KİK Kararı: 2015/UY.I-3280

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/071
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 09.12.2015
Karar No : 2015/UY.I-3280 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Bergiz İnş. Taah. Turz. Pet. Enj. Nak. A.Ş.,

Mertler Sok. No: 34 Yenimahalle/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

İsmet İnönü Bulvarı No:14 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/113977İhale Kayıt Numaralı “(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 21.10.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000-7+419.06 Kesimlerinin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Bergiz İnş. Taah. Turz. Pet. Enj. Nak. A.Ş.nin 03.09.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.09.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.09.2015 tarih ve 78342 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2419 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. Aynı yapım işine ait daha önce 2013/194944 İKN’si ile yapılan ihalenin İdari Şartname’sinin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde yapılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edildiği, ilgili düzenlemenin şikayete konu ihalede de bire bir aynı olduğu dolayısıyla bu ihalenin de iptal edilmesi gerektiği,

2. İdare tarafından 09.01.2015 tarihinde söz konusu ihalenin iptal edildiğinin taraflara bildirildiği ve geçici teminat mektuplarının isteklilere iade edildiği, İdari Şartnameye göre teklif geçerlilik süresinin 19.03.2015 tarihinde dolduğu, kesinleşen ihale kararının önceden isteklilere iade edilmiş olan geçici teminat mektuplarının idarece geri alınmadan ve teklif geçerlilik sürelerin uzatılması işlemi gerçekleştirilmeden alınmasının mevzuata aykırı olduğundan ihale kararının iptal edilmesi gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A.Ş.’nin ortağı, tek başına yönetim kurulu başkanı ve hakimi olan Bülent Gündüzkanat hakkında ihale tarihi itibariyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A. Ş. nin sunmuş olduğu iş deneyim belgenin asgari iş deneyim tutarını karşılamadığından, anılan iş ortaklığının özel ortağı olan Mahal Müh. İnş. A. Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığından ve asgari iş deneyim tutarını karşılamadığından, özel ortak olan Mahal Müh. İnş. A.Ş.’nin tüzel kişiliğin yarıdan fazla ortağı Abdulbaki Mete’ye ait sunmuş olduğu iş deneyim (yönetme) belgesine konu işin geçici kabulünün ilk ilan tarihinden itibaren son 15 yıl içerisinde yapılmadığından ve sunulan belgenin su yapıları hizmet işinden elde edilmiş bir belge olup yapım işinde geçerli olamayacağından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihalenin adının “(Bursa - İnegöl) Ayr - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu km: 25+000 - 65+31450 ile Yenişehir Güney Geçişi km: 0+000 - 7+41906 Kesimlerinin Yapım İşi” olarak belirlendiği, ihale işlem dosyasının incelenmesinde, daha önce aynı iş için 2013/194944 ihale kayıt numarası ile ihaleye çıkıldığı, 13.02.2014 tarihinde Varyap Maden. Nak. İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından “ihale dokümanında düzenlenen fiyat dışı unsurların mevzuata uygun belirlenmediği, zira belirlenen fiyat dışı unsurların isteklilerce teklif edilen fiyatlara ilişkin olduğu, ancak fiyatın kendisinin bir kalite ve teknik değer niteliğinin olmadığı, dolayısıyla fiyat dışı unsur olarak belirlenemeyeceği” iddiaları ile idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin şikayet başvurusunu reddi üzerine Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda 09.04.2014 tarihinde alınan 2014/U.Y.I-1716 sayılı kurul kararında “…Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3’üncü maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili açıklamalar kapsamında “ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu” gibi hususların fiyat dışı unsur olarak belirlenebileceği anlaşılmaktadır. Anılan Tebliğ açıklamasında, fiyat dışı unsur olarak ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla yaklaşık maliyetin yapısı ile istekli/isteklilerin tekliflerinin yapısının birbiri ile uyumundan bahsedilmekte olup, cümlede geçen “ihale konusu işi oluşturan bileşenler” ifadesinden bir yapım işini oluşturan “iş kalemleri”nin anlaşılması gerekmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin söz konusu maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi alt yapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması halinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamamasına neden olduğu görüldüğünden, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Aksine bir kabulün, yani isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirmenin, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracağı ve bu durumun gerek rekabet ilkesine gerekse kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edeceği değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede idarece yapılan düzenleme incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 10 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %70 - %130 aralığında (%70 ve %130 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, buna göre, puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 62’nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü gereğince idare tarafından hazırlanan 24.12.2013 tarihli gerekçeli açıklama belgesi incelendiğinde, “Kamu İhale Genel Tebliği’ne eklenen 53.3 maddesinde belirtildiği üzere, 4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde belirtilen ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte “Kalite ve teknik değer” gibi fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak, Genel Tebliğ’in 45. maddesindeki aşırı düşük teklif değerlendirmesi ile ilgili düzenlemeye benzer şekilde, sınır değerin altında kalan teklif sahiplerinden ayrıntılı olarak istenilen yaklaşık maliyetin %80’lik bölümünde yer alan iş kalemlerini kapsayan ancak, işin maliyetinin yoğunluğunu ve ağırlığını oluşturan, işin genelinde büyük önem arz eden ve işin özelliği de göz önünde tutularak -%80’lik bölümün altında ve üzerindeki iş kalemlerinin de dâhil edilmesiyle- işin, iş kalemleri bazında ve genelinde aşırı düşük bir teklifle ihale edilmesi sonucunda, taahhüdün yapılamaması veya kalitenin düşürülmesi olasılığını önlemek ve ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibarıyla isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumunu sağlamak amacıyla, aşağıda belirtilen iş kalemleri ve hesap yönteminin belirlenerek, bu unsurlara ihale ilanında ve İdari Şartnamede yer verilerek ihale edilmesine karar verilmiştir.” şeklinde ifade edilen gerekçenin belirtildiği, bu itibarla yukarıda yer alan düzenlemenin amacına uygun düşmeyecek şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinden daha çok aşırı düşük teklif verilmesinin engellenmek istendiği anlaşılmıştır. Yukarıda aktarılan değerlendirmeler çerçevesinde şikayete konu Şartname düzenlemesinin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilen rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkelerini ihlal ettiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

…

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline, Oyçokluğu ile karar verildi.” ifadelerine yer verilerek söz konusu ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

Anılan Kurul kararının süresi içerisinde idareye gönderilmesi üzerine idare tarafından söz konusu kararın başvuru sahibi olan Bergiz İnş. Taah. Tur. Petrol Ener. ve Nak. A.Ş.ne 28.04.2014 tarihinde gönderildiği tespit edilmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye Şikayet “başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Anılan Yönetmelik’in “Sürelerle İlgili Genel Esaslar “başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar.

…” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinde “(1) Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.

…

(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir…” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun idareye usulüne uygun olarak şikâyet başvurusunda bulunulması olduğu dikkate alındığında, aktarılan mevzuat hükümlerinden, başvuru sahibinin bahse konu iddialarına ilişkin şikâyetin farkına varıldığı/varılmış olması gerektiği tarihi izleyen, 10 gün içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiği, söz konusu sürelere uyulmaması ve bu sürelerin geçirilmesi halinde başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede aynı işe ait daha önce yapılan 2013/194944 İKN’li ihalenin İdari Şartname’sinin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde yapılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edildiği, ilgili düzenlemenin şikayete konu ihalede de bire bir aynı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin bu ihalenin de iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının dokümana yönelik bir şikayet kapsamında olduğu tespit edilmiştir.

Dokümanda yer alan şikayete konu düzenlemenin ilana da yansıdığı dikkate alındığında yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca şikayete konu işlemin farkına varma tarihi olarak ilan tarihinin kabul edileceği, dolayısıyla şikayet süresinin 18.09.2014 olan ilan tarihinden itibaren başlayacağı anlaşılmış olmakla birlikte, başvuru sahibinin bu tarihten itibaren süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmayıp, 03.09.2015 tarihinde başvuruda bulunduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin aynı işe ait daha önce yapılan ihalenin İdari Şartname’nin “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde yapılan düzenlemenin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edildiği, ilgili düzenlemenin şikayete konu ihalede de bire bir aynı olduğu dolayısıyla bu ihalenin de iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiasının süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32’nci maddesinde “Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir. İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Teminat mektupları” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” Hükmü,

Anılan kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 55’inci maddesinde “(1) Tekliflerin geçerlilik süresi; tekliflerin tahmini değerlendirme süresi, şikayete ilişkin süreler, ihale kararının onaylanması ile sözleşme imzalanmasına kadar geçecek süre ve benzeri hususlar dikkate alınarak belirlenir ve bu süre ihale dokümanında belirtilir.

(2) İdarece ihtiyaç duyulması halinde bu süre, teklif ve sözleşme koşulları değiştirilmemek ve isteklinin kabulü kaydıyla, en fazla ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresi kadar uzatılabilir.” hükmü

Anılan yönetmeliğin “Teminatlar” başlıklı 56’ncı maddesinde “(1) İhalelerde, teklif edilen bedelin yüzde üçünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.

…

(5) Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

…”hükmü

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Teklif geçerlilik süresinin dolmasından sonra sözleşme yapılması” başlıklı 16.7’nci maddesinde “Kesinleşen ihale kararı bildirildikten sonra şikayet başvurusunda bulunulması veya dava açılması nedeniyle ihale sürecinin uzaması sonucunda; teklif geçerlilik süresinin ihale dokümanında öngörülen süre kadar uzatıldığı ve bu sürenin de dolduğu, buna rağmen sözleşmenin imzalanamadığı durumlarda; İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yer alan sözleşmenin imzalanması ile ilgili hükümlere göre, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla, sözleşme imzalanabilir. İdarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerekmektedir. Ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.” açıklaması bulunmaktadır.

Şikayete konu ihalenin İdari Şartnamesi’nin “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 24’üncü maddesinde de “24.1. Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 180 (Yüzseksen) takvim günüdür. Bu süreden daha kısa süreli teklif mektupları değerlendirmeye alınmayacaktır.

24.2. İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli, İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir.

24.3. Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

24.4. Bu konudaki istek ve cevaplar yazılı olarak yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda aktarılan açıklamaları ve İdari Şartname’de yer alan düzenlemeden teklif geçerlilik süresinin dolması durumunda ihtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla dokümanda belirlenen süre kadar uzatılmasının isteklilerden talep edilebileceği, isteklinin, idarenin bu talebini kabul veya reddetme konusunda serbest olduğu, teklif geçerlilik süresinin dolması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile kabul etmeleri şartıyla sözleşme imzalanabileceği, idarece bu durumda ihale üzerinde kalan istekliye sözleşme imzalayıp imzalamayacağı hususu sorulmaksızın sadece teklif geçerlilik süresinin dolduğu gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmemesi gerektiği, ancak tekliflerin geçerlilik süresinin dolmuş olması nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi veya ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin sözleşmeyi imzalama zorunluluğu bulunmadığından, sözleşmeyi imzalamayan istekliler hakkında geçici teminatın irat kaydedilmesine ve yasaklamaya ilişkin hükümlerin uygulanamayacağı anlaşılmaktadır.

İhale tarihi 21.10.2014 olan başvuruya konu ihalenin yukarıdaki düzenleme uyarınca teklif geçerlilik süresinin 19.03.2015 tarihinde sona erdiği, ihale komisyonunca 14.08.2015 tarihinde alınan ve 17.08.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Mh Taah. İnş. A. Ş.-Mahal Müh. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı’nın belirlendiği, idare tarafından 18.08.2015 tarihli ve 2551 sayılı yazı ile teklif ve sözleşme koşullarının değiştirilmeden teklif geçerlilik süresinin uzatılması ve geçici teminatın yeni teklif geçerlilik süresine göre uyarlanmasının istenildiği, Mh Taah. İnş. A. Ş.-Mahal Müh. İnş. A.Ş. İş Ortaklığı tarafından 20.08.2015 tarihinde teklif geçerlilik süresinin uzatıldığı ve geçici teminatın da bu süreye uygun hale getirildiğinin idareye bildirildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinde, “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler...” hükmü yer almakta olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte de bu doğrultuda düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmü uyarınca isteklilerin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmelerinin ön koşulunun hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğranması veya zarara uğranmasının muhtemel olması olduğu dikkate alındığında, somut olayda başvuru sahibi isteklinin, iddiasının ihalenin iptalini gerektirecek bir aykırılık niteliğinde bulunmadığı değerlendirilmiş olup, iddia edilenekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Mh Taah. İnş. A. Ş.-Mahal Müh. İnş. A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin geçerlilik süresinin dolması hususunun ihalenin iptaline gerekçe olamayacağı,anılan tarihte ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif süresinin ve geçici teminat mektubunun süresinin dolduğu anlaşılmış olmakla birlikte, bu durumun istekliden kaynaklanmadığının tespit edildiği, kaldı ki sözleşmenin imzalanmasından hemen önce anılan isteklinin kesin teminatı yatıracağı öte yandan gerek teklif geçerlilik ve gerekse geçici teminat mektubunun süresinin uzatılmasının anılan istekli tarafından kabul edildiği, bu nedenle de başvuru sahibi isteklinin bu yöndeki iddialarının ihale sürecinin iptal edilmesini gerektirecek bir hukuka aykırılık içermediği, dolayısıyla söz konusu süreçte başvuru sahibinin herhangi bir hak ve menfaat kaybı olmadığından ikinci iddiaya ilişkin şikâyet ehliyetinin bulunmadığı düşüncesiyle başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3’ üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A.Ş.’nin ortağı, tek başına yönetim kurulu başkanı ve hakimi olan Bülent Gündüzkanat hakkında ihale tarihi itibariyle ihaleye fesat karıştırma suçundan kamu davası bulunduğu iddiasına yönelik değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10’uncu maddesinde “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Anılan Kanun’un “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

(…)

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Aynı Kanun’un “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar başlıklı 28’nci maddesinde “28.2. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddesinin uygulanmasıyla ilgili açıklama yapılmasına gerek duyulmuştur.

28.2.1. 1/1/2003 tarihinde yürürlüğü giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşların yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usuller belirlenmiş, Kanunun 59 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulacağı, hükmolunacak cezanın yanı sıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanacakları, 2 nci fıkrasında ise; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kuruma bildirileceği hükme bağlanmıştır.

(…)

28.2.1.2. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunması sebebi ile aynı Kanunun 59 uncu maddesi birinci fıkrası gereğince haklarında kamu davası açılmasına karar verilen;

a) Gerçek kişiler,

b) Tüzel kişiler,

c) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki ortakları,

ç) Gerçek ve tüzel kişilerin o işteki vekilleri,

Yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaktır.

28.2.1.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

Öte yandan, 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; “Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan 6359 sayılı Kanunun gerekçesinde de; “…Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması … 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir.” açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

28.2.1.4. 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin son fıkrası uyarınca 4734 sayılı Kanunda belirtilen usul ve esaslardan istisna edilen mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde de yukarıda açıklanan esasların uygulanması gerekmektedir.

28.2.2. 4734 sayılı Kanunla Kuruma verilmiş olan ihalelere katılmaktan yasaklananlara ilişkin “sicil tutma” görevinin Kanuna uygun olarak yerine getirilebilmesi için;

i- Cumhuriyet Savcılarınca 4734 sayılı Kanun uyarınca haklarında kamu davası açılmış kişiler ile haklarında cezaya veya kamu ihalelerinden yasaklanmaya hükmolunmuş kişilerin,

ii- Haklarında 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda belirtilen yasak fiil ve davranışları nedeniyle mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri hakkında verilen sürekli olarak Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararlarının Kuruma bildirilmesi gereklidir.

28.2.2.1. Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin son fıkrası hükmü gereği üzerinde ihale bırakılan gerçek veya tüzel kişinin ihalelere katılmaktan geçici veya sürekli olarak yasaklılığının bulunup bulunmadığının teyidinin yapılabilmesi için, haklarında kamu davası açılanlar ile mahkemece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin Cumhuriyet Savcılıklarınca Kuruma ivedilikle bildirilmesi ve ayrıca kamu davasına ilişkin iddianame ile mahkeme kararının bir örneğinin de gönderilmesine ihtiyaç duyulmaktadır. Cumhuriyet Savcılıklarınca ekinde iddianamenin bir örneğinin gönderildiği yazıda, iddianamenin mahkemece kabul edildiğinin belirtilmesi, mahkeme kararlarının bir örneğinin gönderildiği durumlarda ise söz konusu kararın kesinleşme şerhini taşıması gerekmektedir.

28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Bu çerçevede, 13.10.2015 tarih ve 19486 sayılı Kurum yazıları ile Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden “2012/123 sayılı dosya ile 2013/348 sayılı dava dosyasında sanık Bülent Gündüzkanat hakkında kamu davası açılıp açılmadığı, kamu davası açılmış ise isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarih, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği, kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse sonucu, karar kesinleşmişse kesinleşme tarihi ve kararın bir örneği ve bunlara ilişkin belgeler” ve 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nden “2012/319 esas sayılı dava dosyasında sanık Bülent Gündüzkanat hakkında kamu davası açılıp açılmadığı, kamu davası açılmış ise isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarih, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği, kararın temyiz edilip edilmediği, temyiz edilmişse sonucu, karar kesinleşmişse kesinleşme tarihi ve kararın bir örneği ve bunlara ilişkin belgeler” talep edilmiştir.

Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından gönderilen ve 05.11.2015 tarihinde Kurum kaydına alınan yazıda 2012/319 esas sayılı dava dosyasında sanık Bülent Gündüzkanat hakkında iddianame, gerekçeli karar ve kesinleşme şerhlerinin yazı ekinde gönderildiği belirtilmekte olup, ekinde yer alan bu hususa ilişkin mahkeme kararında “…1-Her ne kadar sanıklar Bülent Gündüzkanat, Mehmet Büyük ve Abdülkerim Esmer hakkında resmi belgede sahtecilik suçu nedeniyle kamu davası açılmış ise de suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşılmakla sanıkların CMK.223/2-a madde gereğince beraatlerine, 2- Her ne kadar sanıklar Bülent Gündüzkanat, Mehmet Büyük ve Abdülkerim Esmer hakkında nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle kamu davası açılmış ise de suçun kasıt unsuru itibariyle oluşmadığı anlaşılmakla sanıkların CMK.223/2-c madde gereğince beraatlerine…” şeklindeki hüküm belirtilmiş ve karar ekinde Bülent Gündüzkanat hakkındaki kesinleşme şerhine de yer verilmiştir.

Buna göre, başvuru konusu ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mh Taah.İnş. A. Ş.’nin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı olan Bülent Gündüzkanat hakkında tacir veya şirket yöneticileri ile kooperatif yöneticilerinin dolandırıcılığı ve resmi belgede sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı, ilgilinin resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçlarından beraat ettiği, kararın temyiz edilmeden 17.01.2013 tarihinde kesinleştiği ve anılan kişinin ihalelerden yasaklanmasına ilişkin ise herhangi bir karar verilmediği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak, inceleme konusu ihale tarihinin 21.10.2014 olduğu, ilk derece mahkemesinin Bülent Gündüzkanat hakkındaki 2012/319 nolu esas dosyaya ilişkin kararının 09.01.2013 tarihinde verildiği ve söz konusu kararın temyiz edilmeden 17.01.2013 tarihinde kesinleştiği, söz konusu karara göre Bülent Gündüzkanat’ın 21.10.2014 tarihi itibariyle ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı ve Bülent Gündüzkanat’ın ihalelere katılmasında hukuki bir engel olmadığı anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.

Yine Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden alınan 11.11.2015 tarihli iki yazıda ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mh Taah. İnş. A. Ş.’nin yönetim kurulu başkanı ve hakim ortağı olan Bülent Gündüzkanat hakkında 2012/123 esas nolu dosya hakkında verilen 27.09.2012 tarihli mahkeme kararında “1-Sanık Bülent Gündüzkanat üzerine atılı nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarını işlemediği anlaşılmakla CMK’nun 223/2-b maddesi gereğince atılı suçlardan ayrı ayrı beraatine,..Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere aksi halde kesinleşeceğine
Oybirliği ile verilen karar açıkça okunup anlatıldı.” Şeklinde hüküm verildiği, yine aynı mahkemenin 07.11.2014 tarihli ve 2013/348 nolu esas kararında ise “Sanık Bülent Gündüzkanat’ın üzerine atılı 2 defa ihaleye fesat karıştırdığı yönünde açılan kamu davasının adı geçen sanığın üzerine atılı bu suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması (delil yetersizliği) karşısında CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı beraatine..” şeklinde Yargıtay’a temyiz yolu açık olmak üzere hüküm verildiği ancak ilgilinin ihalelerden yasaklanmasına ilişkin ise herhangi bir karar verilmediği, ayrıca anılan Mahkemenin yazısında 2013/348 nolu esas dosyanın temyiz edildiğinden Yargıtay’a gönderildiği ve henüz kesinleşmediği bildirilmiştir.

Ankara 1.Ağır Ceza Mahkemesinin kararlarından Bülent Gündüzkanat hakkında 2012/123 esas nolu dosyanın beraat yönündeki kararının 27.09.2012 tarihinde verildiği ve ihale tarihinin 21.10.2014 olduğu dikkate alındığında, 2012/123 esas nolu dosya yönüyle ihale tarihi itibariyle Bülent Gündüzkanat’ın ihalelerden yasaklanmasını gerektirecek bir hüküm bulunmadığı ve dolayısıyla ihalelere katılmasında hukuki bir engel olmadığı anlaşılmıştır. Ancak anılan kişi hakkında yine ilk derece mahkemesinin 2013/348 nolu esas dosyası hakkında verilen beraat kararının ihale tarihi 21.10.2014’den sonraki bir tarih olan 07.11.2014 tarihinde verilmiş olması sebebiyle ihale tarihi itibariyle davanın halen devam ediyor olduğunun tespit edildiği, bu itibarla da ihale tarihinde hakkında açılmış ve devam eden bir dava bulunan Bülent Gündüzkanat’ın 2013/348 nolu esas dosyasına konu dava nedeniyle ihaleye katılmasının hukuken mümkün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan iş ortaklığının pilot ortağı Mh Taah. İnş. A.Ş’nin ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı Bülent Gündüzkanat’ın kamu davasının açıldığı tarih olan 19.03.2007 tarihinde, 24.05.2006 tarihli ve 06.08.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetelerinin incelenmesi neticesinde Dağsu İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketinin 2000 paydan oluşan hissesinin 1980 pay adedine sahip olduğu ve bu itibarla da hakim ortak konumunda bulunduğu, 20.03.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ise Dağsu İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi olan şirket unvanının Büyükesmer İnşaat Yapı Malzemeleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. olarak değiştirildiği ve Bülent Gündüzkanat’ın 1980 payının Mehmet Büyük’e devredildiği, 04.06.2013 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde Bülent Gündüzkanat’ın E.G Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Tic. A.Ş.nin 3.000.000 paya ayrılmış şirketin tamamının sahibi ve aynı zamanda yönetim kurulu başkanı olduğu, 08.07.2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde E.G. Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Tic. A.Ş.nin 3.000.000 paya ayrılmış şirketin sermaye tadilinin yapıldığı ve Bülent Gündüzkanat’ın 1.470.000 adet hisseye sahip olduğu ve yine yönetim kurulu başkanı olduğu, geriye kalan 1.530.000 hissenin ise Hüseyin Küçük’e ait olduğu ve dolayısıyla hakim ortak konumunda bulunmadığı, 07.08.2014 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ise unvan değişikliğine gidilerek E.G Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Tic. A.Ş.nin adının MH Taahhüt İnşaat A.Ş olarak değiştirildiği, ancak hisse devrine ilişkin bir değişikliğin yer almadığı, Mh Taah. İnş. A.Ş.nin teklif belgeleri incelendiğinde, imza sirkülerinin MH Taah. İnş. A.Ş.yi temsilen yönetim kurulu başkanı Bülent Gündüzkanat’a ait olduğu ve teklif mektubunun da Bülent Gündüzkanat tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.2.3 maddesi gereğince haklarında kamu davası açılması sebebiyle ihalelere katılamayacak ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki ortaklık durumu göz önünde bulundurulmak suretiyle bu tarihten sonra ortaklık durumunda herhangi bir değişiklik olsa bile ilgililerin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacak olması dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle Mh Taah. İnş. A.Ş.nin ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı Bülent Gündüzkanat hakkında kamu davasının henüz sonuçlanmamış olduğu, söz konusu kişinin her ne kadar son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesinde Mh Taah. İnş. A.Ş.nin(eski adıyla E.G Mühendislik Müşavirlik İnşaat ve Tic. A.Ş) hakim ortağı pozisyonunda olmadığı anlaşılmış olsa da teklif mektubunu imzalayan kişi olduğu ve bu durumda hakkında kamu davası devam eden bir ortağın imzasıyla teklif verilmesinin yukarıda belirtilen mevzuat açıklamalarına uygun olmadığı düşüncesiyle Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A.Ş.nin ihaleye katılmasının mevzuata aykırı olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katılması nedeniyle de anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

-Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A. Ş. nin sunmuş olduğu iş deneyim belgenin asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, anılan iş ortaklığının özel ortağı olan Mahal Müh. İnş. A. Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı ve asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, özel ortak olan Mahal Müh. İnş. A.Ş.nin tüzel kişiliğin yarıdan fazla ortağı Abdulbaki Mete’ye ait sunmuş olduğu iş deneyim (yönetme) belgesine konu işin geçici kabulünün ilk ilan tarihinden itibaren son 15 yıl içerisinde yapılmadığı ve sunulan belgenin su yapıları hizmet işinden elde edilmiş bir belge olup yapım işinde geçerli olamayacağı sebeplerinden dolayı değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yönelik değerlendirmeye aşağıda yer verilmiştir.

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39’uncu maddesinde,

“(1) Aday veya isteklilerden, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt ettikleri, ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmeleri için iş deneyim belgesi istenilmesi zorunludur.

(2) Aday veya istekliler tarafından, iş deneyimlerini tevsik için;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan, işlerle ilgili deneyimlerini gösteren belgeler sunulur.

(3) Geçici kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80’ine ulaştığı tarihin, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olduğu işler de ikinci fıkra kapsamında değerlendirilir.

(4) Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlerin belirlendiği tebliğde belirtilen esaslara uygun biçimde, hangi nitelikteki iş ya da işlerin benzer iş kabul edileceği idarece tespit edilir ve ihale veya ön yeterlik dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilanda veya davet mektubunda belirtilir.

…

6)İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80’ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20’sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

(7) İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler. Bu durumda; yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın davet edilmesinin öngörüldüğü belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılan ihalelerde, benzer işe ait olmayan yapım işine ilişkin iş deneyimleri, kısa listenin oluşturulmasında yapılan puanlamada dikkate alınmaz.” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “İş deneyim belgelerinin verilmesi” başlıklı 47’nci maddesinde “(1) İş deneyim belgeleri, ilgilinin iş ve/veya mesleki tecrübesini tevsik amacıyla; yüklenicilere, yükleniciye karşı bir sözleşme ile taahhüt ettiği iş bölümünü bitiren alt yüklenicilere, mimar veya mühendis olmak şartıyla denetleme veya yönetme görevlerinde bulunanlara, talepleri halinde, aşağıdaki hükümlere göre talep tarihini izleyen 30 gün içinde belge düzenlemeye yetkili mercilerce düzenlenir ve verilir. Düzenleme koşullarını taşımayan taleplerde, aynı süre içinde başvuru sahibine bu husus gerekçeleriyle yazılı olarak bildirilir.

…

(4) Mühendisler ve mimarlara;

a) İş Denetleme Belgesi

1. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara, mahallinde ilgili mevzuat gereğince denetledikleri işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

2. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhüt edilen işlerin kontrollük hizmetini yapan danışmanın bünyesinde, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında mahallinde fiilen denetleme görevinde bulunan kontrol mühendisi, şantiye mühendisi ve kontrol şefine,

3. İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yüklenici bünyesinde, sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

4. Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, yüklenici bünyesinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında fiilen görev yapmış olmak şartıyla, şantiye mühendisi ve şantiye şefine,

5. Özel sektöre taahhütte bulunulan işlerde, mahallinde ilgili mevzuat gereğince sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetleme görevinde bulunan, fenni mesul veya bu işle ilgili yapı denetim görevlisine,

tek sözleşme ile ilişkili olarak düzenlenir ve verilir.

…

(13) 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarında hangi sıfatla olursa olsun görevli olanlara ait iş deneyim belgeleri ve mezuniyet belgeleri, bu kişilerin görevleri devam ettiği sürece kullanılamaz ve kullandırılamaz.

(14) İş denetleme ve iş yönetme belgelerinin verilmesinde sözleşme bedeli olarak; devam eden işlerde toplam sözleşme bedeli, geçici kabulü yapılan işlerde ilk sözleşme bedeli esas alınır.” Hükmü,

Yine anılan Yönetmelik’in “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48’inci maddesinde,

“(1) Aday ve isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili iş deneyimlerinin değerlendirilmesinde; tek sözleşmeye dayalı olarak alınmış iş deneyim belgeleri dikkate alınır. Birden fazla iş deneyimi toplanarak değerlendirilemez.

(2) İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği’nin ekinde yer alan Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde “A) Alt Yapı İşleri” başlığı altında V. Grup işler “Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı)

1. Otoyollar

2. Devlet, il ve köy yolları

3. Cadde ve sokak yapım işleri” şeklinde düzenlenmiştir.

İdari Şartname’nin ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2’nci maddesinde,

“2.1. İhale konusu işin

a) Adı: (Bursa - İnegöl) Ayr - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr yolu km: 25+000 - 65+31450 ile Yenişehir Güney geçişi km: 0+000 - 7+41906 Kesimlerinin Yapım İşi

b) Yatırım proje no'su/kodu:1997E040180

c) Miktarı (fiziki) ve türü:

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde nevi ve miktarları belirtilen toprak işleri, sanat yapıları, köprü, plentmiks alttemel, plentmiks temel ve bitümlü sıcak karışım kaplama vs. işlerinin yapımıdır.” düzenlemesine,

Anılan Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde,

“7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

…

7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan A/V Grubu” işlerdir.

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır. " düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece birim fiyat teklif cetvelinin ise alt yapı ve üst yapı işleriyle birlikte köprü imalatlarını da içerecek şekilde hazırlandığı görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinde ihale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Mh Taah. İnş. A.Ş.’nin şikayete konu iş deneyim belgesinin Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından düzenlenen “Kırıkkale Şehir Geçişi Km:74+780-87+746 Arası ‘Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü ve Köprü Projelerinin Yapılması, Üstyapı (Alttemel, Temel, Plentmiks Temel, Plentmiks Banket Yapılması vs. İşleri) konulu bir belge olduğu, anılan belgede işin sözleşme tarihinin 09.01.1991, geçici kabul tarihinin 21.06.2007 ve belge tutarının 42.493.470.000 (1990 yılı fiyatları ile) TL olarak belirtildiği görülmüştür.

Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının teklif tutarının 104.832.546,49 TL olduğu dikkate alındığında ihalede sağlanması gereken iş deneyim tutarının 83.866.037,19 TL olduğu, bu miktarın pilot ortağa düşen kısmının 67.092.829,75 TL olacağı ve pilot ortak Mh Taah. İnş. A.Ş.nin iş deneyim belgesi tutarının güncellenmesinde 83.898.644,059 TL’nin hesaplandığı ve dolayısıyla söz konusu tutarın sağlanması gereken tutara uygun olduğu, bu itibarla da başvuru sahibinin Mh Taah. İnş. A. Ş.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgenin asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

-İhale üzerinde bırakılan İş Ortaklığı’nın özel ortağı olan Mahal Müh. İnş. A. Ş.nin iş deneyim belgesi olarak son bir yıl boyunca kesintisiz olarak %50’den fazla hisseye sahip ortağı olan İnşaat Mühendisi Abdülbaki Mete’ye ait İş Yönetme belgesi sunduğu, belgenin DSİ Genel Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, işin adının “Dicle Barajı ve HES Tesisleri İnşaatı” yapım işi olduğu, uygulanan yapı tekniğinin ise “Kil çekirdekli kaya dolgu tipinde baraj; betonarme brüt beton ve kayar kalıp sistemli prefabrik kirişli dolusavak, betonarme kaplamalı ve değişik ebatlarda derivasyon, sulama, enerji tünelleri ve enjeksiyon galerileri ile şaft imalatları, nehir geçişli karayolu köprüsü, santral HES yapısı, şalt sahası, lojman ve idare binası” şeklinde belirlendiği görülmüştür.

Söz konusu belgeyi düzenleyen DSİ 10. Bölge Müdürlüğü’ne Kurumumuzca gönderilen 22.10.2015 tarih ve 2177-20071 sayılı yazıda Abdülbaki Mete’nin Müdür Yardımcısı olarak görev yaptığı tarihler arasındaki kendisine bağlı olarak görev yapan birimlerin ne olduğu ve belgeye konu işin fiilen yönetilmesinde müdür yardımcısı olarak görev yaptığı tarihler arasındaki yapılan işlerin gerçekleştirilen tutarları ve anılan kişinin Bölge Müdürü olarak görev yaptığı tarihler arasındaki gerçekleştirilen işin tutarının bildirilmesi istenilmiş olup, 10.Bölge Müdürlüğü’nün Kurumumuza gönderdiği belgelerin incelenmesinde hakediş raporlarının ekinde yer alan yapılan işlerin icmal listelerinde yol yapımının da yer aldığının görüldüğü ve dolayısıyla bu durumun da A/V grubu işler kapsamında benzer iş tanımına uygun olduğu değerlendirilmiş olmakla birlikte, diğer taraftan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 39’uncu maddesindeki “7-İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının tamamını sağlaması halinde; diğer ortaklar, istenen asgari iş deneyim tutarının % 40’ından az olmamak üzere, benzer işe ait olmayan bir yapım işine ilişkin belge sunabilirler.” hükmü doğrultusunda pilot ortak olan Mh Taah. İnş. A. Ş’nin ihalede sağlanması gereken 83.866.037,19 TL’yi sağlamış olması nedeniyle özel ortak olan Mahal Müh. İnş. A. Ş.’nin sunacağı iş deneyim belgesinin benzer işe ait olmasına dahi gerek bulunmadığı dikkate alındığında, bu itibarla başvuru sahibinin özel ortağın sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan özel ortağın iş yönetme belgesi üzerinde İnşaat Mühendisi ve şirketin %50’den fazla hissesi olan ortağı olarak Abdülbaki Mete’nin mesleği ile ilgili olarak hissesine düşen belge tutarının 25.338.001.000 TL olduğunun belirtildiği ve söz konusu tutarın sözleşme yılı birim fiyatlarıyla güncellenmiş tutarının 365.646.834,92 TL olduğu ve hesaplanan tutarın da ihalede özel ortak tarafından sağlanması gereken (toplam iş deneyim oranının %40’ı olan 33.546.414,87 TL) iş deneyim tutarını sağladığı tespit edilmiştir. Yine gönderilen belgeler arasında 10. Bölge Müdürlüğü’nün 20.06.1996 tarih ve 3580 sayılı “yetki tevkilleri” konulu yazısında Bölge Müdür Yardımcılarına bağlı ünite ayrımlarının gösterildiği, Abdülbaki Mete’ye bağlı birimlerin ise “Proje ve İnşaat Şube Müdürlüğü, Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü ile Emlak ve kamulaştırma Şube Müdürlüğü” olarak belirlendiği, anılan Bölge Müdürlüğü’nün 24.07.1998 tarihli “Yetki Tevilleri” başlıklı yazısında da Bölge Müdür Yardımcısı Abdülbaki Mete’nin Proje-İnşaat Şube Müdürlüğü ile Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı’ndan sorumlu olduğu, aynı yazıda anılan kişinin Genel Müdürlüğün 24 Kasım 1997 tarih ve p-16624 sayılı yazısıyla Bölge Müdür Vekili olarak görevlendirildiğinin belirtildiği, bu itibarla da Bölge Müdürünün görevlerinden de sorumlu olduğu, DSİ 10. Bölge Müdürlüğü’nün 17.10.1995 tarih ve 5567 sayılı “Yetki Tevilleri” konulu yazısında, Abdülbaki Mete’ye bağlı birimlerin “Barajlar ve HES Şube Müdürlüğü, Proje-İnşaat Şube Müdürlüğü, Emlak-Kamulaştırma Şube Müdürlüğü ve İdari İşler Şube Müdürlüğü” olarak belirtildiği, anılan Bölge Müdürlüğü’nün 23.03.1994 tarihli “Yetki Tevilleri” konulu yazısında ise Abdülbaki Mete’ye bağlı birimlerin “Proje-İnşaat Şube Müdürlüğü, Kalite Kontrol (Laboratuvar) Şube Müdürlüğü ve Emlak Kamulaştırma Şube Müdürlüğü” olarak belirlendiği görülmüştür.

-Ayrıca özel ortak olan Mahal Müh. İnş. A.Ş.nin tüzel kişiliğin yarıdan fazla ortağı Abdulbaki Mete’ye ait sunmuş olduğu iş deneyim (yönetme) belgesine konu işin geçici kabulünün 24.07.2001 tarihinde yapıldığı ve ilk ilan tarihinin de 18.09.2014 olduğu göz önünde bulundurulduğunda ilk ilan tarihinden itibaren son 15 yıl içerisinde yapıldığının anlaşıldığı ayrıca anılan kişinin geçici kabul tarihinden sonra da belgeye konu işte çalışmaya devam ettiği ve belgenin bu haliyle mevzuata aykırılık taşımadığı sonucuna ulaşılmıştır.

-Yine özel ortak Mahal Müh. İnş. A.Ş. tarafından sunulan belgenin belgeyi düzenleyen DSİ 10. Bölge Müdürlüğü’nün yukarıda bahsi geçen yazısı ekinde yer alan hakedişler ve yapılan işler icmal listesinden anlaşılacağı üzere Dicle Barajı ve HES Tesisleri İnşaatı yapımına yönelik işleri kapsadığı, bu işlerin tünel kazıları (sulama, derivasyon, enerji tüneli vb.), baraj ve dolusavak kazıları, yol yapımları, hava bacaları, yol varyant ve heyelanlı bölge kazıları, lojman ve santral binası vb. yapım işlerinden oluştuğu ve bir yapım işine ait iş yönetme belgesi olduğu anlaşılmış olup, diğer taraftan söz konusu belgenin su yapıları hizmet işinden elde edildiğine dair bir bilgi ve/veya belgeye rastlanılamadığından başvuru sahibinin özel ortak Mahal Müh. İnş. A.Ş.nin sunduğu iş yönetme belgesinin su yapıları hizmet işinden elde edilmiş bir belge olduğu ve yapım işinde geçerli olamayacağı yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan Mh Taah. İnş. A. Ş.- Mahal Müh. İnş. A. Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi