KİK Kararı: 2015/UY.II-1061

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/025
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 15.04.2015
Karar No : 2015/UY.II-1061 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

FDN İnşaat Turizm Yatırım A.Ş- Çelikler İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı,

Şerefiye Mah. Hastane 2. Cad. Diarsa İş Merkezi No: 4. İpekyolu /VAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü,

Eminpaşa Mahallesi İpekyolu Caddesi Havaalanı Kavşağı 65040 Edremit/VAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/134005İhale Kayıt Numaralı “Dilimli Barajı Yüksekova-Esendere Rölekasyon Yolu” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından 28.11.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Dilimli Barajı Yüksekova-Esendere Rölekasyon Yolu” ihalesine ilişkin olarak FDN İnşaat Turizm Yatırım A.Ş.& Çelikler İnş. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. İş Ortaklığı nin 16.02.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.02.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.03.2015 tarih ve 20051 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.03.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/609 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyiminin tevsiki amacıyla sunulan ve pilot ortak Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekomünikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’ ne ait olan Karayolları 5. Bölge Müdürlüğünce düzenlenmiş "2011/79817İKN'li - Mut-3.Bölge Müdürlüğü Hududu Yolu Km.2+500-35+625 Arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, ve Üstyapı Yapım ve onarım İnşaatı” işine ait iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu zira ticaret sicil gazetelerinin incelenmesi neticesinde Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telek. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'nin hisselerini % 50-%50 ortaklıkla Engin Okay ve Yusuf Kaplan Koç adlı mühendislerin aldığı, Alpyol Petrol Asfalt Ltd. Şti.’nin Engin Okay ve Yusuf Kaplan Koç adlı mühendis ortaklarının mezuniyet belgeleri ile şirketi devir aldıkları tarihten yaklaşık 3 ay sonra, 27.06.2011 tarihinde "2011/79817 İKN'li - Mut-3.Bölge Müdürlüğü Hududu Yolu Km:2+500-35+625 Arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları, ve Üstyapı Yapım ve onarım İnşaatı"işinin ihalesine katıldığı, Kurumca yayınlanan ihale ilanından bu işin yapım süresinin 120 gün olduğu ve kesin kabul tarihinin de geçici kabul tarihinden itibaren 24 ay olduğu, 22.08.2011 tarihinde sözleşmesi yapılarak yapımına başlanılan bu işin yapımı devam ederken Alpyol Petrol Asfalt Ltd. Şti.nin şirket ortaklarından % 50 hisseye sahip inşaat mühendisi Engin Okay’ın hissesinin tamamının 16.11.2011 tarihinde Mehmet Naci Yazıcıoğlu'na devredildiği, yani iş devam ederken mezuniyet belgesi kullanılan ortaklardan birisinin hissesinin tamamının bir başka şahsa devredildiği, devir işlemlerinin 16.11.2011 tarihli ve 7941 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi’nin 784’üncü sayfasında ilan edildiği, bu durumun Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ne dolayısıyla Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telek. Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.' nin söz konusu bu işten edindiği iş deneyim belgesi ile ihalelere katılmasının mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İhaleye ilişkin İdari Şartname’ nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde, “2.1. İhale konusu işin

a) Adı: Dilimli Barajı Yüksekova-Esendere Rölekasyon Yolu

b) Yatırım proje no'su /kodu:1993A010440

c) Miktarı (fiziki) ve türü: 10 m karayolu tüneli ve çıkış portalı, 2600 m karayolu ve sanat yapıları, 170 m köprü yapılacak.

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

ç) Yapılacağı yer: Hakkari İli Yüksekova-Esendere Karayolu” düzenlemesi,

Anılan Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’ inci maddesinde “1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

7.5.2. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.3. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.5.4. Bu bent boş bırakılmıştır.

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Bu ihale konusu işte, iş deneyimi olarak kabul edilecek benzer iş olarak 11.06.2011 tarih ve 27961 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan“ Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ” de yer alan A I Grubu (Köprüler) veya AV Grubu (otoyollar) işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisi”düzenlemesi yer almaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde, Devlet Su İşleri 17. Bölge Müdürlüğü tarafından “Dilimli Barajı Yüksekova Esendere Rölekasyon Yolu” işinin açık ihale usulü ile 28.11.2014 tarihinde ihaleye çıkarıldığı, 09.02.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile Atlıhan İnş. Turzm. Mad. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. ’ye ait teklifin ihale dokümanı satın almadığı, Lokman Çallı- Abdurahman Çorum İş Ortaklığına ait teklifin iş ortaklığı beyannamesi sunulmadığı, Semih Atik- ASL İnşaat Taah. Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi İş Ortaklığına ait teklifin pilot ortağa ait iş deneyim belgesinin yetersiz olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı ve FDN İnşaat Turizm Yatırım Anonim Şirketi-Çelikler İnşaat Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi İş Ortaklığı’nın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği,

İhale üzerinde bırakılan istekli Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı tarafından iş deneyimin tevsiki amacıyla pilot ortak Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14.11.2014 tarihli 205687 sayılı iş bitirme belgesi sunulduğu, sunulan belge ye konusu işin “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” olduğu, 6.980.826,66 TL tutarlı iş bitirme belgesinin geçici kabul tarihinin 21.03.2014 tarihi olduğu, tespit edilmiştir.

Anılan iş deneyim belgesine konu ihalenin ilan tarihi olan 06.06.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinin onüçüncü fıkrasında “Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler, ortaklarından herhangi birine ait deneyimi, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabilir. Bu durumda; her iki ortağın mezuniyet belgesinin de teklif kapsamında sunulması zorunludur.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 44’üncü maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak taahhüt edilen;

a) Geçici kabulü yapılmış işlerde, “yüklenici iş bitirme belgesi”

…

olarak düzenlenir.” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

(2) Yüklenicilere;

a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara tek sözleşme ile taahhüt ettikleri işler için, geçici kabulün yapılmış olması durumunda “iş bitirme belgesi”, işin ilk sözleşme bedelinin tamamlanması ve gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşarak kusursuz olarak gerçekleştirilmesi durumunda “iş durum belgesi”, sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından,

…

düzenlenir ve verilir.

…

(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.

…

(10) (Değişik:RG-3/7/2009-27277) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişiler tarafından iş deneyimi olarak sunulan mezuniyet belgesi ve mezuniyet belgesi sunulan ortağa ait iş deneyim belgeleri teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar” başlıklı 42’nci maddesinde “…42.4. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda sözleşmenin feshedilmesi, ancak kesin teminatın gelir kaydedilmemesi ve gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir. Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının ihale süreci devam ederken ölmesi veya iflası durumunda bu tüzel kişiliğin teklifi değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminat gelir kaydedilmeyecek ve gerek tüzel kişilik gerekse ortak hakkında yasaklama işlemi uygulanmayacaktır.

Tüzel kişilik tarafından iş deneyim belgesi kullanılan ortağının sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ve teminat süresinin bitiminden önce ölmesi durumunda, tüzel kişiliğin kendisine ait yeterlik koşulunu sağlayan iş deneyim belgesi sunması koşuluyla işi yürütebilmesi mümkün olup, bunun aksi durumlarda işin tasfiye edilmesi gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.

İtirazen şikâyet konusu edilen hususlara ilişkin değerlendirme yapılmak üzere 24.02.2015 tarihli Kurum yazısı ile Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekomünikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına 14.11.2014 tarihli, 205687 sayılı ve “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” konulu iş bitirme belgesini düzenleyen Karayolları 5.Bölge Müdürlüğünden iş deneyimine konu ihaleye ilişkin idari ve teknik şartnameler, işin geçici ve kesin kabul tarihine ilişkin bilgi ve belgeler ile Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekomünikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından belgeye konu ihaleye sunulan teklif dosyası kapsamındaki tüm bilgi ve belgelerin gönderilmesi istenmiştir.

İlgili idarece gönderilen 26.03.2015 tarihli ve 57759 sayılı cevabi yazı ve eklerinin incelenmesi neticesinde, ihale konusu işin geçici kabul itibar tarihinin 21.03.2014 olduğu, ihale konusu işe ilişkin Sözleşme Tasarısı’nın “Teminat süresi” başlıklı 20’nci maddesinde “Teminat süresi geçici kabul ile kesin kabul arasında geçecek 24 Ay olup, bu süre geçici kabul itibar tarihinden başlar.” düzenlemesinin yer aldığı, dolayısıyla işe ilişkin kesin kabulün henüz yapılmadığı, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerden her iki ortağı mühendis olup şirkette % 50 - % 50 hisse sahibi olduğu ve her iki ortağa ait mezuniyet belgelerinin sunulduğu, iş deneyiminin tevsiki amacıyla isteklinin % 50 hisse sahibi mühendis ortağı Yusuf Kaplan Koç’a ait mezuniyet belgesinin değerlendirilmesinin talep edildiği tespit edilmiştir.

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kapsamında yapılan inceleme neticesinde, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” işi ihalesine katıldığı tarihte ortaklık yapısının her ikisi de mühendis ve şirkette % 50 - % 50 hisse sahibi Engin Okay ve Yusuf Kaplan Koç’tan oluştuğu,

Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 16.11.2011 tarihli ve 7941 sayılı nüshasının 784’üncü sayfasında, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin %50 hisse sahibi ortağı Engin Okay’ın hissesinin tamamını Mehmet Naci Yazıcıoğlu’na devrettiği tespit edilmiştir.

İtirazen şikâyet konusu hususa ilişkin olarak yapılan bir inceleme kapsamında Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığının 19.03.2015 tarihli ve 1932 sayılı görüş yazısında “…Her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişilere yönelik olarak, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinin 7 nci fıkrasının, Anayasa Mahkemesinin söz konusu Kararından önceki şeklindeki; “(7) Mezuniyet belgeleri, belge sahibi dışındaki aday ve istekli tarafından kullanılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları;

a) Her iki ortağın da mühendis olup % 50 - %> 50 ortak olduğu tüzel kişiler dışındaki tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin en az beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olmaları,

b) Her iki ortağın da mühendis olduğu tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde, tüzel kişiliğin % 50 hissesine sahip olmaları,ve teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.” düzenlemesi uyarınca, teminat süresince Kanunda öngörülen ortaklık oranının korunması zorunluluğu aranmıştır. Bununla birlikte söz konusu düzenleme, yukarıda aktarılan Anayasa Mahkemesi Kararı doğrultusunda, 07/06/2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 10/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Benzer bir duruma ilişkin olarak, tüzel kişi yüklenicinin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan ayrılması, ölümü veya iflası durumunda oluşacak hukuki duruma yönelik, Kamu İhale Kurulunun 16/08/2010 tarihli ve 2010/DK.D-135 sayılı Kararında, “Tüzel kişiliğin iş deneyim belgesine sahip ortağının teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık ve benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, gerek tüzel kişilik gerekse iş deneyim belgesine sahip ortak hakkında 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanmasına, karar verilmiştir. Bu çerçevede; söz konusu Kurul Kararı uyarınca, tüzel kişi ortağının adına düzenlenmiş iş deneyim belgesi kullanmak suretiyle yükleniminde bulunan işi almış olan tüzel kişilik hakkında, bu ortağın teminat süresinin bitiminden önce ortaklıktan hastalık veya benzeri nedenlerle ayrılması durumunda, iş deneyim belgesine sahip ortak ile birlikte 4735 sayılı Kanunda öngörülen kesin teminatın gelir kaydedilmesi ve yasaklamaya ilişkin yaptırımların uygulanması söz konusu olacaktır. Bu durumda, %50-%50 ortaklık yapısı içinde ortakların tüzel kişiliğe, iş deneyim belgesi yerine geçmek üzere mezuniyet belgelerini kullandırması ve ihalenin bu tüzel kişilik üzerinde kalmasını sağlaması sonucunda da, sözü edilen Kurul Kararında öngörülen hukuki sonuçların bu tüzel kişi ve mezuniyet belgesi sahibi ortakları için de uygulanması gerektiği değerlendirilmektedir.

Gerçekten, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi uyarınca yüklenici tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ancak; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri için iş bitirme belgesi düzenlenebilecek olup, iş deneyim belgelerinin hangi koşullarda düzenlenebileceği açıkça hükme bağlanarak bu açıdan idareler için bir bağlı yetki öngörülmüştür. Bu durumda kanun koyucu, gerçekleştirilen yapım işine yönelik iş deneyim belgesi düzenlenebilmesi için bu işin geçici kabulünün son onbeş yıl içinde yapılması koşulunu aramıştır. Ancak; idarelerin iş deneyim belgeleri düzenleme koşulları bulunmaksızın ya da bu belgelerin geçerliğini etkileyen bir hukuka aykırılığı tespit etmelerine rağmen, bu belgeleri düzenlemeleri durumunda ise idari işlemin sebep unsuru yönünde hukuka aykırı olması söz konusu olabilecektir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında iş deneyim belgelerinin öngörülmesinde amaç, ihaleye, benzer nitelikte işleri gerçekleştirmiş ve bu işlerin gerçekleştirilmesinde deneyim sahibi isteklilerin katılımının sağlanmasıdır. Bu deneyim, tüzel kişilerin kendisine ait olabileceği gibi bir ortaklık ilişkisi içinde yarıdan fazla hisseye sahip olan ortağa da ait olabilecektir. Benzer şekilde, Anayasa Mahkemesince yukarıda aktarılan iptal kararından önceki hukuki duruma göre de, her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişiliklerde de mühendis ortakların sahip oldukları mezuniyet belgelerine binaen tüzel kişiliğe deneyimlerini aktarmaları söz konusu olabilmektedir. Bu nedenle de kanun koyucu 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, tüzel kişilerin bir ortaklığa dayalı olarak iş deyimini tevsik etmeleri durumunda, deneyim sahibi kişinin deneyimi ile mesleki bilgi ve tecrübesinin teminat süresi boyunca yürütülen işe aktarması zorunluluğunu öngörmüştür. Aksi durumun kabulü halinde, sözleşmeye ilişkin ihale sürecinde ortaklara ait bu iş deneyim belgesinin ya da iş deneyim belgesi yerine geçen mezuniyet belgesinin sunulmasının da bir anlamı olmayacak ve bu durum iş deneyim belgesinin yeterlik kriteri olarak öngörülmesindeki amaca da aykırı sonuç doğuracaktır.

Ayrıca ifade etmek gerekmektedir ki; “sözleşme tasarısı” ihale dokümanının içeriğinde yer alan bir kavramı ifade etmekte olup, işin bu tasarıda yer alan düzenlemelere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği de açıktır. Gerçekten, 4735 sayılı Kanunun 5 inci maddesi uyarınca, idarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenmekte olup, aynı Kanunun 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca da, bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacak ve ek sözleşme düzenlenemeyecektir. Bu durumda, ihale tarihi itibariyle %50-%50 ortaklık yapısı ile ihalede iş deneyimini tevsik eden yüklenicinin, bu duruma bağlı olarak, ihale ilan tarihinde geçerli kurallar çerçevesinde, sözleşme tasarısında öngörülen teminat süresi boyunca bu ortaklık oranını muhafaza etmesi gerektiği değerlendirilmektedir. Zira; ihale ilan tarihinde söz konusu ortaklık yapısında ilişkin yürürlükte olan 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinin sağladığı olanakla ihaleye teklif sunan isteklilerin, sözleşme hükümleri uyarınca bunun hukuki sonuçlarına uygun olarak işi yürütmeleri gerektiği ve bu kapsamda tüzel kişilikteki ortaklık oranının teminat süresi boyunca muhafaza edileceğine yönelik ihale dokümanı düzenlemesini okuyup kabul ettikleri yönünde beyanla teklif sundukları açıktır.

Bu çerçevede; teminat süresi boyunca tüzel kişilikte sahip olunan ortaklık oranının muhafaza edilmemesi durumu, Kamu İhale Kurulunun 16/08/2010 tarihli ve 2010/DK.D-135 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, Kanunun emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi sonucu ortaya çıkacağından, bu şekilde gerçekleştirilen bir işe dayalı olarak da iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği değerlendirilmektedir.

Diğer taraftan; gerek 4734 sayılı Kanun gerek uygulama yönetmeliği ve gerekse de idari şartname ve sözleşme hükümleri uyarınca, söz konusu ortaklıkların ihale ilan tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişilerin mezuniyet belgeleriyle ihaleye katılmaları mümkün olduğu ve mühendis ortakların deneyimleri ile mesleki bilgi ve tecrübesini teminat süresi boyunca yürütülen işe aktarma zorunluluğu bulunduğundan, daha sonraki bir tarihte 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendindeki “her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, ortakların bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır.

Bu itibarla; tüzel kişilikte iş deneyim belgesine sahip ortağa ilişkin sahip olunan ortaklık oranının teminat süresi boyunca muhafaza edilmemesi durumunda, Kamu İhale Kurulunun 16/08/2010 tarihli ve 2010/DKD-135 sayılı Kararında da belirtildiği üzere, Kanunun emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiğinden, yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi sonucu ortaya çıkacağından, bu şekilde gerçekleştirilen bir işe dayalı olarak da iş deneyim belgesi düzenlenemeyeceği, söz konusu ortaklıkların ihale ilan tarihi itibariyle ilgili mevzuatı uyarınca her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu tüzel kişilerin mezuniyet belgeleriyle ihaleye katılmalarının mümkün olduğu ve bu durumun sonucu olarak da, mühendis ortakların deneyimleri ile mesleki bilgi ve tecrübesini teminat süresi boyunca yürütülen işe aktarma zorunluluğu bulunduğundan, daha sonraki bir tarihte ve sonraki ihalenin ilan tarihinden önce, 4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendindeki “her iki ortağın da mühendis olup % 50-% 50 ortak olduğu” ibaresinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi, ortakların bu yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacaktır.…” değerlendirmesine yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 44 ve 47’nci maddesinde iş deneyim belgelerinin düzenlenmesine ve verilmesine ilişkin esaslar düzenlenmiştir. Buna göre yüklenici iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi için belge konusu işin yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olması ve son onbeş yıl içinde geçici kabulünün yapılmış olması gerekmektedir. Öte yandan ihaleye katılan şirketin % 50 – % 50 hissesine sahip ortaklarına ait mezuniyet belgesi sunmak suretiyle ihaleye katılması durumunda bu ortaklık oranının kesin kabule kadar muhafaza edilmesine yönelik koşul yer almaktadır.

İş bu mevzuat düzenlemeleri ve Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığının konuya ilişkin görüşü dikkate alınarak yapılan değerlendirme neticesinde, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından başvuruya konu ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu ihalede yeterlik kriteri olarak isteklinin % 50 – % 50 hissesine sahip ortaklarına ait mezuniyet belgesi sunması sebebiyle bu ortaklık oranının teminat süresince (kesin kabule kadar) ve hatta geçici kabul tarihine kadar bile muhafaza edilmediği tespit edildiğinden söz konusu iş deneyim belgesinin bu ihalede geçerli bir belge olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı bu itibarla iş deneyimini usulüne uygun olarak tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ve anılan istekli adına düzenlenen iş deneyim belgesinin belge düzenleyen idarece 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

1)Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2)Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekomünikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına 14.11.2014 tarih 205687 sayı ile düzenlenmiş olup, konusu “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” olan iş bitirme belgesine bu belgenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde kullanılamayacağına ilişkin şerh düşülmesi gerektiği hususunun belgeyi düzenleyen idareye bildirilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İnceleme konusu ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde yer alan iddiaların incelenmesi neticesinde, Kurul çoğunluğunca, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı’na ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği gerekçesiyle “düzeltici işlem belirlenmesine ve Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14.11.2014 tarihli 205687 sayılı, konusu “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” olan iş bitirme belgesinin iptalinin ilgili idareye bildirilmesine,karar verilmiştir.

Anılan kararda, ihale üzerinde bırakılan istekli Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı tarafından iş deneyimin tevsiki amacıyla pilot ortak Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi adına Karayolları 5.Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen 14.11.2014 tarihli 205687 sayılı iş bitirme belgesi sunulduğu, sunulan belge konusu işin “Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” olduğu ve geçici kabul tarihinin 21.03.2014 tarihi olduğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi kapsamında yapılan inceleme neticesinde, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin Mut-3.Bölge Hududu Yolu Km:2+500-35+625 arası Heyelan Islahı, Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üstyapı Yapım ve Onarım İnşaatı” işi ihalesine katıldığı tarihte ortaklık yapısının her ikisi de mühendis ve şirkette % 50 - % 50 hisse sahibi Engin Okay ve Yusuf Kaplan Koç’tan oluştuğu, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nin 16.11.2011 tarihli ve 7941 sayılı nüshasının 784’üncü sayfasında, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin %50 hisse sahibi ortağı Engin Okay’ın hissesinin tamamını Mehmet Naci Yazıcıoğlu’na devrettiğinin anlaşıldığı, ilgili mevzuat ve Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nın konuya ilişkin görüşü birlikte değerlendirildiğinde, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi tarafından başvuruya konu ihalede sunulan iş deneyim belgesine konu ihalede yeterlik kriteri olarak isteklinin % 50 – % 50 hissesine sahip ortaklarına ait mezuniyet belgesi sunması sebebiyle bu ortaklık oranının teminat süresince (kesin kabule kadar) ve hatta geçici kabul tarihine kadar bile muhafaza edilmediği tespit edildiğinden, söz konusu iş deneyim belgesinin bu ihalede geçerli bir belge olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla iş deneyimini usulüne uygun olarak tevsik edemeyen ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhale katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur” hükmü,

Anılan Kanunun 62 nci maddesinin (h) bendinde ise, “İş deneyimi bulunmayan mühendis veya mimarların, aldıkları lisans eğitimine uygun yapım işi ihalelerine başvurularında, toplam süresi onbeş yılı geçmemek kaydıyla mezuniyetlerinden sonra geçen her yıl, yüzyirmiikibinüçyüzseksenyedi Yeni Türk Lirası hesaplanmak üzere 10 uncu madde kapsamındaki benzer iş deneyimi olarak dikkate alınır. Bu süre iş deneyimi bulunan mimar ve mühendisler için uygulanmaz. Bu bent kapsamında elde edilen deneyim mühendis ve mimarın beş yıldır en az % 51 hissesine sahip olduğu tüzel kişiler tarafından da kullanılabilir.” hükmü yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu ihalenin ilan tarihi olan 06.06.2011 tarihinde yürürlükte bulunan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’ndeki her iki ortağın da mühendis olup % 50 – % 50 ortak olduğu tüzel kişilerin, ortaklarından herhangi birine ait deneyiminin, ilgilinin mezuniyet belgesini sunmak suretiyle, benzer iş deneyimi olarak kullanabileceğine; ayrıca teminat süresince (kesin kabule kadar) bu oranın korunması gerektiğine dair hükümlerin 07.06.2014 tarihli ve 29023 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 10.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, belgeye konu ihalede %50-%50 hisseye sahip mühendis ortakların mezuniyet belgeleri kullanılarak teklif verilmiş ve kazanılan ihale üzerine iş yerine getirilmiş olsa dahi, ortakların bu durumlarını kesin kabule kadar muhafaza etmeleri gerektiğine ilişkin Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı düzenleme 10.06.2014 tarihinde yürürlükten kaldırılarak kısıtlama sona erdirildiğine, Kanun’da yarıdan fazla hisseye sahip ortağın iş deneyim belgesinin kullanılması durumunda kısıtlama öngörüldüğüne ve %50-%50 hisseye sahip ortaklarla ilgili bir kısıtlama bulunmadığına, başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin ise 10.06.2014 tarihinden sonra olduğuna göre; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 27.10.2014 tarihinde ilanı yapılan ihalede sunulan iş deneyim belgesinin kullanılması yönünden hukuki bir engelin söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle, Alpyol Petrol Asfalt Kimya Taşımacılık İnşaat Otomotiv Turizm Telekominikasyon Temizlik İthalat İhracat Sanayi Ticaret Limited Şirketi- Alphanlar Petrol İnşaat Nakliyat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şti. İş Ortaklığı tarafından başvuruya konu ihalede sunulan iş deneyim belgesinin kullanılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından, uyuşmazlığa konu ihalede, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” niteliğindeki kararına katılmıyorum.

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi