KİK Kararı: 2015/UY.II-2381

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/052
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 02.09.2015
Karar No : 2015/UY.II-2381 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

SPM İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.,

Yukarızaferiye Mah. Hastane Cad. Rodoplu Apt. No: 26/2 Keşan/EDİRNE

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü,

Cemalpaşa Mah. Ordu Cad. No: 96 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/63623 İhale Kayıt Numaralı “Hatay-İskenderun Aşkarbeyli Feyezan Kanalı 3. Kısım Deresi Islahı İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 6. Bölge Müdürlüğü tarafından 25.06.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Hatay-İskenderun Aşkarbeyli Feyezan Kanalı 3. Kısım Deresi Islahı İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak SPM İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 20.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.07.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 10.08.2015 tarih ve 68077 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.08.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2061 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olmasına rağmen, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci maddesi gerekçe gösterilerek aşırı düşük açıklaması istenilmeksizin geçerli kabul edilmesinin uygun olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarihli ve E:2014/2580 sayılı kararı üzerine değiştirildiği, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine aşırı düşük sorgulaması yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhale ilan tarihi olan 28.05.2015 tarihinde yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38’inci maddesinde “İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

Kurum, ihale konusu işin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8 inci maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.” hükmüne,

İhale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Sınır değer ve aşırı düşük teklifler” başlıklı 60’ıncı maddesinde “(1) İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

(2) İhale ilanında ve dokümanında teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden açıklama isteneceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir. Bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

a) Yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen işin özgünlüğü,

gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonunca reddedilmeyen teklifler geçerli teklif olarak belirlenir.

(3) İhale ilanında ve dokümanında ihalenin, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılacağının belirtilmesi halinde; ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılır.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin yarısına kadar olan ihalelerde, ihale ilanında ve dokümanında sınır değerin altında olan tekliflerin reddedileceğinin belirtilmesi halinde, sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri açıklama istenmeksizin reddedilir.” hükmüne yer verilmiştir.

İhale İlanı’nın “Diğer hususlar” başlıklı 13’üncü maddesinde “İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır.” düzenlemesi,

İdari Şartname'nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin;

a) Adı: Hatay - İskenderun Aşkarbeyli Feyezan Kanalı 3. Kısım Deresi Islahı

b) Miktarı (fiziki) ve türü: Aşkarbeyli kanalında 0+970,00- 5+960,00 Km arasında tabanı beton kaplama, 4990,00 m çift taraflı istinat duvarı,korkuluk yapılması,87 ad.beton şut,2816,00 m beton duvar-Kargir inş. yıkılması ve 1 adet 8,00 m eninde 15,00m uzunluğunda köprü” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde “33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. İhale, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması durumunda kesin teminat 40.2 nci maddede yer alan hüküm uyarınca hesaplanan tutar üzerinden alınır.” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.

…

B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, toplam puanı en yüksek olan istekliye ait teklif bedelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale tarihi itibari ile yürürlükte olan ilgili Yönetmelik hükümlerine göre, ihale ilanında ve dokümanında açıkça belirtilmesi kaydıyla, teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen teklif açıklamasının istenilerek ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılması veya yine teklif açıklaması istenmeksizin ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılması hususunda idarelere seçimlik hak tanındığı anlaşılmış olup, başvuruya konu ihaleye ilişkin İdari Şartname’nin ilgili maddesinde de, aşırı düşük teklif açıklaması istenilmeksizin ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif üzerinde bırakılacağı, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin de toplam puanı en yüksek olan istekliye ait teklif bedelinin olacağı düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede 18 adet doküman satın alındığı, 9 isteklinin ihaleye teklif verdiği, 5 isteklinin çeşitli gerekçeler ile değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli 4 tekliften Gökten İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Kenan Gökten İnş. Müh. İş Ortaklığı ile Ana-Kent Planlama Yapı Yatırım Tekn. Danş. Turz. En. San. ve Tic. A.Ş.-Mesar İnşaat İth. İhr. San. Tic. ve Tur. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait tekliflerin sınır değerin altında olduğu, ihale dokümanında belirtildiği gibi aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin en yüksek toplam puana sahip Gökten İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.-Kenan Gökten İnş. Müh. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan dava sonucunda Danıştay 13. Dairesinin 17.02.2015 tarihli E:2014/2580 sayılı kararı ile anılan Yönetmelik’in 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulduğu anlaşılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Kararların sonuçları” başlıklı 28’inci maddesinin birinci fıkrasında “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.” hükmü bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kamu İhale Kurumu” başlıklı 53’üncü maddesinin (b) fıkrasının 9’uncu bendinde “… Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.’’ hükmü bulunmakta olup, yönetmelik çıkarma ve değişiklik yapma yetkisinin Kamu İhale Kurumu adına Kamu İhale Kurulu’nda olduğu ve yürütmesi durdurulan yönetmelik maddeleri ile ilgili işlemlerin Kamu İhale Kurulu kararıyla tesis edileceği anlaşılmaktadır.

Danıştay 13. Dairesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının yürütmesinin durdurulması yönünde alınan 17.02.2015 tarihli ve E:2014/2580 sayılı kararı Kamu İhale Kurumuna 06.04.2015 tarihinde tebliğ edilmiş olup, akabinde Kurul tarafından Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde değişiklik yapılmasına karar verilmiştir.

Bu çerçevede, 12.06.2015 tarihli ve 29384 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 3’üncü maddesinde “Aynı Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

(2) Aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemlerine ilişkin olarak, ihale ilanı ve dokümanında belirtilmek kaydıyla, üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralardaki koşullar çerçevesinde aşağıdaki seçeneklerden bir tanesi kullanılır.

a) Sınır değerin altında olan teklifler ihale komisyonunca aşırı düşük teklif olarak tespit edilir ve bu teklif sahiplerinden Kurum tarafından belirlenen kriterlere göre teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili ayrıntılar yazılı olarak istenir. İhale komisyonu;

1. Yapım yönteminin ekonomik olması,

2. Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin işin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

3. Teklif edilen işin özgünlüğü, gibi hususlarda yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

b) İhale, aşırı düşük teklif tespit ve değerlendirme işlemleri yapılmaksızın sonuçlandırılır.

c) Aşırı düşük teklif sınır değerinin altında teklif sunan isteklilerin teklifi açıklama istenmeksizin reddedilir.

(3) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine eşit veya bu değerin üzerinde olan ihalelerde, ikinci fıkranın (a) bendinin kullanılması zorunludur.

(4) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve açık ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde, ikinci fıkranın (a), (b) veya (c) bendindeki seçeneklerden birisinin kullanılması zorunludur.

(5) Yaklaşık maliyeti Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen eşik değerin üçte birine kadar olan ve belli istekliler arasında ihale veya Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentleri gereğince pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.

(6) Kurum tarafından yayımlanan aşırı düşük teklif sorgulaması yapılamayacak alımlar listesinde yer alan işlerin ihalelerinde ikinci fıkranın (b) bendinin kullanılması zorunludur.” hükmüne,

Aynı Yönetmelik’in 21’inci maddesinde ise “Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde, ihale ilan tarihi olan 28.05.2015 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında idarece ihale ilanında ve dokümanında ihalenin, 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin sonuçlandırılmasına imkân tanındığı, söz konusu tarihte 12.06.2015 tarihinde değişiklik yapılmış Yönetmelik maddesinin henüz yürürlük kazanmamış olduğu anlaşıldığından, başvuruya konu ihalenin idarece ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yönetmelik maddelerine uygun olarak düzenlenen ihale dokümanına göre sonuçlandırılmış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi