KİK Kararı: 2015/UY.II-1371 (14 Mayıs 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/030
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 14.05.2015
Karar No : 2015/UY.II-1371
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN

Üyeler: Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.,

Yukarı Bahçelievler Mah. 1. Cadde No: 119/7 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İller Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı,

İller Bankası A.Ş. Ek Tesisleri Çamlıca Mah. Anadolu Bulvarı (Macunköy Lojmanları) A-1 Blok, 06200 Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2015/1624 İhale Kayıt Numaralı “Tatarlı (Afyonkarahisar) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

İller Bankası A.Ş. Yatırım Koordinasyon Dairesi Başkanlığı tarafından 24.02.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Tatarlı (Afyonkarahisar) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.nin 30.03.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.04.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 17.04.2015 tarih ve 35221 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.04.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1053 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, gerçek kişi olan şirketlerinin nevi değişikliği yaparak anonim şirkete dönüştürülmesi nedeniyle, iş deneyim belgesi olarak sunulan inşaat mühendisliği diplomalarının değerlendirmeye alınabilmesi için gerekli olan 5 yıllık ortaklığın, anonim şirkete dönüştükten itibaren 5 yılının dolmadığı, buna gerekçe olarak Kamu İhale Kurulunun 2014/UY.II-1972 sayılı kararının dayanak gösterilerek yeterli bulunmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının “Tatarlı (Afyonkarahisar) Kanalizasyon İnşaatı Yapım İşi” ihalesi olarak belirtildiği, anılan Şartname’nin 19’uncu maddesinde teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağının belirtildiği,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

ı) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belge

…

7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 70'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

a) Yapım işlerinde iş deneyimi değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde yer alan A/III,A/IV ve AXI grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

A/III grubu işler:

1. Petrol ve gaz boru hatları ve şebekeleri

2. Su isale hatları,

A/IV Grubu işler:

1. Kanalizasyon şebekeleri,

2. Yağmur suyu şebekeleri,

3. İçme ve kullanma suyu şebekeleri

4. Mikrotünel işleri,

A/XI grubu işler,

1. Kanalizasyon Arıtma Tesisleri

2. Atıksu Arıtma Tesisleri

3. Su Arıtma Tesisleri

4. İçmesuyu Arıtma Tesisleri

b) İhale konusu iş ve/veya işlere ilişkin iş deneyim belgeleri sunulabileceği gibi, ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim

01.01.2003 tarihinden önce alınan iş deneyim belgeleri ile ihale konusu işe ilişkin iş deneyim belgesi yerine ihale konusu işi de içeren bir iş deneyim belgesi sunulduğu ve ihale konusu iş tutarının iş deneyim belgesi üzerinden tespit edilemediği hallerde, ihale konusu iş tutarının tespit edilebileceği bilgi ve belgelerin de (hakediş raporu, icmal tablosu vb.) başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

c)Birden fazla gruptan işleri içeren iş deneyim belgelerinde, ihale konusu işe benzer nitelikteki işler değerlendirmeye alınır.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İhale konusu iş veya benzer işe denk sayılacak mühendislik bölümü "İnşaat Mühendisliği"dir.” düzenlemesinin yer aldığı,

Söz konusu Şartname’nin “Sınır değer” başlıklı 33’üncü maddesinde ”33.1. İhale komisyonu verilen teklifleri değerlendirdikten sonra Kurum tarafından belirlenen yönteme göre sınır değeri hesaplar.

33.2. Teklifi sınır değerin altında olduğu tespit edilen isteklilerin teklifleri, Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen açıklama istenmeksizin reddedilecektir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen belgelerden, başvuru sahibi Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.nin kurucusu ve tek ortağının Adil Koza adlı gerçek kişi olduğu, şirketin kuruluşunun Adil Koza – Akkoza İnşaat Taahhüt ünvanlı ticari işletmenin tür değişikliği suretiyle gerçekleştiği ve bu hususun 11.03.2014 tarihli ve 8525 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, söz konusu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla da, İdari Şartname’nin 7’nci maddesinde benzer işe denk sayılacak mühendislik diplomasına ilişkin düzenlemeye uygun olarak Adil Koza’ya ait 15.10.1969 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu görülmüştür. Ayrıca başvuru sahibi tarafından Adil Koza’nın Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.nin ortaklık durum belgesi sunulmuş olup, bahse konu belgede, belge düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.nin kesintisiz olarak en az %100 ortağı olduğu belirtilmesine rağmen 11.03.2014 tarihli ve 8525 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nden söz konusu anonim şirketin 06.03.2014 tarihinde tescil edildiği anlaşılmaktadır. Bundan dolayı, başvuru sahibinin ortaklık durum belgesi düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca Akkoza Mühendislik Müşavirlik İnşaat Taahhüt A.Ş.nin kesintisiz olarak en az %100 ortağı olmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla 16737 nolu SMMM tarafından düzenlenen ortaklık durum belgesi gerçek durumu yansıtmamaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdarelerce uyulması gereken diğer kurallar” başlıklı 62’nci maddesinde “…h) İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası (Yüzseksenaltıbin dörtyüzkırkbeş Türk Lirası) olarak hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir…” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onbirinci fıkrasında “Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere, en az beş yıldır % 51 veya daha fazla hissesine sahip mimar veya mühendis ortağının mezuniyet belgesinin sunulması durumunda; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.” hükmünün bulunduğu görülmüştür.

Aktarılan Yönetmelik maddesinde, var olan tüzel kişiliğe ortak olunması, bir gerçek kişi veya birden fazla gerçek kişinin bir araya gelmesi suretiyle ya da tür değiştirme veya birleşme yoluyla tüzel kişiliğe sahip yeni bir kuruluş oluşturulması durumları arasında herhangi bir ayrım gözetilmeksizin ve istisna getirilmeksizin, bütün şartlarda geçerli olmak üzere, tüzel kişinin ortağı gerçek kişiye ait mezuniyet belgesini kullanabilmesi için gerçek kişinin şirketin asgari beş yıl boyunca ve en az %51 oranında ortağı olmasının şart koşulduğu ve bu hususun ortaklık durum belgesi ile tevsikinin zorunlu tutulduğu anlaşılmaktadır.

Gerçek kişilerin tür değişikliği suretiyle yeni bir tüzel kişi kurmaları halinde, aktarılan Yönetmelik maddesinde belirtilen asgari beş yıllık ortaklığın muhafazasına ilişkin şartın aranmamasının, tür değişikliği veya birleşme olmaksızın yeni kurulan tüzel kişiler bakımından eşitsiz bir durum ortaya çıkaracağı gibi mezuniyet belgesinin kullanılmasına ilişkin olarak ilgili Yönetmelik’in öngörmüş olduğu süreye ilişkin sınırlamadan kaçınmak amacıyla öncelikle ticari işletme kurulması ve tür değiştirme yoluyla tüzel kişiliğe sahip bir kuruluşa dönüşme yolunun tercih edilerek ilgili Yönetmeliğin yukarıda yer verilen maddesinde hedeflenen amacın gerçekleşmesine engel olunabilecektir.

Öte yandan 19.10.2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kurul kararında, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine ilişkin düzenleme yapılmış, ancak söz konusu kararda mezuniyet belgelerinin ihaleye giren tüzel kişiler tarafından kullanılmasına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Sonuç olarak bir ticari faaliyet sonucunda elde edilmeyen mezuniyet belgesinin iş deneyiminin tevsiki amacıyla tüzel kişi tarafından sunulması halinde, aktarılan Yönetmelik maddesinde belirtilen asgari ortaklık süresine ilişkin koşulun aranması ve tevsiki gerektiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönelik idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi