KİK Kararı: 2015/UY.I-1734 (24 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/039
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 24.06.2015
Karar No : 2015/UY.I-1734
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN,

Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAŞVURU SAHİBİ:

Kızılırmak İnşaat Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi,

Reşit Galip Cad. Hıtır Sok. No:11/5 G.O.P. Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı,

İsmet İnönü Bulvarı No: 14 06100 Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2013/194944İhale Kayıt Numaralı “(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapım” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından 13.02.2014 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “(Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapım” ihalesine ilişkin olarak Kızılırmak İnşaat Ticaret Ve Sanayi Anonim Şirketi nin 15.05.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 22.05.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.06.2015 tarih ve 48548 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1494 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1. İhaleye ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı Kurul kararı sonrasında alınan kesinleşen ihale kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş. üzerinde bırakıldığı, ancak ihale konusu işe ilişkin projelerin 16.07.2007 tarihinde yürütülen başka bir işe ilişkin sözleşme kapsamında firmalarınca alt yüklenici proje firmasına hazırlatıldığı, bu aşamada tüm yazışmaların idare ve alt yüklenici proje firması arasında yürütüldüğü, bu gerekçeyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği,

2. İhale üzerinde bırakılan İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan iş deneyim belgesindeki iş kısmının konusu ile ilgili olarak belgede belirtilen yolda yapılmayan imalatların ve iş kalemlerinin belgeye ilave edilmesinin, belgedeki gerçekleştirilen tutarın hakkedişlerdeki tahakkuk tutarları arasındaki tutarsızlıkların ve karıda bahsedilen iş kalemlerinin belgeye ilave edilmesinin incelenmesi, belgenin ilk sözleşme bedelinin %80 gerçekleşmenin incelenmesi, belgedeki ilgilinin toplam görev süresinde işin ilk sözleşme bedeline göre nakdi/fiziki gerçekleşme oranının görevlinin görev yaptığı tarihler arasında %80 değerine ulaşılan tarihin tespit edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş nin 08.01.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Kızılırmak İnşaat Tic. San. Ltd. Şti. tarafından ihale konusu işe ilişkin projelerin hazırlanıldığı, 4734 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinde ihale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yüklenicilerin ilgili işin ihaleye katılamayacağının belirtildiği, ihale üzerinde bırakılan isteklinin telif hakları gereğince yaptıkları projeyi talep halinde istedikleri gibi değiştirme, düzeltme ve uygulama hakları olması nedeniyle ihalenin proje hazırlayan firma üzerinde bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu, iddialarına ilişkin olarak 13.02.2015 tarih ve 13672 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulu’nun 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı kararı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve adı geçen istekli hakkında 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi için Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı doğrultusunda idare tarafından Kızılırmak İnşaat Tic. San. Ltd. Şti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve anılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanun’un 58’inci maddesine göre işlem tesis edilmesine karar verildiği, ayrıca ihale komisyon tarafından yapılan inceleme neticesinde 08.01.2015 tarihli ilk ihale komisyon kararı ile geçerli teklif olduğu değerlendirilen Onur Taah. Taş. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından teklif zarfı kapsamında sunulan Ukrayna Devlet Karayolları Müdürlüğü tarafından yabancı dilde düzenlenmiş “Yol Yapımı, Köprü ve Büyük Tamir İşleri M06 Karayolu, Kiev-Chop sözleşme No: 1-Km 441+000- Km 530+000 (Lviv-Brodi)” işine ait iş deneyim belgesinde proje uygulama müdürü Uktavtodor V.V. Smolianes’in imza ve mührünün bulunduğu, ancak söz konusu belgenin 11.09.2008 tarihinde T.C. Kiev Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi Ateşe’si Dinçer Hacıhafızoğlu tarafından “Yukarıdaki mühür ve imzanın Ukrayna Ticaret ve Sanayi Odasına ait olduğu onaylanır” ve “İş bu tasdik metne şamil değildir” ibaresi ile onaylandığı, ancak söz konusu iş deneyim belgesindeki imzanın doğruluğunun belgeyi imzalayan kişinin hangi sıfatla imzaladığının ve varsa üzerindeki mührün teyidinin apostil tasdik şerhi veya o ülkedeki Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluğu tarafından yapılmadığı gerekçesiyle başvuru sahibinin teklifinin iş deneyim belgesinin uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve 30.04.2015 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.nin üzerinde bırakıldığı ihale komisyon kararı ve eklerinden anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde, Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikâyet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Diğer yandan, anılan Kanun’un 57’nci maddesinde şikâyetler ile ilgili olarak Kurum tarafından verilen nihai kararların mahkemelerde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

İtirazen şikâyet dilekçesinde yer alan söz konusu iddianın yukarıda aktarılan 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı Kurul kararında incelenen ve sonuca bağlanan hususlara ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Bu çerçevede itirazen şikâyet dilekçesinde yer alan söz konusu iddianın Kurul kararına itiraz olduğu anlaşıldığından ve kamu ihale mevzuatında Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığından başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde yer alan “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir...” hükmü yer almaktadır. Bunun yanında ikincil mevzuatta başvuru ehliyeti olarak nitelenen hususa ayrıntılı olarak yer verilmiş ve şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Anılan Kanunda idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtemel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörülmüş olup idareye şikâyet ve Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle; aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması, ve başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması gerekmektedir.

başvuru sahibi isteklinin teklifinin bahse konu ihaleye ilişkin olarak alınan ve yukarıda aktarılan 01.04.2015 tarihli ve 2015/UY.I-937 sayılı Kurul kararı gereği idare tarafından değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşıldığından, ihale üzerine bırakılan İrfan İnşaat Taahhüt Turizm Mad. San. ve Tic. A.Ş.ne ait iş deneyim belgesinin incelenmesi gerektiği yönündeki iddialarına ilişkin itirazen şikâyet başvurusunda bulunmasında korunması gereken herhangi bir hak veya menfaatinin bulunmadığı, diğer bir deyişle, ihale sürecinin tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin aşamasında başvuru ehliyetinin olmadığı anlaşılmış olup bu itibarla, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince bu hususa ilişkin iddiaların ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Diğer taraftan başvuruya konu ihaleye ilişkin olarak 18.05.2015 tarih ve 2015/MK-212 sayılı Kurul kararı ile “Karayolları Genel Müdürlüğü’nce 13.02.2014 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2013/194944 IKN'li (Bursa - İnegöl) Ayr. - Yenişehir - (Bilecik - Osmaneli) Ayr. Yolu Km: 25+000 - 65+314.50 İle Yenişehir Güney Geçişi Km: 0+000 - 7+419.06 Kesimlerinin Yapımı ihalesine ilişkin olarak, Varyap Madencilik Nakliye İnşaat Taahhüt San. Tic. Ltd. Şti.nin 10.01.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.01.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 27.01.2014 tarih ve 3486 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.01.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 09.04.2014 tarihli ve 2014/UY.I-1716 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Davacı Kızılırmak İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesinin 24.10.2014 tarihli E:2014/783 sayılı kararında, dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi üzerine, Kamu İhale Kurulunun 10.12.2014 tarih ve 2014-MK-568 sayılı kararı ile “1- Kamu İhale Kurulunun 09.04.2014 tarihli ve 2014/UY.I-1716 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine,…” karar verilmiştir.

Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda, Danıştay 13. Dairesinin 27.01.2015 tarihli ve E:2014/5081/, K: 2015/72 sayılı kararında “Kamu İhale Genel Tebliği’nin 53.3.4. maddesinde yer alan düzenleme ile amaçlanan, 4734 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen fiyat dışı unsurun, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini ve özellikle yapım işleri ihalelerinde işin erken tasfiye edilmesi suretiyle kaynakların verimli kullanılması ilkesinin muhtemel ihlallerini engelleyecek şekilde etkin kullanımını sağlamaktır. Bu bağlamda, yapım işi ihalelerinde bazı isteklilerin birim fiyat üzerinden teklif alınan iş kalemlerinden özellikle işin niteliği itibarıyla miktarı işin devamı sırasında büyük değişkenlik gösterebilecek olan kazı yapılması gibi altyapıya ilişkin iş kalemlerinin birim fiyatını yaklaşık maliyete oranla çok yüksek, diğer iş kalemlerinin birim fiyatını ise çok düşük belirledikleri, bunun sonucunda ihalenin bu şekilde teklif veren isteklinin üzerinde kalması hâlinde, işin gerçekleştirilmesi aşamasında yüksek birim fiyat teklif edilen iş kalemlerindeki miktar artışı nedeniyle sözleşme bedelinin büyük kısmının bu iş kalemlerine karşılık olarak ödendiği, bu durumun sözleşme konusu iş kapsamındaki bazı imalatlar gerçekleştirilmeden işin tasfiye edilmesi sonucunu doğurduğu ve bu suretle kamu hizmetlerinin gecikmesine ve kaynakların verimli kullanılamaması nedeniyle, söz konusu Tebliğ düzenlemesi ile yaklaşık maliyet içerisindeki idarece belirlenen her bir iş kaleminin yaklaşık maliyetteki oranı ile isteklinin teklifindeki aynı iş kalemlerinin her birinin isteklinin teklif fiyatına oranının karşılaştırılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Aksine bir kabul, yani isteklinin teklif fiyatı ile yaklaşık maliyetin tutar bazında karşılaştırılması sonucuna götürecek bir değerlendirme, isteklilerin teklif fiyatlarını kendi şartlarına göre değil, yaklaşık maliyete göre oluşturması sonucunu doğuracak ve bu durum gerek rekabet ilkesine gerekse kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil edecektir.

Uyuşmazlık konusu ihaleye ilişkin idari şartname incelendiğinde, ihale dokümanında belirtilen 10 adet iş kalemi için “isteklilerce teklif edilen fiyatların, aynı iş kalemlerinin yaklaşık maliyetteki bedellerinin %70 - %130 aralığında (%70 ve %130 dâhil) kalması” durumunda isteklilere puan verileceğinin öngörüldüğü, buna göre, puan almak isteyen isteklilerce teklif fiyatı belirlenirken olası yaklaşık maliyetin esas alınması gerektiği, dolayısıyla serbest piyasa koşullarında teklif fiyatı oluşturulmasının fiilen kısıtlandığı, bu itibarla söz konusu düzenlemeyle sağlıklı fiyat rekabetinin gerçekleşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.” gerekçesiyle anılan mahkeme kararı bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 10.12.2014 tarih ve 2014-MK-568 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiş ve anılan karar doğrultusunda idare tarafından ihalenin 10.06.2015 tarihinde iptal edildiği ve bu hususun isteklilere 11.06.2015 tarihli kesinleşen ihale kararı ile bildirildiği tespit edilmiştir.

Gelinen aşama itibari ile başvuruya konu ihalenin Danıştay 13. Dairesi’nin 27.01.2015 tarihli ve E:2014/5081/, K: 2015/72 sayılı kararının uygulanmasına yönelik olarak alınan 18.05.2015 tarih ve 2015/MK-212 sayılı kurul kararı doğrultusunda ihale yetkilisi tarafından 10.06.2015 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından bu aşamada başvuruya konu ihale ve bu ihaleye ilişkin olarak bir sürecin kalmadığı, ihalenin iptal kararının geriye yönelik olarak ihale sürecinde tesis edilen tüm işleri kaldırdığı ayrıca Kuruma yapılan başvurunun da ihalenin iptaline ilişkin olmadığı dikkate alındığında konusu kalmayan başvuru hakkında başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Kazım ÖZKAN

Başkan V.

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Hamdi GÜLEÇ

Kurul Üyesi