KİK Kararı: 2015/UY.II-1673 (17 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/038
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 17.06.2015
Karar No : 2015/UY.II-1673 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. - Denkyol İnş. Elek. Yol Yapım ve Bakım Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi,

Çepni Mah. Emniyet Sokak No: 2/35 ÇORUM

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü,

Esenevler Mahallesi Atatürk Bulvarı No: 380 55200 Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/11143 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 7(Samsun) Bölge Müdürlüğü 72(Amasya) ,74(Tokat), 76(Niksar) ve 77(Ordu) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım Onarımı İle Kar ve Buz Mücadelesi Yapılması İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından 23.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 7(Samsun) Bölge Müdürlüğü 72(Amasya) ,74(Tokat), 76(Niksar) ve 77(Ordu) Şube Şeflikleri Yollarında Rutin Yol Bakım Onarımı İle Kar Ve Buz Mücadelesi Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş. - Denkyol İnş. Elek. Yol Yapım ve Bakım Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 20.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.05.2015 tarih ve 45222 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1396 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, teklifleri kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu husususun mevzuata hükümlerine uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un 10’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında;“ Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak, yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Diğer taraftan, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde “2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2’nci maddesinde “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2’nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Karma teklif verilmek suretiyle gerçekleştirilen ihalede on yedi adet ihale dokümanı satın alındığı, on iki isteklinin teklif verdiği, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A. Ş., Denkyol İnş. Elek. Yol Yapım ve Bakım Hiz. San. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişim ile Suryol İnş. Mad. Tur. San. ve Tic. A. Ş., Örensan İnş. Elek. Nak. İş Mak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklifleri kapsamında sunduğu iş deneyim belgelerinin 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin ilgili düzenlemesi uyarınca geçersiz olduğu gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, iki isteklinin teklifinin ise aşırı düşük açıklamasına cevap vermediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, bir isteklinin teklifi çerçevesinde sunulan iş deneyim belgesinin tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer bir isteklinin ise İdari Şartname’nin 7.5.4’üncü maddesindeki yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, geçerli teklif olarak kabul edilen altı istekliden ekonomik açıdan en avantajlı teklif olan Altınova Tuğra İnş. Enerji Nak. Müh. Mad. Üretim Paz. San. ve Tic. A. Ş., Ziver İnş. Taah. Mad. Tur. Paz. San. Tic. A. Ş. Ortak Girişim üzerinde ihalenin bırakıldığı tespit edilmiştir.

Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin teklif dosyasında sunmuş olduğu iş deneyimini gösteren belge incelendiğinde,

Karayolları Genel Müdürlüğünce “Bolaman – Perşembe Yolu Km:0+000-27+000 arası Yol Yapım İşi”ne ilişkin olarak Ahmet Karagüzel adına düzenlenmiş iş deneyim belgesinin (iş denetleme/iş yönetme) sunulduğu, söz konusu belgede ilgilinin görev unvanının “kontrol şefi- yol yapım başmühendisi”, görev süresinde gerçekleşen toplam iş tutarının 211.547.385,351 ABD Doları olarak belirtildiği ayrıca iş deneyim belgesinin ekinde Ahmet Karagüzel’in 16.03.2015 tarihinden önceki 1 yıl boyunca Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş.nin kesintisiz olarak yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olduğunu gösterir ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

İtirazen şikâyete konu iş deneyim belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü (2. Bölge Müdürlüğü) tarafından yapılan 2012/156682 İhale Kayıt Numaralı “Karayolları 2. Bölge (İzmir) Müdürlüğü Sorumluluk Ağındaki Yollarda Kar ve Buzla Mücadele, Bakım, Yapım ve Onarım İşlerinin Yapılması” ihalesinde de Dalgıçlar İnş. Mad. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif dosyasında iş deneyimini tevsik etmek amacıyla sunulması üzerine bu durumun 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesine aykırı olduğu yönünde benzer konuda yapılan bir şikâyet başvurusu üzerine alınan 18.02.2013 tarihli ve 2013/UY.II-1039 sayılı Kurul kararında,

“…İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda, Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde kamu görevinden ayrıldığının tespit edildiği, anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde (Samsun) kontrol şefi ve yol yapım başmühendisi olarak görev yapmakta olduğu, şikâyete konu ihalenin ise, Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü Tesisler ve Bakım Başmühendisliği bünyesinde gerçekleştirildiği, bu sebeple 2531 sayılı Kanun’un 2. Maddesine aykırı olarak ihaleye katılımın söz konusu olmadığı ifade edilmiştir.

…

Karayolları Genel Müdürlüğünden gelen cevabî yazı ekindeki belgelerden, Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğündeki Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği bünyesindeki Yol ve Yapı Malzemeleri Mühendisliği görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde aynı birimde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

…

Diğer taraftan, 2531 sayılı Kamu Görevinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde; “Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hâzinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır.” hükmü, aynı Kanun’un “Yasak ve süresi” başlıklı 2’nci maddesinde ise; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.3’üncü maddesinde,

“2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, 2531 sayılı Kanunda yasağın kapsamı belirlenirken “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” ve “görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” ibarelerine yer verildiği, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin Karayolları İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmesi ve anılan şahsın emekli olmadan önce Karayolları 7. Bölge müdürlüğünde görev yapıyor olmasının, her iki bölge müdürlüğünün aynı Genel Müdürlüğe bağlı olduğu sonucunu değiştirmeyeceği anlaşılmıştır.

Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şikâyete konu ihalede iş denetleme belgesi kullanılan Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğündeki görevli olduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine yönetim kurulu üyesi olduğu şirket aracılığıyla katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle, iş denetleme belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olduğu sonucuna ulaşılmıştır…” kararının verildiği görülmüştür.

Yukarıda aktarılan Kurul kararında belirtildiği üzere, Ahmet Karagüzel’in 04.04.2012 tarihinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğündeki Araştırma ve Geliştirme Başmühendisliği bünyesindeki yol ve yapı malzemeleri mühendisliği görevinden emekli olduğu, emekli olduğu tarihten önceki iki yıl içinde de Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde aynı birimde kamu hizmetinde bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 2531 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde yasağın kapsamı belirtilirken “ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı” ve “görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda” ifadelerine yer verildiği, dolayısıyla şikâyete konu ihalenin Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğü tarafından ihalesinin yapıldığı ve Ahmet Karagüzel’in emekli olmadan önceki 2 yıl içinde Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünde görev yaptığı, her iki bölge müdürlüğünün de aynı olduğu, bahsi geçen bölge müdürlüğünün Karayolları Genel Müdürlüğünün tüzel kişiliğine bağlı olduğu göz önünde bulundurulduğunda anılan kişinin ihaleyi yapan idarenin bünyesinde görev yaptığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Dalgıçlar İnş. Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından şikâyete konu ihalede iş deneyim belgesi kullanılan Ahmet Karagüzel’in kamu görevinden ayrıldığı 04.04.2012 tarihinden önceki iki yıl içinde Karayolları Genel Müdürlüğü 7. Bölge Müdürlüğünde yol ve yapı malzemeleri mühendisliği görevinde bulunduğu, kamu görevinden ayrılmasının üzerinden üç yıl geçmeden ayrıldığı kurumdaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda, ayrıldığı Kurumun ihalesine %52 hissesine sahip ortağı olduğu şirket aracılığıyla katılmasının 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanun’un 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği ve bu sebeple anılan iş deneyim belgesini kullanan şirkete ait teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuat hükümlerine uygun olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi