ilişkin görüşü dikkate alarak veya almayarak işlem tesis edebileceği, idarelerin ihale kanunlarına tâbi olsun veya olmasın, harcamayı gerektirecek taahhüt evrakı ve sözleşme tasarılarından tutarı mal ve hizmet alımları için bir milyon Türk Lirasını, yapım işleri için üç milyon Türk Lirasını aşanların ön mali kontrole tâbi olduğu hususları ile birlikte ihale komisyonları tarafından alınan kararların, sonuçları itibarı ile harcamayı gerektiren nitelik taşıyan kararlar olması nedeniyle mali kararlar arasında yer aldığı ve bu bakımından ihale komisyonu kararlarının da ön mali kontrole tâbi tutulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Ön mali kontrol aşamasında yapılacak incelemenin ve bu inceleme sonucu ortaya çıkabilecek sonuçların değerlendirildiği 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında “…İhale kararının onaylanmasından sonra, ön mali kontrol aşamasında uygun görüş verilmediği ve ihale yetkilisinin bu görüşe katıldığı veya ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların ihale yetkilisince res’en tespit edildiği ve bu aşamada tespit edilen hukuka aykırılıkların düzeltici işlem tesis edilmesini gerektirdiği durumlarda yetki ve usulde paralellik ilkesi gereği ihale yetkilisinin onaylama kararını iptal etmesinin ardından ihale komisyonunun tekrar toplanarak, daha önce aldığı kararı değiştirebileceğine veya kararında ısrar edebileceğine;” şeklinde karar verildiği görülmüştür.

03.08.2015 tarihli ve 2 nolu ihale komisyon kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığının, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak ise Arsel Enerji, Çevre, Telekom İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin belirlendiği ve alınan kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Anılan mevzuat hükmü gereği, idarece ihale İşlem dosyasının ön mali kontrol yapılmasını teminen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiği ve anılan idarenin 25.08.2015 tarihli ve 558701 sayılı yazısında “Kamu İhale Kurumunun ilgili kararı ve İdare tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda en avantajlı teklif sahibi olan OKYANUS MÜH. VE İNŞ. + GÖKALP PROJE MÜŞ. LTD. ŞTİ. iş ORTAKLIĞI’ na ait birim fiyat teklif mektubunda, idari şartnamenin ek tablosunda açıklanan MERİÇ-21 nolu poz olan; ‘’2,0-4,0 ton ocak taşı ile suda istifli taş dolgu yapılması(nakil dahil)” işinin teklif cetvelinde bulunmadığı tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin Teklif Mektubunun Şekli ve İçeriği başlıklı 23. Maddesinin 1. Fıkrası ; *'Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.” ile yine idari şartnamenin Tekliflerin Değerlendirilmesi başlıklı 31. Maddesinin 1. Fıkrasında ; **Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir” denilmektedir.

Bu hususlar, mevzuatına uygun olmayan ve idarece düzeltilemeyecek eksiklikler kapsamında değerlendirilerek, söz konusu ihale işlem dosyasına uygun görüş verilmemiştir. “ifadelerine yer verildiği,

Bunun üzerine ihale komisyonunun 26.08.2015 tarihli ve 3 nolu kararı ile, başvuru sahibi İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin Arsel Enerji, Çevre, Telekom İnş. San. ve Tic. A.Ş., en avantajlı ikinci teklifin de Murtazaoğlu Hafriyat İnş. Nakliyat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlenmesine karar verildiği, alınan kararın ise 31.08.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı tespit edilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat düzenlemeleri, Kamu İhale Kurulu kararı, yapılan açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, 4734 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanacağı, idareler tarafından, isteklilerce teklif kapsamında sunulan tüm belgelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 37’nci maddesi gereğince değerlendirilmesinin yasal bir zorunluluk olduğu, danışma ve önleyici niteliğe haiz olduğu anlaşılan ön mali kontrol raporunda belirtilen görüşün gerek ihale yetkilisi gerekse ihale komisyonunun yürüttüğü idari işlem üzerinde herhangi bir zorlayıcı ve bağlayıcı niteliği bulunmadığı, idarelerin mevzuata uygun olmadığı tespit edilen ve ihalenin esasını etkileyen işlemlerini şikâyet veya ihbar üzerine ya da uhdesindeki birimleri vasıtasıyla tespit edebileceği ve kendiliğinden harekete geçerek de düzeltebileceği,

Başvuruya konu ihalede ise sözleşmenin henüz imzalanmadığı, dolayısıyla ihale sürecinin henüz tamamlanmadığı, ön mali kontrol aşamasında hukuka aykırılığın tespit edildiği, 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının sonuç kısmındaki üçüncü madde kapsamında ihale yetkilisinin kendisine tanınan takdir yetkisine istinaden ön mali kontrol görüşündeki tespitler doğrultusunda ihale komisyonunca belirlenen düzeltici işlem kararını onayladığı, bu kapsamda başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve ihalenin ihale komisyonunca yeterliği tespit edilen istekli üzerinde bırakıldığı, ihale komisyonu tarafından alınan düzeltici işlem kararının herhangi bir şikayet veya itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınması gerekmediği, idarenin uhdesindeki birimleri vasıtasıyla tespit ettiği hatalı idari işlemi düzeltebileceği, düzeltilen kararın da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54, İdareye şikayet başvurusu başlıklı 55 ve “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddeleri kapsamında şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilebileceği, başvuru sahibi istekli tarafından da düzeltici işlem kararı ile kesinleşen ihale kararının değiştirilmesi işlemine karşı anılan başvuru yollarının izlendiği anlaşılmış olup, idarenin başvuru sahibinin iddiasına konu işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

İsteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerine ilişkin olarak yapılan incelemede tespit edilen hususlar şu şekildedir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “Teklif : Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,…ifade eder” hükmü,

Aynı Kanun’un “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde “…Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat düzenlemelerine göre, mevzuata uygun yapılmış bir tekliften söz edilebilmesi için teklifin fiyat teklifi ve değerlendirmeye esas bilgi ve belgeler unsurlarını bir arada taşıması gerektiği, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif vermeyen isteklilerin de değerlendirme dışı bırakılacağı anlaşılmaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuru ve teklif mektuplarının şekli” başlıklı 54’üncü maddesinde “(1) Başvuru ve teklif mektupları bu Yönetmeliğin ekinde yer alan standart formlar esas alınarak hazırlanır.

(2) Teklif mektubunun aşağıdaki şartları taşıması zorunludur:

a) Yazılı olması.

b) İhale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi.

c) Teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması.

ç) Üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması.

d) Türk vatandaşı gerçek kişilerin Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, Türkiye’de faaliyet gösteren tüzel kişilerin vergi kimlik numarasının belirtilmesi.

e) Ad ve soyadı veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması.

…

(5) Teklif mektuplarının şekil ve içerik bakımından yukarıda belirtilen niteliklere ve teklif mektubu standart formuna uygun olmaması teklifin esasını değiştirecek nitelikte bir eksiklik olarak kabul edilir. Taşıması zorunlu hususlardan herhangi birini taşımayan teklif mektuplarının değiştirilmesi, düzeltilmesi veya eksikliklerinin giderilmesi gibi yollara başvurulamaz. Teklif mektubu usulüne uygun olmayan isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “(7)…Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunduğu tespit edilen isteklilere ait teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen ve başvuru sahibi isteklinin de teklif dosyası kapsamında sunduğu Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Standart Form-KİK015.3/Y “Birim Fiyat Teklif Mektubu”nun 1’inci maddesinde “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” düzenlemesi,

5’nci maddesinde “İhale konusu işi, bu teklifin ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç toplam …..(Teklif edilen toplam bedel para birim belirtilerek rakam ve yazı ile yazılacaktır.)....... bedel karşılığında yapmayı kabul ve taahhüt ederiz.” düzenlemesi yer almakta olup, ayrıca anılan formun üzerinde, formun eki olarak birim fiyat teklif cetvelinin gösterildiği anlaşılmaktadır.

Teklif mektubunun yukarıda anılan maddelerinden, isteklilerin teklif mektuplarını sunmak suretiyle, ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif vereceklerini, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmedikleri takdirde uygulanacak yaptırımları kabul ettiklerini ayrıca teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi için teklif ettikleri birim fiyatlar üzerinden ihale konusu işi yapmayı kabul ve taahhüt ettiklerini beyan edecekleri, başvuru sahibinin teklif mektubunda da anılan düzenlemeler doğrultusunda beyanların bulunduğu anlaşılmıştır.

Bunun dışında ihale mevzuatında, ihale dokümanına uygun teklif vermeyen isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan hususlara ilişkin yeterliğin yeniden sağlanmasını teminen müstakil bir taahhütname veya beyanın kabulüne ilişkin herhangi bir düzenleme de bulunmamaktadır.

İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname.

b) Teknik Şartnameler.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Yapım İşleri Genel Şartnamesi. (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK015.3/Y: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK0015.5/Y: Birim Fiyat Teklif Cetveli,…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19’uncu maddesinde “19.1. İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, ihale üzerine bırakılan istekliyle her bir iş kaleminin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından cd içerisinde gönderilen, Standart Form - KİK015.5/Y Birim Fiyat Teklif Cetveli ve İdari Şartname’nin ek bölümü incelendiğinde teklif verilecek iş kalemlerine, birim ve miktarlarıyla birlikte açıkça yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin sunduğu teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde; “Meriç-21” iş kalemine yer verilmediği, söz konusu iş kalemine ilişkin herhangi bir teklif sunulmadığı dolayısıyla da mevzubahis iş kalemine ilişkin herhangi bir bedel öngörülmediği,

Ön mali kontrol sürecinden sonra ihale komisyonu tarafından başvuru sahibi isteklinin teklifinin “… Kamu İhale Kanunu’nun 37. Maddesi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 54. Madde 5. Fıkrası ve 57. Madde 7. Fıkrasındaki hükümlere istinaden ve Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığı’nın 25.08.2015 tarih ve 558701 sayılı yazısı doğrultusunda düzeltici işlem yaparak “Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. + Gökalp Proje Müşavirlik Ltd. Şti İş Ortaklığı” na ait teklifi değerlendirme dışı bırakmıştır.” tespitlerine yer vererek değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmaktadır.

İdarenin başvuru sahibi isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakma gerekçeleri irdelendiğinde, anılan istekli tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “Meriç-21” iş kalemine ilişkin herhangi bir teklifte bulunulmaması ve bu suretle teklif mektubunun usulüne uygun sunulmaması ve birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata yapılması hususlarının öne sürüldüğü tespit edilmiştir.

Anılan mevzuat hükümleri, doküman düzenlemeleri ve yapılan tespitler bir arada değerlendirildiğinde, mevzuata uygun yapılmış bir tekliften söz edilebilmesi için teklifin, fiyat teklifi ve değerlendirmeye esas bilgi ve belgeler unsurlarını bir arada taşıması gerektiği,

İsteklinin birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kalemine fiyat teklif etmemesi ihale mevzuatı açısından aritmetik hata olarak değerlendirilememekle birlikte teklif mektubunun eki birim fiyat teklif cetvelinin, teklif mektubunun üzerinde yer alan teklif bedelini oluşturan iş kalemlerini ihtiva ettiği, birim fiyat teklif cetveli marifetiyle toplam teklif bedelini belirleyen isteklilerin bulunan sayısal değeri teklif mektubuna işlemek suretiyle tekliflerini oluşturdukları, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinde yer alan herhangi bir iş kalemine teklif verilmemesi gibi bir hatanın teklif mektubunun ana unsurlarından olan fiyat teklifini birinci dereceden etkileyeceği ve hatayı yapan istekliye diğer istekliler karşısında avantaj sağlayacağı, haksız rekabete yol açan bu durumun da 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırılık teşkil edeceği,

İhale dokümanında belirtilen şartlara uygun teklif vermeyen isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı ve ihaleye katılan isteklilerin teklif mektuplarında bu yönde taahhütte bulundukları,

İhale mevzuatında, ihale dokümanına uygun teklif vermeyen isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına sebep olan hususlara ilişkin yeterliğin yeniden sağlanmasını teminen müstakil bir taahhütname veya beyanın kabulüne ilişkin herhangi bir düzenleme bulunmadığı,

İhalenin, idarece yeterliği tespit edilmiş ekonomik açıdan en avantajlı teklifi sunan istekli üzerinde bırakılmasının, 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesine aykırı bir durum oluşturmayacağı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin anılan gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idari işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte başvuru sahibi istekli tarafından Kamu İhale Kurulunun 2015/UY.II-2065 sayılı kararı ile teklif mektuplarının geçerli sayıldığının dile getirildiği, anılan kurul kararında 4734 sayılı Kanun’un 56’nci maddesi gereği yapılan sınırlı inceleme neticesinde teklif mektuplarının geçerli sayılmasına dönük bir inceleme yapılmadığı da tespit edilmiştir.

Teklif cetvelinde tamamlanabilecek bilgi eksikliği bulunduğu ancak ihale komisyonunun birim fiyat teklif cetvelindeki bu eksikliği, bilgi eksikliği olarak değerlendirerek tamamlatılması yönünde kendilerine yazı yazması gerekirken teklif mektuplarının anılan gerekçe ile geçersiz sayılması işleminin mevzuata aykırı olduğu iddiasına ilişkin olarak,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57’nci maddesinde “…(4) Başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan belgelerden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler idarelerce tamamlatılamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İdarelerce belgelerdeki eksik bilgilerin tamamlatılması” başlıklı 16.6’ncı maddesinde “16.6.1 İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır. Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır. …” açıklaması,

İdari Şartname’nin “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 31.2’nci maddesinde “Teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, sunulan belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde İdarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak İdare tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul bir tamamlama süresi verilir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayanların teklifleri değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale mevzuatının yalnızca geçici teminat ve teklif mektuplarının kanunen taşıması zorunlu hususlarına ilişkin olmaması ve teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde yer alan bilgi eksikliklerinin tamamlatılmasına imkân tanıdığı, söz konusu ihaleye ilişkin doküman düzenlemelerinin de bu tespite yönelik olarak yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan “Meriç-21” iş kalemine ilişkin herhangi bir teklifte bulunulmamasının, teklif mektubundaki toplam teklif tutarının esasını etkileyen bir eksiklik olduğu anlaşıldığından, söz konusu eksikliğin idarece tamamlatılabilecek bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilemeyeceği neticesine ulaşılmıştır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin, bu madde kapsamında incelenen iddiaları yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.

…

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. …” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin şikâyet, itirazen şikâyet ve ek beyanlarını içeren başvurularının incelenmesi neticesinde, söz konusu iddialara şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer verilmediği ancak başvuru sahibinin ek beyanlarını içeren 14.10.2015 tarihli dilekçede yer verildiği tespit edilmiş olup, anılan mevzuat hükümleri uyarınca idareye şikâyet başvurusunda yer verilmeyen söz konusu iddiaların itirazen şikâyet kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, bahse konu iddiaların 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

FARKLI GEREKÇE

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği birinci iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca “İtirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında Kurulca alınan karar yerinde bulunmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda;

İhale işlem dosyasının incelenmesinden, bahse konu ihalede (45) adet ihale dokümanı satın alındığı,26.05.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 17 teklif verildiği, 4 isteklinin tekliflerinin çeşitli gerekçeler üzerinden değerlendirme dışı bırakılması sonrasında kalan 13 teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği,

İlk olarak 11.06.2015 tarihli ve 1 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin Arsel En. Çev. Tel. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif olarak Murtazaoğlu Hafriyat İnş. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği,

Daha sonra, Okyanus Müh. ve İnş. A. Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın şikayet ve itirazen şikayet başvuruları neticesinde Kurulun 22.07.2015 tarihli ve 2015/UY.II.- 2065 sayılı kararı üzerine alınan 03.08.2015 tarihli ve 2 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif olarak Arsel En. Çev. Tel. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin belirlendiği ve alınan kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Bu süreç sonrasında, idarece ihale İşlem dosyasının ön mali kontrol yapılmasını teminen Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığına gönderildiği ve anılan idarenin 25.08.2015 tarih ve 558701 sayılı görüşü ile ön mali kontrol süreci neticesinde 26.08.2015 tarih ve 3 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin Arsel En. Çev. Tel. İnş. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif olarak Murtazaoğlu Hafriyat İnş. Nak. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin belirlendiği, kararın ihale yetkilisi tarafından aynı tarihte onaylandığı,

16.12.2014 tarihinde Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına ‘Ön Mali Kontrol Hakkında’ konulu yazı ile “İdaremiz tarafından 02.12.2014 tarihinde gerçekleştirilen… ‘T.C. Ordu Üniversitesi Birimleri İçin Temizlik ve Yazılım-Otomasyon Personeli Hizmeti Alımı’ işine ilişkin ihale dosyasının… ön incelemesinin yapılarak tarafımıza gönderilmesi hususunda bilgilerinizi ve gereğini…” denilerek ön mali kontrol işleminin yapılmasının istendiği,

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Strateji Geliştirme Dairesi Başkanlığının25.08.2015 tarih ve 558701 sayılı görüş yazısında,

“Kamu İhale Kurumunun ilgili kararı ve idare tarafından yapılan değerlendirmeler sonucunda en avantajlı teklif sahibi olan OKYANUS MÜH. VE İNŞ.+ GÖKALP PROJE MÜŞ. LTD. ŞTİ. iş ORTAKLIĞI’na ait birim fiyat teklif mektubunda, idari şartnamenin ek tablosunda açıklanan MERİÇ-21 no’lu poz olan; “2,0-4,0 ton ocak taşı ile suda istifli taş dolgu yapılması(nakil dahil)” işinin teklif cetvelinde bulunmadığı tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin Teklif Mektubunun Şekli ve İçeriği başlıklı 23. Maddesinin 1. Fıkrasında, “Teklif mektupları, ekteki form örneğine uygun şekilde yazılı ve imzalı olarak sunulur.” ile yine idari şartnamenin Tekliflerin Değerlendirilmesi başlıklı 31. Maddesinin 1. Fıkrasında, “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir” denilerek ihale komisyonunca yapılan işlemlerin uygun görülmediğinin belirtildiği,

Söz konusu durum üzerine ihale komisyonunun 26.08.2015 tarihli ve 3 no’lu kararı ile, başvuru sahibi iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin “Arsel Enerji, Çevre, Telekom İnş. San. Ve Tic. A.Ş.”, en avantajlı 2’nci teklifin de “Murtazaoğlu Hafriyat İnş. Nakliyat Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti.” olarak belirlenmesine karar verildiği, alınan kararın da 31.08.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylandığı,

Başvuru sahibinin bu karara karşı 09.09.2015 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 11.09.2015 tarihli işlemi ile şikâyetin uygun bulunmadığı ve buna ilişkin idare kararının11.09.2015 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 18.09.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda, 14.10.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile de itirazen şikayet başvurusuna ek beyanlarda bulunduğu anlaşılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler dikkate alındığında ihale komisyonunca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen 31.08.2015 tarihli ihale kararında ön mali kontrol sonucu Arsel Enerji, Çevre, Telekom İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğuna karar verildiği bu durum, Kurul çoğunluğunca 25.10.2010 tarihli ve 2010/DK.D-162 sayılı karar Kamu İhale Kurulu Kararı çerçevesinde mevzuata uygun bulunmuştur.

Kurulun 22.07.2015 tarihli ve 2015/UY.II.- 2065 sayılı kararı üzerine alınan 03.08.2015 tarihli ve 2 no’lu ihale komisyonu kararı ile ihalenin Okyanus Müh. ve İnş. A.Ş. - Gökalp Proje Müş. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı 2’nci teklif olarak Arsel En. Çev. Tel. İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin belirlendiği ve alınan kararın aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylanmasına karşı şikayet başvurusu olmamasına rağmen ve başvuru sahibine sözleşmeye davet yazısı gönderilmeden idarece, ihale işlem dosyasının ön mali kontrol amaçlı Strateji Geliştirme Daire Başkanlığına gönderilerek söz konusu başkanlıktan görüş alındığı, söz konusu Başkanlığın yazısında, ihale komisyonunca yapılan işlemlerin uygun görülmediğinin belirtildiği bu durumda,

İnceleme konusu ihalede, ihale kararının ihale yetkilisince 03.08.2015 tarihinde onaylanarak kesinleşmesinden 22 gün sonra ihale işlem dosyasının ön mali kontrol işlemi için Strateji GeliştirmeBaşkanlığına gönderilmesisonucunda verilen karar sonucunda 03.08.2015 tarihli ihale kararının değiştirilerek ihale sonucunun ön mali kontrol görüşüne göre değiştirilmesinin, ihale yetkilisinin iptal yetkisine ilişkin olarak vaz’edilen 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararım onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.” şeklindeki hükmüne uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu 10.12.2003 tarihinde kabul edilmiş olup bütünüyle 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanunun “Ön mali kontrol” başlıklı 58 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol, harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrolleri kapsar.

Ön malî kontrol süreci, malî karar ve işlemlerin hazırlanması, yüklenmeye girişilmesi, iş ve işlemlerin gerçekleştirilmesi ve belgelendirilmesinden oluşur.

Kamu idarelerinde ön malî kontrol görevi, yönetim sorumluluğu çerçevesinde yürütülür.

Harcama birimlerinde işlemlerin gerçekleştirilmesi aşamasında yapılacak asgarî kontroller, malî hizmetler birimi tarafından ön malî kontrole tâbi tutulacak malî karar ve işlemlerin usul ve esasları ile ön malî kontrole ilişkin standart ve yöntemler Maliye Bakanlığınca belirlenir. Kamu idareleri, bu standart ve yöntemlere aykırı olmamak şartıyla bu konuda düzenleme yapabilir.“

Hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinde ise, “41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye teklif tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. (...)” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda verilen 5018 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan ve 31.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“Ön Mali Kontrol:İdarelerin gelir, gider, varlık ve yükümlülüklerine ilişkin mali karar ve işlemlerinin; idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, harcama programı, finansman programı, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer mali mevzuat hükümlerine uygunluğu ve kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması yönlerinden yapılan kontrolünü ifade eder” denilmektedir.

Yine aynı Esasların “Kapsam” başlıklı 10 uncu maddesinde ön mali kontrolün 3 üncü maddede tanımlanan çerçevede harcama birimleri tarafından yapılan kontrollerden oluştuğu, ön mali kontrolün niteliği başlıklı 11 inci maddesinde ise; “ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir” denilmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunundan 2 yıl sonra uygulamaya konulmuş ve mali alanı düzenleyen genel bir Kanundur. 4734 sayılı Kanun ise ihale mevzuatını düzenleyen özel bir kanundur. Bu Kanunun 41 inci maddesinde kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesini ve akabinde sözleşmeye davet konusu düzenlenmektedir. İhale komisyonca alman ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında ne gibi düzeltici işlemler yapılacağı 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendindeki “İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilir” hükmü ile açıkça belirtilmektedir. Görüleceği üzere ihale komisyonca alınan ve ihale yetkilisinin onayı ile kesinleşen ihale kararlarında anılan Kanunun 41 inci maddesine göre ön mali kontrol neticesinde verilen kararla ilgili olarak ihale komisyonu, ihale yetkilisi ve idare tarafından herhangi bir karar verileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır.

4734 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde ihalenin, bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olarak tanımlandığı ve bu Kanuna göre yapılacak olan ihalelerde ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı ilgili uygulama yönetmeliklerinde hüküm altına alınmıştır.

Ön mali kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliğe haiz olup, mali karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı gibi, ön malî kontrol sonucunda verilen görüşe istinaden ihale komisyonunca tekliflerin yeniden değerlendirilebileceğine dair 4734 sayılı Kanunda açık bir düzenlememe bulunmadığından ihale sonucunu değiştirecek şekilde düzeltici işlem belirlenmesi sonucunu doğuracak şekilde ihale komisyonunun daha önce aldığı kararı değiştirebilmesi ve tekrar ihale yetkilisinin onayına sunabilmesi anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre de mümkün olmadığından, bu şekilde yapılacak olan uygulamanın anılan Kanunun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkelerden idarelerin eşit muamele ve saydamlık ilkelerine de açıkça aykırılık oluşturacağı değerlendirilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında Kurulca alınan karar yerinde bulunmakla birlikte başvuru sahibinin birinci iddiasının İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden Kurul kararına dayanak teşkil eden esas inceleme raporu ve eki belgeler üzerinde yapılan inceleme sonucunda; 4734 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin son fıkrası uyarınca, ihale yetkilisi veya ihale komisyonu tarafından hiçbir şekilde söz konusu ihalede itirazen şikayete konu işlem ve eylemlerle ilgili olarak ihale yetkilisi tarafından onaylanan kesinleşen ihale kararına aykırı şekilde işlem tesis edilmesi mümkün bulunmadığından ve inceleme konusu ihalede ön malî kontrol sonucunda verilen görüşün danışma ve önleyici niteliğinde olduğu ve malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı olmadığı dikkate alındığında, söz konusu ihaleye ilişkin ön mali kontrol sonucuna göre ihale sonucunun değişmemesi gerektiği ve bu görüşün de Kurulun çoğunluk karar gerekçeleri içinde yer alması gerektiği yönündeki düşüncem ile, bu hususa ilişkin Kurul çoğunluğunca yapılan değerlendirmeye katılmıyorum.

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi