KİK Kararı: 2015/UY.I-1873 (1 Temmuz 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/040
Gündem No : 74
Karar Tarihi : 01.07.2015
Karar No : 2015/UY.I-1873 Mahkeme Kararını Göster
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Öz Aras Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş.,

Fevzi Çakmak 2.Sokak No:28/9 Kızılay/ ANKARA

VEKİLİ:

Av. Abdulkadir TOLUÇ

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Elazığ İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü,

Malatya Yolu Üzeri 3. Km. 23100 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/62594 İhale Kayıt Numaralı “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 09.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Öz Aras Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. tarafından 08.06.2015 tarih ve 48591 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2015 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1507 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Elazığ İl Özel İdaresi Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 09.07.2014 tarihinde yapılan “Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı”ihalesine teklif verdiklerini 12.09.2014 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin firmaları üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Erhan Özhan, - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 30.09.2014 tarihinde Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat'a ait iş deneyim belgesinin idarece istenilen kriterleri karşılamadığı gerekçesi değerlendirme dışı bırakılarak, kalan geçerli teklifler esas alınarak sınır değerin hesaplanması gerektiği iddiasıyla itirazen şikayette bulunduğu, Kamu İhale Kurulu'nun 12.11.2014 tarih ve 2014/UY.I-3688 sayılı kararı ile Erhan Özhan, - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin iddiasının kabul edildiği, bunun üzerine firmalarınca bu kararın iptali talebiyle Ankara 11. İdare Mahkemesine dava açtıklarını, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.03.2015 tarihli E:2015/483, K:2015/335 sayılı kararı ile dava konusu Kamu İhale Kurulu'nun 12.11.2014 tarih ve 2014/UY.I-3688 sayılı kararının iptaline karar verildiği bu kararın uygulanmasını teminen Kamu İhale Kurulu 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-182 sayılı kararı ile Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat'ın idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığına,4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince 30.09.2014 tarihli Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının itirazen şikâyet başvurusunun reddine kararı verdiği,

Bunun üzerine idarece 02.06.2015 tarihli ihale komisyon kararında Ankara 18. İdare Mahkemesinin vermiş olduğu 2014/1430 sayılı kararı gereğince Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat'ın mahkeme kararı gereği hakkında açılmış bulunan kamu davasının Yargıtay’da henüz temyiz sürecinde olduğu, 4734 sayılı kanunun 59. Maddesinde belirtilen “Yargılama Sonuna Kadar” ifadesinden yargılamanın tamamıyla sonuçlandırmasının anlaşılması gerektiği hükmü uyarınca, Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakıldığı,

Ancak Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararı üzerine Harun Reşit Polat’ın ihalelere katılamayacak kişilere ilişkin listeden çıkarıldığı, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde görülen davada ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat ettiği, Kamu İhale Kurulu'nun 26.02.2014 tarih ve 2014/DK.D-21 sayılı kararının açık olduğu, haklarında kamu davası açılanlara ilişkin 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi kararı alındığı, Harun Reşit Polat’ın ihalelere girmesi önünde hukuki bir engel bulunmadığı,

İdarenin Kurul Kararını uygulamadığı, Ankara 11. İdare Mahkemesi'nin 23.03.2015 tarihli E:2015/483, K:2015/335 Karar sayılı kararını müteakip Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-182 sayılı kararı uygulayarak müvekkil firma Öz Aras firmasını sözleşmeye davet etmesi gerekirken aksi yönde yeniden ihale komisyon kararı almasının mevzuata aykırı olduğu, 02.06.2015 ihale komisyon kararının iptalini ve Kamu İhale Kurulu'nun 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-182 sayılı kararı doğrultusunda firmalarının sözleşmeye davet edilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 09.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/62594 ihale kayıt numaralı "Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı" ihalesine ilişkin olarak, Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 30.09.2014 tarihinde Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat'a ait iş denetleme belgesinin uygun olmadığı, anılan isteklinin teklifinin idarece geçerli kabul edilerek, sınır değerin yanlış hesaplandığına ilişkin iddiası ile yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, 12.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3688 sayılı Kurul kararında “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” kararı verilmiştir.

Anılan Kurul kararına karşı Öz Aras Grup İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. ve Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. tarafından ayrı ayrı dava açılmıştır.

Davacı Öz Aras Grup İnş. Taah. ve Tic. A.Ş. vekili tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.03.2015 tarih ve E:2015/483 ve K:2015/335 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, bu kararın uygulanmasını teminen alınan 06.05.2015 tarihli ve 2015/MK-183 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 12.11.2014 tarih ve 2014/UY.I-3688 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat'ın idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığına,

3-4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,” kararı verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Davacı Özge İnş. Taah. Tic. San. Tur. A.Ş. vekili tarafından açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 23.03.2015 tarih ve E2014/2232 K:2015/336 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, bu kararın uygulanmasını teminen alınan 06.05.2015 tarihli ve 2015/MK-182 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 12.11.2014 tarih ve 2014/UY.I-3688 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat'ın idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale ilanı tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığına,

3-4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine” kararı verilmiştir.

Başvuru sahibi Öz Aras Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulunun 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-183 sayılı kararının tebliği üzerine, anılan isteklinin 14.05.2015 tarihinde işin durdurularak firmalarının sözleşmeye davet edilmesi gerektiğine ilişkin idareye başvuruda bulunduğu görülmüştür. Bunun üzerine idarece anılan kurul kararı uygulamak amacıyla 21.05.2015 tarihli yazı ile Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı ile 12.02.2015 tarihinde imzalan sözleşme gereği devam eden işin durdurularak kurul kararı gereği düzeltici işlem yapılacağı bildirilmiş, 26.05.2015 tarihli yazı ile 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-183 kararını uygulamak üzere düzeltici işlem sonuçlanıncaya kadar inşaatın durdurulduğu Öz Aras Grup İnş. Taah. San. Tic. A.Ş. firmasına bildirilmiştir.

Öte yandan Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 14.05.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan dilekçesinde Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat'ın halen 657 sayılı kanuna tabi devlet memuru olarak Elazığ Belediyesinde çalıştığı, Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin iddiası ve “2014/72749 ihale kayıt numaralı 4.grup 7.Etap palu C2 tipi Afet Konutları yapımı” işine ait Ankara 18. İdare Mahkemesinde açtığı ve anılan mahkemenin 2014/1495 esas numaralı, 2014/1430 karar numaralı kararı ile Kamu İhale Kurumunun 2015/MK-20 kararında Harun Reşit Polat’ın yasaklılığının devam ettiği, dolayısıyla "Elazığ İl Hükümet Konağı Binası, Kapalı Otoparkı ve Meydan Düzenlenmesi Yapımı" ihalesine teklif veren Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini iddia ettiği görülmüştür. Bunun üzerine idarece Kurul Kararı ve itiraz dilekçesi üzerine konunun değerlendirmesi ve karara bağlanması amacıyla 21.05.2015 tarihinde ihale komisyonuna gönderildiği anlaşılmıştır. İhale komisyon kararında Erhan Özhan - Tetiş Yapı İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının ihalenin yapıldığı tarihte Harun Reşit Polat’ın devlet memuru olmadığı belirtilerek ilk iddiayı reddetmiş, ancak Ankara 18. İdare Mahkemesinin vermiş olduğu 2014/1430 numaralı karar gereğince Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının özel ortağı Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin %50'den fazla hissesine sahip ortağı olan Harun Reşit Polat hakkında açılmış kamu davasının temyiz istemiyle Yargıtay’da bulunduğu, 4734 sayılı kanunun 59’uncu maddesinde belirtilen “Yargılama Sonuna Kadar” ifadesinden yargılamanın tamamıyla sonuçlandırmasının anlaşılması gerektiği hükmü uyarınca, Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilme dışı bırakıldığı görülmüştür.

Yapılan incelemede, 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-183 Kurul kararlarının gereğini yerine getirmek üzere idarece alınan 02.06.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile, Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat'ın idareye sunulan iş denetleme belgesinin, ihale tarihi itibari ile anılan ihalede kullanılmasına hukuki engelin bulunmadığı iş denetleme belgesinin geçerli olduğu değerlendirmesinin yapıldığı anlaşılmıştır. Diğer yandan aynı karar ile Harun Reşit Polat hakkında açılmış kamu davasının temyiz istemiyle Yargıtay’da bulunduğundan 4734 sayılı kanunun 59’uncu maddesinde belirtilen “Yargılama Sonuna Kadar” ifadesinden yargılamanın tamamıyla sonuçlandırmasının anlaşılması gerektiği belirtilerek yargılanmanın sonuçlanmadığından hareketle Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin de değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59’uncu maddesinde “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.”hükmü yer almaktadır.

Aktarılan Kanun hükmünde geçen “yargılama sonuna kadar” ifadesinin uygulanmasına ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 26.02.2014 tarihli ve 2014/DK.D-21 sayılı kararda “…Haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesine…” kararı verilmiştir.

Aktarılan Kanun hükmü ve Düzenleyici Kurul Kararı göz önünde bulundurulduğunda, hakkında kamu davası açılan isteklilerin ihaleye katılıp katılmayacağına yönelik değerlendirmede, ilk derece mahkemesince verilen kararın dikkate alınması, ilk derece mahkemesi tarafından verilen bir yasaklama kararının bulanmaması durumunda bu hükme göre işlem tesis edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

İhale işlem dosyası kapsamında idarece gönderilen bilgi ve belgelerden Ankara 18. İdare Mahkemesinin 10.11.2014 tarihli ve E:2014/495, K:2014/1430 sayılı kararında, Atlı İnşaat Gıda Canlı Hayvan San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı hakkında açılmış kamu davası bulunduğu, anılan davada Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararıyla Harun Reşit Polat’ın işlediği fiillerin ihaleye fesat karıştırma kapsamında olmadığı, görevi kötüye kullanma suçu olduğu yönünde karar verildiği, mahkeme kararının temyiz istemiyle Yargıtay’da olduğu görülmüştür.

Öte yandan Harun Reşit Polat hakkında Kamu İhale Kurumu Sicil İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından tutulan kayıtlara ilişkin ŞİBİS (Şikâyet İnceleme Bilgi Sistemi) üzerinden yapılan sorgulamada, 11.04.2014 tarih ve 12328 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.03.2013 tarih ve E:2011/349, K:2013/129 sayılı kararı üzerine Harun Reşit Polat’ın ihalelere katılamayacak kişilere ilişkin listeden çıkarıldığı ve bunun dışında hâlihazırda anılan şahıs hakkında söz konusu Kanun’un 59’uncu maddesine istinaden açılmış bir kamu davası bulunmadığı tespit edilmiştir.

Bu çerçevede Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin yarısından fazla hissesine sahip Harun Reşit Polat hakkında açılan ve temyiz aşamasında olan kamu davasının, Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen karar ile 4734 sayılı Kanun’un aktarılan 59’uncu maddesi bağlamında sonuçlandığı ve söz konusu kararda sanık hakkında herhangi bir yasaklama kararı alınmadığı anlaşıldığından, incelemeye konu iddiaya ilişkin olarak idarece tesis edilen işlemin mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle haklarında kamu davası açılanların, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılıp katılamaması hususunun ilk derece mahkemesince verilecek hükme göre değerlendirilmesi gerektiğinden Elazığ 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen karar göz önüne alındığında, idarece 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-183 sayılı Kurul kararının gereklerini yerine getirerek Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Bu sebeple, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, 06.05.2015 tarih ve 2015/MK-183 sayılı Kurul kararının gereklerini yerine getirerek Özge İnş. Taah. Tic. San. ve Tur. A.Ş. – Atlı İnş. Gıda Canlı Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirilmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi