KİK Kararı: 2015/UY.I-2871

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/063
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 27.10.2015
Karar No : 2015/UY.I-2871
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz Er-Ka İnşaat Turizm Elektrik Taah. Tic. ve San. A.Ş.

(Öz Er-Ka İnşaat Turizm Elektrik Taahhüt Tic. ve San. A.Ş. - Polin Enerji Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi adına Pilot Ortak)

Hoşdere Cad. Nazilli Sokak No:13/14 Y.Ayrancı, Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı

Varlık Mah. Tanzimat Cad. No:67 06170 Yenimahalle / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/100315İhale Kayıt Numaralı “Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj İşi” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 19.01.2015 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj İşi” ihalesine ilişkin olarak Öz Er-Ka İnşaat Turizm Elektrik Taah. Tic. ve San. A.Ş.nin (pilot ortak) 20.08.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.09.2015 tarih ve 76648 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.09.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/2344 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 19.01.2015 tarihinde gerçekleştirilen "Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj" işi ihalesinde 09.03.2015 tarihli ihale kararı sonrasında Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyette bulundukları, Kurul'un 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 ve 1428 sayılı kararlarında düzeltici işlem yapılmasına karar verildiği, idarenin teklifleri yeniden aşırı düşük sorgulamasına tabi tuttuğu, yeni ihale kararına karşı yaptıkları şikâyet başvurusunun idarenin 27.08.2015 tarihli kararı ile reddedildiği, idarenin cevabında usul hükümlerine uygun hareket edilmediği, karar formatında idarenin cevabının tebligat şeklinin, şikâyetçinin adresinin ve başvuru üzerine hangi tarihte karar alındığının belirtilmediği, bu nedenle idarenin verdiği cevabın İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 12’nci maddesine uygun olmadığı,
İdarenin Kamu İhale Kurulu'nun 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 sayılı ve 1428 sayılı Kurul kararlarının gereğini yerine getirmediği, Kurul kararının dayanağı olan esas inceleme raporunda aşırı düşük teklif açıklaması veren iki isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinin belirtildiği, idarenin ise isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istemek suretiyle Kurul kararının gereğini yerine getirmediği,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’inci ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45’inci maddesi gereğince; idareye verdikleri açıklaması uygun bulunmayan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, idareye aşırı düşük teklif açıklaması veren iki isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığının Kamu İhale Kurumu I. İnceleme Dairesinin esas inceleme raporuyla tespit edildiği, isteklilerin miktarları idarece hesaplanan miktardan düşük olduğundan bu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, isteklilerden yeniden aşırı düşük teklif kapsamında açıklama istenilmesinin yerinde olmadığı, Kanun koyucunun açıklaması uygun olmayan isteklilerden yeniden açıklama istenmesini hüküm altına almadığı, aşırı düşük teklif açıklamalarının tekit edilip düzetilmesi yerine bu isteklilerin tekliflerinin reddinin gerektiği,
İdarenin üzerinde ihale bıraktığı istekli ile ikinci sıradaki isteklinin açıklamalarının mevzuata uygun olmadığının Kamu İhale Kurumu I. İnceleme Dairesi Başkanlığının esas inceleme raporu ile tespit edildiği, açıklamaları uygun olmadığından isteklilerin tekliflerinin reddinin gerektiği, bu firmalardan tekrar tekrar açıklama istense de bazı iş kalemlerine yer vermedikleri, belge sunamadıkları ve oluşan fiyat farklarını izah edemediklerinin inceleme ile ortaya çıkacağı, firmaların ikinci yaptıkları açıklamanın da Kamu İhale Genel Tebliğinin 45'inci maddesine uygun olmadığı, firmalara ikinci bir şans verilmesinin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 19.01.2015 tarihinde yapılan “Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj İşi” ihalesinin 09.03.2015 tarihinde onaylanan Komisyon kararında; teklifi idarece hesaplanan sınır değerin altında bulunan dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, iki isteklinin idarece öngörülen sürede açıklamada bulunmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve idarece açıklamaları uygun görülen isteklilerden Detaş Konut İmar İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Üstyapı İnş. ve Maden A.Ş. - Şimşekler İnş. ve Turizm Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği,

Teklif tutarı sınır değerin altında olan iki isteklinin idareye verdiği aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı iddiası ile Kuruma yapılan başvurular üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 21.05.2015 tarihli ve 2015/UY.I-1427 ve 2015/UY.I-1428 sayılı kararlarıyla; aşırı düşük teklif sorgulamalarının yeniden yapılması yönünde düzeltici işlem kararı verildiği, Kamu İhale Kurulu kararına istinaden idarece düzeltici işlem uygulandığı ve sınır değerin altında olan isteklilerden yeniden açıklama istenildiği, açıklama veren iki isteklinin açıklamasının ihale komisyonunca yeterli görüldüğü,

İhale Komisyonunun 05.08.2015 tarihinde onaylanan yeni kararıyla ihalenin Detaş Konut İmar İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak Üstyapı İnşaat ve Madencilik A.Ş. - Şimşekler İnş. ve Turizm Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın belirlendiği,

Başvuru sahibinin İhale Komisyonunun 05.08.2015 tarihli kararına karşı önce idareye şikâyet, idarenin cevabı üzerine ise Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası.

h) (Ek: 17/07/2010-27644 R.G./1 md; Değişik: 07/06/2014–29023 R.G./4.md., Yürürlük: 1/1/2015) Kararın tebliğ ediliş şekline göre; iadeli taahhütlü mektupla gönderilme, imza karşılığı elden teslim edilme, faksla gönderilme veya EKAP üzerinden gönderilme tarihi,

ı) (Ek: 17/07/2010-27644 R.G./1 md) Karara karşı başvuru yapılabilecek itiraz mercii ve başvuru süresi.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin dilekçesi ve ihale işlem dosyasının incelenmesinden; başvuru sahibinin, idarenin 07.08.2015 tarih ve 558 sayılı yazısının ekinde gönderilen 05.08.2015 tarihli ihale komisyonu kararını tebellüğ ettikten sonra, söz konusu karara karşı 20.08.2015 tarihinde şikâyette bulunduğu, söz konusu şikâyet dilekçesine idarece 27.08.2015 tarih ve 29899 sayılı yazı ile cevap verildiği anlaşılmıştır. İdareye verilen şikâyet dilekçesi üzerine, dilekçede belirtilen konuyu incelemek üzere raportör görevlendirildiği, dilekçenin kayıtlara alınmasından itibaren 10 gün içinde karar alındığı, başvuru sahibine verilen cevap yazısında; şikâyet konusu ihalenin adının ve ihale kayıt numarasının, şikâyetin reddinin gerekçesinin özet olarak belirtildiği, idarenin cevabına karşı başvuru yapılabilecek Kurumun ve süresinin belirtildiği, idarenin cevabının başvuru sahibinin adına düzenlendiği, üst yazıda başvuru sahibinin adı ve adresinin belirtildiği, yazıda tarih ve sayı bulunduğu, yazının posta yoluyla gönderildiği ve 03.09.2015 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği anlaşılmıştır.

İdarenin 27.08.2015 tarih ve 29180093-755.02.07-29899 sayılı cevap yazısı ve ekinde yer alan “… Şikayet Başvurusu Üzerine Verilen İdari Karar” başlıklı yazının incelenmesinden; usul hükümlerine ve şikâyetin esasına ilişkin olarak yeterli bilgiye yer verildiği, şikâyet dilekçesinin mevzuatın öngördüğü süre içinde cevaplandırıldığı ve başvuru sahibine cevap verilmesi sürecinde usul yönünden başvuru sahibinin hak kaybına neden olacak bir husus bulunmadığı anlaşıldığından şikâyet yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyete konu ihalede, 09.03.2015 tarihli ihale kararı sonrasında iki isteklinin Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyette bulunmaları üzerine, Kamu İhale Kurulu'un 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 ve 2015/UY.I-1428 sayılı kararlarında; aşırı düşük teklif sorgulamalarının yeniden yapılması yönünde düzeltici işlem kararı verilmiştir.

Öz Er-Ka İnşaat Turizm Elektrik Taahhüt Tic. ve San. A.Ş. - Polin Enerji Nak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin başvurusu üzerine verilen 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 sayılı kararda;

“….

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 19.01.2015 tarihinde yapılan Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj İşi, ihalesinin kesinleşen ihale kararında, teklifi idarece hesaplanan sınır değerin altında bulunan dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, iki isteklinin idarece öngörülen sürede açıklamada bulunmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve idarece açıklamaları uygun görülen isteklilerden Detaş Konut İmar İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş. - Üstyapı İnş. ve Maden A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu, teklifi sınır değerin altında kalan istekliler tarafından idareye sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun yapılmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkindir.

Anahtar teslimi götürü bedel teklif alınan ihalede, teklif tutarları, idarece hesaplanan aşırı düşük sınır değerin (76.553.998,85 TL) altında bulunan isteklilerden idarenin 28.01.2015 tarihli yazısı ile liste halinde belirlenen iş kalemleri/iş grupları ve sıralı analiz girdilerine ilişkin olmak üzere toplam 121 iş kalemine ilişkin aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, ancak ihale konusu iş kapsamındaki özel pozlara ilişkin analiz girdileri ve miktarlarının gösterildiği analiz formatlarına ihale dokümanı içerisinde yer verilmediği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, özel pozlara ilişkin analiz formatının da teklifi aşırı düşük bulunan isteklilere verilmek suretiyle teklif sahiplerinden yeniden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.”şeklinde karar verilmiştir.

Üstyapı İnşaat ve Madencilik A.Ş. - Şimşekler İnş. ve Turizm Taah. Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın başvurusu üzerine verilen 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1428 sayılı kararda da;

“….

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Ankara Valiliği Yatırım İzleme ve Koordinasyon Başkanlığı tarafından 19.01.2015 tarihinde yapılan Milli Botanik Bahçesi Herbaryum, Genel Alt Yapı, Su Deposu ve Genel Peyzaj İşi, ihalesinin kesinleşen ihale kararında, teklifi idarece hesaplanan sınır değerin altında bulunan dört istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, iki isteklinin idarece öngörülen sürede açıklamada bulunmadığı gerekçesi ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idareye aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan ve idarece açıklamaları uygun görülen isteklilerden Detaş Konut İmar İnş. San. ve Tic. A.Ş.- Üçer İnş. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenerek ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi Şimşekler İnş. ve Tur. Taah. Tic. A.Ş. - Üstyapı İnş. ve Maden A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği görülmüştür.

Uyuşmazlık konusu, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından idareye verilen aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun yapılmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkindir.

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Söz konusu Kurul kararlarına ilişkin “Farklı Gerekçe”de; aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan iki isteklinin idareye verdikleri açıklamaların ihale mevzuatına uygun olmadığı yönünde tespitte bulunulmuş olup,

“ ….

Açıklanan nedenlerle, uyuşmazlığa konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı anlaşıldığından, bu gerekçeyle “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca alınan kararın gerekçesine katılmıyorum.” şeklinde görüş belirtilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde; “…

Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yargısal İnceleme” başlıklı 57’inci maddesinde;

“Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde;

“(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

İdarece yapılan işlemlere bakıldığında, yukarıda anılan Kamu İhale Kurulu'nun 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 ve 2015/UY.I-1428 sayılı kararları doğrultusunda düzeltici işlem tesis edildiği, teklifi sınır değerin altında olan isteklilerden Kurul kararı doğrultusunda yeniden açıklama istenildiği, iki isteklinin öngörülen süre içinde idareye açıklama verdiği, isteklilerin açıklaması yeniden değerlendirilmek suretiyle ihale kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin talebi ise; yukarıda belirtilen Kurul kararlarının gereğinin değil, söz konusu Kurul kararlarından farklı görüşte olan “Ek Gerekçe” ve Kurul kararına dayanak olan Esas İnceleme Raporu doğrultusunda (idareye verdikleri ilk aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle iki isteklinin teklifinin -yeniden açıklama istenilmeden- reddi şeklinde) idarece işlem tesis edilmesi yönündedir.

İdarenin uygulaması gereken kararın “Kurul Kararı” olduğu hususu açık olup, Kurul kararı üzerine idarece izlenen yolun ve yapılan işlemlerin yerinde olduğu anlaşılmış olduğundan şikâyet yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Şikâyet konusu 2014/100315 İKN’li ihaleye ilişkin olarak, Kamu İhale Kurulu'nun 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 ve 2015/UY.I-1428 sayılı kararlarında; aşırı düşük teklif sorgulamalarının yeniden yapılması yönünde düzeltici işlem kararı verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.…” hükmü,

Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinde “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.

…

İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.”hükmü,

Aynı Kanun’un “Yargısal inceleme” başlıklı 57’nci maddesinde ise “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri uyarınca, şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolları olup, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurul tarafından verilen nihai karar ile; uyuşmazlık, idari başvuru aşaması bakımından sonuçlandırılmaktadır. Hukuki bakımdan icrai nitelikte kollektif idari işlem olan ve hukuka uygunluk karinesinden yararlanan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemlerin idarelerce ivedilikle yerine getirilmesi zorunludur ve bu kararlara karşı yargı yolunun açık olması da Kanun’un amir hükmünün bir sonucudur.

Kanun’da, ihale işlemlerine yönelik şikâyetlerle ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği hükme bağlanmakla birlikte, kararların açıklanması, karara konu edilmiş hususların yeniden değerlendirilmesi ya da yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabilmesi ile bu ve benzeri talepleri havi başvuruların Kurum tarafından incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Nitekim İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurul kararlarına karşı başvuru” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “4734 sayılı Kanunun 57’nci maddesi uyarınca Kurul kararları idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceğinden, hak kaybına uğranılmaması bakımından Kurul kararının yeniden incelenmesi talebiyle Kuruma başvuruda bulunulmaması önem arz etmektedir.” açıklaması ile Kurul tarafından karara bağlanan hususlar hakkında yargısal denetim yolunun işletilmesi gerektiği hususu da ayrıca vurgulanmıştır.

Öte yandan, başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden, başvuru sahibi tarafından yukarıda söz edilen 21.05.2015 tarih ve 2015/UY.I-1427 sayılı Kurul kararına karşı İdare Mahkemesinde dava açıldığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen; idarece yapılan ilk aşırı düşük teklif sorgulamasında, açıklama veren iki isteklinin açıklaması uygun olmadığından bu isteklilerin tekliflerinin reddinin gerektiği, Kanun koyucunun açıklaması uygun olmayan isteklilerden yeniden açıklama istenmesini hüküm altına almadığı, bu nedenle iki istekliden yeniden açıklama istenilmeksizin söz konusu tekliflerin reddinin gerektiği şeklindeki iddianın Kurul tarafından daha önce karara bağlanmış hususlara yönelik olduğu, dolayısıyla iddiaların Kurul kararına itiraz niteliği taşıdığı anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun usul yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Başvuru sahibinin 4’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin 11.09.2015 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde yer verilen (başvuru sahibinin özellikle vurguladığı) esas iddia; 4734 sayılı Kanun’un 38’inci maddesine göre, aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında idareye verilen açıklamasında ihale mevzuatına uygunsuzluk bulunduğu görülen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, bu isteklilere yeniden açıklama yoluyla ikinci bir şans verilmek suretiyle tekliflerin kabul edilemeyeceği, dolayısıyla isteklilerin ilk açıklamasına bakılmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi ve karar verilmesi gerektiği hususundadır. Kuruma verilen dilekçede, bu firmalardan tekrar tekrar açıklama istense de bazı iş kalemlerine yer vermedikleri, belge sunamadıkları ve oluşan fiyat farklarını izah edemediklerinin inceleme ile ortaya çıkacağı, firmaların ikinci yaptıkları açıklamanın da Kamu İhale Genel Tebliğinin 45'inci maddesine uygun olmadığı iddia edilmektedir. Ancak, isteklilerin (aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında) yukarıda anılan Kurul kararları üzerine idarenin 24.06.2015 tarihli yazısıyla istenilen açıklamaya verdikleri cevapların mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddia ile ilgili olarak mevzuata uygun şekilde idareye şikâyet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, idareye verilen şikâyet dilekçesinde yer almayan, bu itibarla idarenin de şikâyet üzerine verdiği 27.08.2015 tarihli cevapta değerlendirilmeyen hususta Kuruma başvurulduğu görülmektedir.

Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden adayların, isteklilerin ve istekli olabileceklerin, Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18’inci maddesinde “(1) İtirazen şikayet başvuruları;

…

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir.”hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinde “… (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması bulunmaktadır.

Dolayısıyla, idareye verilen dilekçede yer almayan iddialar açısından, başvurunun usul ve şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Netice olarak, yukarıda açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Dr. Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2015/UY.I-2871

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin