KİK Kararı: 2015/UY.II-1912 (8 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/041
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 08.07.2015
Karar No : 2015/UY.II-1912
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Bartur Yapı İnşaat Anonim Şirketi,

Eti Mah. Ali Suavi Sok. No: 1/10 Maltepe Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

T.C. Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü,

İncesu Mahallesi Mahmut Esat Bozkurt Caddesi Umut Sokak No: 19 06600 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/30466İhale Kayıt Numaralı “Konya-Kulu 75 Yataklı Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

T.C. Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından 20.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Konya-Kulu 75 Yataklı Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Bartur Yapı İnş. A.Ş.nin 02.06.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.06.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.06.2015 tarih ve 51198 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1588 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,kesinleşen ihale kararında, tekliflerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş Deneyim Tutarının Tespiti" başlıklı 46.6'ncı maddesi uyarınca gerekli olan miktarı sağlamadığı ve İdari Şartname'nin 7.4.3'üncü maddesi kapsamında sunulan fatura örneklerinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 8.4'üncü maddesinde belirtilen özel kaşenin kullanılmadığı gerekçeleriyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu kesinleşen ihale kararının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ve ikincil mevzuata uygun olmadığı, 02.06.2015 tarihinde idareye yaptıkları şikâyet başvurusunun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş Deneyim Tutarının Tespiti" başlıklı 46.6’ncı maddesi ile 2015/MK-11 numaralı KİK kararı gereği 08.06.2015 tarihinde reddedildiği,

1. Şirketleri tarafından sunulan iş deneyim belgesine dayanak teşkil eden sözleşmenin “kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine" ilişkin bir sözleşme olmayıp "gelir paylaşımı usulüne" göre düzenlendiği ve bu nedenle gerçekleştirilen yapım işine ait bedel içerdiği, idarenin kendileri tarafından sunulan iş deneyim belgesini Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş Deneyim Tutarının Tespiti" başlıklı 46.6'ncı maddesi çerçevesinde değerlendirdiği ve bu doğrultuda hesaplama yaparak elde edilen tutarın ihale için gerekli olan miktarı sağlamadığı ve ayrıca idareye yapmış oldukları şikâyet başvurularında yer alan KİK kararının iptal edildiği gerekçesiyle idarenin şikâyet başvurularını reddettiği, ancak iş deneyim belgesinin dayanağı olan ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile Türkerler İnş. Turz. Madencilik Enerji Üretim Tic. ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. - İzka İnş. Taah. Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında düzenlenen iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşme olduğundan idare tarafından verilen ret kararının hukuka aykırı olduğu, idarenin itirazen şikâyete konu ihalede, mevzuata uygun olarak yetkili mercii tarafından düzenlenen iş deneyim belgesini görmezden geldiği ve sanki iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili makammış gibi mevzuata aykırı bir şekilde iş deneyim belgesi geçerlilik hesabı yaptığı, sunmuş oldukları iş deneyim belgesinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 43’üncü maddesi esas alınarak düzenlendiği, zira iş deneyim belgesinin konusunu oluşturan 26.11.2008 tarihli “İzmir Mavişehir Kuzey Üst Bölgesi 4. Etap Arsa Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi Sözleşmesi”nin bedel içeren, hakediş usulü ile ödeme esasına göre belirlenmiş sözleşme niteliğinde olduğu, anılan sözleşmenin “sözleşmenin konusu” başlıklı 3’üncü maddesi, “sözleşmenin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesi ve “yüklenici payının ödenmesi” başlıklı 10’uncu maddesi incelendiğinde sözleşmenin “kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine" ilişkin bir sözleşme olmadığı, bedel içeren, hakediş esasına dayanan, yükleniciye ayni değil nakdi ödemeler yapılan bir yapım işine ait hasılat paylaşımı sözleşmesi olduğunun açıkça görüleceği, yüklenicinin sözleşmeye ilişkin haklarını ayni olarak değil, tamamını nakden aldığı, gelir paylaşımı sözleşmesinin hem bedel içerdiği hem de sözleşmenin uygulanması sırasında nakden ödeme yapılmak suretiyle bedel içeren sözleşme niteliğinin uygulama ile teyit edildiği, dolayısıyla iş deneyim belgesine dayanak olan sözleşmenin bir bedel içerdiğinin çok açık olduğu, nitekim başvuru konusu somut uyuşmazlıkla birebir aynı konuda verilen 20.08.2014 tarihli ve 2014/UY.III-2903 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, karara konu iş deneyim belgesinin bedel içeren bir sözleşmeye dayanmaması sebebiyle geçersiz sayılması gerektiği, belgenin geçerli kabul edilmesi halinde ise Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46’ncı maddesinin son fıkrasına göre hesaplanması gerektiği yönündeki başvurunun sözleşme hükümleri dikkate alınarak bir bedel içerdiği gerekçesiyle reddedildiği, bunun yanında Kamu İhale Kurulu'nun 27.11.2013 tarihli ve 2013/UY.III-4447 sayılı, 11.04.2013 tarihli ve 2013/MK-107 sayılı, 17.01.2013 tarihli ve 2013/MK-27 sayılı kararlarında, şirketleri tarafından sunulan iş deneyim belgesinin sözleşmenin bir bedel içermesi, ayni değil nakdi ödemeler yapılması hususları göz önüne alınarak Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği kapsamında geçerli olduğunun açıkça ortaya koyulduğu,

2. İdari Şartname'nin 7.4.3'üncü maddesi kapsamında sunulan fatura örneklerinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 8.4'üncü maddesinde belirtilen özel kaşenin kullanılmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, faturalardaki kaşede bulunan eksikliğin sehven yapıldığı, tekliflerinin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından ve üçüncü bir kişiden kaynaklanması sebebiyle idare tarafından tamamlatılabileceği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca bu konuda Kurul tarafından alınmış 2013/UY.I-4123, 2010/UY.III-3259 sayılı kararların bulunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin

a) Adı:Konya-Kulu 75 Yataklı Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1991I000040

c) Miktarı ve türü:

1 adet üstyapı (Hastane Ek Bina) inşaatı işi.

ç) Yapılacağı yer: Konya...” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7’nci maddesinde “7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen B / III grubu bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır. Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur…” düzenlemesi yer almaktadır.

Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile Türkerler İnş. Turz. Madencilik Enerji Üretim Tic. ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. - İzka İnş. Taah. Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında düzenlenen "İzmir Mavişehir Kuzey Üst Bölgesi 4. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi"ne ait Sözleşme’nin “Sözleşme’nin türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde “Bu sözleşme Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı sözleşmesi olup, yüklenici teklifinde;

Satış Toplam Geliri (STG) olarak öngördüğü 240.000.000,00 YTL (İkiyüzkırkmilyonYeniTürkLirası)+KDV üzerinden, Şirket Payı Gelir Oranı (ŞPGO) olarak %25,00(YüzdeYirmilbeşvirgülsıfır) oranı karşılığı, asgari Şirket Payı Toplam Geliri (ŞPTG) (Arsa Bedeli Karşılığı) olarak Şirket’e ödemeyi kabul ve tâahhüt ettiği 60.000.000,00 YTL (Altmışmilyon YeniTürkLirası) + KDV üzerinden akdedilmiştir…” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az %80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin istenebileceği hükme bağlanmıştır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İş Deneyimini Gösteren Belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde “(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

…

işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar” başlıklı 43’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.

(2) Gerçek kişilere veya yukarıda belirtilenler dışındaki tüzel kişilere gerçekleştirilen işler için, belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından, belediye sınırları veya mücavir alan dışında ilgili bayındırlık ve iskan il müdürlüğü tarafından, ilgili mevzuatı uyarınca yapı denetimi veya kabulü bunların dışındaki kuruluşlar tarafından yapılan işlerde ise bu mevzuat uyarınca yetkilendirilmiş kurumlar tarafından düzenlenir. Belediyenin ilgili birimi tarafından düzenlenen iş deneyim belgeleri belediye başkanı veya yetkili birim amiri tarafından, bayındırlık ve iskan il müdürlüğünce düzenlenenler ise, valilik tarafından onaylanır…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

…

ç) Geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

d) Devam eden işlerde; işin, ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi halinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere “iş denetleme belgesi” veya “iş yönetme belgesi”,

…

olarak düzenlenir…” hükmü,

“İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında “Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğde inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60’ı esas alınır.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinin dördüncü fıkrasında “(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi

1. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

…

3. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4. Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

…

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir…” hükmü,

“Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde “…(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

b) Denetim veya yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları beşte bir oranında,

dikkate alınır…” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 3'üncü maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, bu Yönetmelik'in uygulanmasında iş deneyim belgesinin, adayın veya isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini gösteren; iş bitirme belgesi, iş durum belgesi, iş denetleme belgesi ve iş yönetme belgesini ifade ettiği belirtilmiş; 39'uncu maddesinin birinci fıkrasında, aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesinin zorunlu olduğu; ikinci fıkrasının (b) bendinde, aday veya istekliler tarafından iş deneyimlerini tevsik için, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgelerin sunulacağı kuralına yer verilmiş; 43'üncü maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kuramları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenleneceği ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanacağı kural altına alınmış; 44'üncü maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde, iş deneyim belgelerinin, yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen, geçici kabulü yapılmış işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az %80'i oranında denetleme ve yönetme görevinde bulunan mimar veya mühendislere "iş denetleme belgesi" veya "iş yönetme belgesi" olarak düzenleneceği kurala bağlanmış; 46'ncı maddesinin birinci fıkrasında, iş deneyim belgelerine, fiilen gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerin tutarı olarak, devam eden işlerde ara hakediş raporlarındaki, geçici kabulü yapılmış işlerde ise hakediş raporları ve varsa kesin hakediş raporundaki iş veya görevle ilgili tutarların herhangi bir güncelleştirmeye tabi tutulmadan yazılacağı belirtilmiş, devamı fıkralarda da bu tutarın tespitine ilişkin düzenlemelere yer verilmiş; 47'nci maddesinin birinci fıkrasında da, iş deneyim belgelerinin, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla, yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenleneceği ve verileceği hüküm altına alınmıştır.

20.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Konya-Kulu 75 Yataklı Devlet Hastanesi Ek Bina Yapım İşi" ihalesine ilişkin alınan 27.05.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin İsmail Ayyıldız - Asem Grup Enerji İnşaat Elektrik Elektronik Taahhüt Limited Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, Z-A İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti., Geskon İnşaat Enerji Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığının ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi Bartur Yapı İnşaat Anonim Şirketinin iş deneyiminin tevsiki amacıyla meslek mensubu onaylı ortaklık durum belgesi ile %51 ortağı olan Murat Pektaş adına Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından düzenlenen 17.09.2013 tarihli ve İHMD.İ.D.B.270/140 sayılı iş denetleme belgesini sunduğu, bahse konu belgede işin adının "İzmir Mavişehir Kuzey Üst Bölgesi 4. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi", işin yapıldığı yerin “Karşıyaka/İzmir” olarak belirtildiği, idarenin Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş., ilgilinin görev unvanının İnşaat Mühendisi, aynı sıfat ve görev unvanı ile diğer çalışanların 2 kişi olduğu, ilgilinin görev yaptığı tarihlerin 08.09.2010 tarihinde başlayıp devam ediyor olduğu, ilk sözleşme bedelinin 180.000.000,00 TL, toplam sözleşme bedelinin 192.000.000,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının 183.456.000,00 TL, ilgilinin görevi sırasında işin gerçekleşen tutarının 183.456.000,00 TL, ilgilinin görevi sırasında işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi gerçekleşme oranının %102, ilgilinin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 49.508.659,20 TL, inşaat imalatları oranının da %80,96 olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi isteklinin iş deneyimine esas teşkil eden Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı ile Türkerler İnş. Turz. Madencilik Enerji Üretim Tic. ve San. A.Ş.- Durmaz İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. - İzka İnş. Taah. Müh. Ltd. Şti. Ortak Girişimi arasında düzenlenen "İzmir Mavişehir Kuzey Üst Bölgesi 4. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi"ne ait sözleşmeyi idareye yapmış olduğu şikâyet başvurusu ekinde sunduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi istekli tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesi ile ilgili olarak T.C. Sağlık Bakanlığı Sağlık Yatırımları Genel Müdürlüğü tarafından Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş.den, söz konusu iş deneyim belgesine ilişkin yapı ruhsatı ve yapı ruhsatları icmalinin onaylı suretlerinin gönderilmesinin istenildiği ve söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından yapı ruhsatı ve yapı ruhsatları icmalinin gönderildiği anlaşılmıştır. İhale komisyonu kararında, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46'ncı maddesinin altıncı fıkrası kapsamında değerlendirme yapılması neticesinde, söz konusu yapı ruhsatları icmalinde belirtilen inşaatın yüzölçümünün 152.622,00 m2 olduğu, sözleşmenin imzalandığı 2008 yılına ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyeti ile çarpılması sonucu 77.611.344,00 TL tutarın bulunduğu, iş denetleme belgesinde inşaat imalatları işin % 80,96'sını oluşturduğundan bu oran ile çarpılmasıyla inşaat mühendislerine düşen tutarın 62.874.624,10 TL olarak bulunduğu, hesaplanan bedelin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46.6'ncı maddesine göre %60'ı alındığında tutarın 37.724.774,46 TL olarak bulunduğu, bahsi geçen işte aynı sıfat ve görev ile çalışan toplam üç mühendis olduğu için bulunan tutarın üçe bölünmesi ile bir inşaat mühendisine düşen tutarın 12.574.924,82 TL olduğu ve bu belgenin iş denetleme belgesi olması sebebiyle mühendis başına düşen tutarın beşte birinin alınmasıyla bulunan tutarın 2.514.984,96 TL olarak bulunduğu, bu tutarın güncellenmesi ile iş deneyim belge tutarının 3.751.377,75 TL olarak belirlendiği görülmüştür.

Başvuruya konu iş deneyim belgesinde belirtilen taraflar arasında imzalanan sözleşme incelendiğinde, türünün arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi olarak belirlendiği, sözleşmenin satış toplam geliri olarak öngörülen bedel üzerinden ve Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. payı gelir oranı olarak belirlenen %25 oranı karşılığı asgari şirket payı toplam geliri (arsa bedeli karşılığı) olarak ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği bedel üzerinden imzalandığı ve yapım işi maliyetlerine ilişkin herhangi bir bedel öngörülmediği görülmektedir. Gelir paylaşımı usulüne göre yapılan sözleşmeler, yapım işinin yaptırılması karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedeli düzenleyen nitelikte sözleşmeler olmayıp, yapım işinin tamamlanmasından sonra elde edilecek bağımsız bölümler veya satış toplam gelirinden yükleniciye bırakılacak hissenin (adet) veya tutarın düzenlendiği sözleşmelerdir. Bahse konu sözleşmede geçen bedel de, yapım karşılığında iş sahibinin yükleniciye ödeyeceği bedel olmayıp bağımsız bölümlerin satışından elde edilmesi tahmin edilen gelirdir. Bu kapsamda, başvuruya konu iş deneyim belgesi üzerinde belirtilen belge tutarının iş deneyim tutarı olarak kabul edilemeyeceği; kamu ihale mevzuatında arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi ile yapılan işler neticesinde düzenlenen iş deneyim belgelerinin tutarının belirlenmesine ilişkin açık bir hüküm bulunmasa da, bu tür iş deneyim belgelerine konu işin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin “İş deneyim tutarının tespiti” başlıklı 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işi olarak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerektiği düzenlenmiş olup, Bartur Yapı İnşaat Anonim Şirketinin teklif tutarının 11.183.000,00 TL olduğu, isteklinin sunduğu iş denetleme belgesinin tutarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 46’ncı maddesinin altıncı fıkrasına istinaden güncellenmiş tutarının 3.751.377,75 TL olarak hesaplandığı, idarece yapılan bu iş deneyim tutarı hesaplamasının doğru olduğu, buna göre güncellenmiş tutarın İdari Şartname’nin 7.5’inci maddesinde aranan oranı (11.183.000,00 TL x %80 = 8.946.400,00 TL) sağlamadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat ve tespitler çerçevesinde, başvuru sahibi istekli tarafından ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu işin adının "İzmir Mavişehir Kuzey Üst Bölgesi 4. Etap Arsa Satışı Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi" olduğu, söz konusu işin arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı işi olduğu, anılan işin tarafları arasında imzalanan sözleşmede “Sözleşmenin Türü ve Bedeli” başlıklı 6'ncı maddesinde “bu sözleşme arsa satışı karşılığı gelir paylaşımı sözleşmesi olup” denildiği ve yapılacak yapım işine karşılık herhangi bir bedel öngörülmediği, işin satış toplam geliri üzerinden sözleşmeye bağlandığı ve yükleniciye satıştan elde edilecek gelir üzerinden ödeme yapılacağına ilişkin ifadeye yer verildiği, bu nedenle Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.Ş. tarafından sözleşmede belirlenmiş satış toplam geliri esas alınarak düzenlenmiş olan iş deneyim belgesi tutarı üzerinden bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, bu kapsamda iş deneyim belgesine konu yapım işinin kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işi olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak söz konusu işin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46'ncı maddesinin altıncı fıkrasında belirtilen kat ve/veya arsa satışı karşılığı inşaat işleri kapsamında değerlendirilebileceği ve ihale komisyonu tarafından da anılan Yönetmelik'in 46'ncı maddesinin altıncı fıkrası kapsamında iş deneyim belge tutarının hesaplandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde idarenin işlemlerinde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve başvuru sahibinin iddiasının reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan başvuru sahibi isteklinin iddiasında belirttiği Kurul tarafından alınmış 27.11.2013 tarihli ve 2013/UY.III-4447 sayılı, 11.04.2013 tarihli ve 2013/MK-107 sayılı, 17.01.2013 tarihli ve 2013/MK-27 sayılı, 20.08.2014 tarihli ve 2014/UY.III-2903 sayılı kararların başvuru sahibinin iddiası ile ilgili olmayıp kat karşılığı – Hasılat paylaşımı usulü ile yapılan işler neticesinde düzenlenmiş iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılıp kullanılamayacağına ilişkin olduğu, söz konusu Kurul kararlarının iş deneyim belgesi tutarının hesaplanmasına yönelik olmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde, İdari Şartname'nin 7.4.3'üncü maddesi kapsamında sunulan fatura örneklerinde Kamu İhale Genel Tebliği'nin 8.4'üncü maddesinde belirtilen özel kaşenin kullanılmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, faturalardaki kaşede bulunan eksikliğin sehven yapıldığı, tekliflerinin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından ve üçüncü bir kişiden kaynaklanması sebebiyle idare tarafından tamamlatılabileceği, bu nedenle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu, ayrıca bu konuda Kurul tarafından alınmış 2013/UY.I-4123, 2010/UY.III-3259 sayılı kararların bulunduğu iddia edilmektedir. Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikâyete istinaden idare tarafından sunduğu faturaların tekrar değerlendirildiği, bu kapsamda sunmuş olduğu faturalardaki TÜRMOB kaşesi eksikliğinin teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı ve üçüncü bir kişiden kaynaklanması sebebi ile eksik bilgi ve belge olarak değerlendirilerek tamamlatılması gerektiği sonucuna varıldığı, bu nedenle faturalar için yapılan itirazın yerinde olduğu sonucuna karar verildiği görülmüştür. Bu durumda, başvuru sahibi isteklinin itirazının idare tarafından yerinde bulunması nedeniyle bahse konu iddiasına ilişkin herhangi bir uyuşmazlık kalmadığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına yönelik karar verilmesine yer olmadığından başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi