KİK Kararı: 2015/UY.I-1683 (17 Haziran 2015)

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2015/038
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 17.06.2015
Karar No : 2015/UY.I-1683
Untitled

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:

Başkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Mehmet AKSOY

BAŞVURU SAHİBİ:

Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş.

VEKİLİ:

Av. Mahmut KAÇMAZ

Uğur Mumcu Cad. 63/10 GOP ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:

İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaş. San. ve Tic. A.Ş. (KİPTAŞ),

Seyit Nizam Mahallesi Gümüşsuyu Davutpaşa Caddesi No: 17/1 Zeytinburnu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2014/56592 İhale Kayıt Numaralı “Çatalca Kiptaş Erguvankent Konutları Yapım İşi” İhalesi

KURUMCA YAPILAN İNCELEME:

İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaş. San. ve Tic. A.Ş. (KİPTAŞ) tarafından 18.09.2014 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen “Çatalca Kiptaş Erguvankent Konutları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından 01.06.2015 tarih ve 46657 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.06.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2015/1442 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;Kamu İhale Kurulu'nun 26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3809 sayılı kararının Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 15.01.2015 tarihli ve E: 2014/2221, K: 2015/58 sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından 3809 sayılı karar iptal edilerek, "idarenin iptali kararının iptaline" kararı verildiği, bu durumda mezkur Kurul kararının uygulanmasını teminen, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olan müvekkil istekli üzerine bırakılması gerekirken ihalenin tekrar iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İddiaya konu ihalenin idarece iptal edilmesi üzerine Atlı İnşaat San. ve Tic. A.Ş. tarafından 31.10.2014 tarih ve 36798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.10.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu,

Yapılan inceleme neticesinde alınan 26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3809 sayılı Kurul kararı ile iptal gerekçeleri yerinde görülerek, “4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” kararı verildiği,

Söz konusu kararın başvuru sahibi istekli tarafından yargıya taşındığı ve Ankara 7. İdare Mahkemesi’nin 15.01.2015 tarihli ve E: 2014/2221, K: 2015/58 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, bu kararı üzerine Kurul tarafından alınan 25.03.2015 tarih ve 2015/MK-127 sayılı karar ile alınan 26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3809 sayılı Kurul kararının iptal edildiği, ve söz konusu Mahkeme kararı doğrultusunda idarenin ihalenin iptal kararının iptaline kararı idare tarafından uygulanmaksızın ilave gerekçe ile ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından ihale sürecine devam edilmeden ilave gerekçelerle ihalenin yeniden iptal edilmesi kararı incelendiğinde, ilave gerekçesinin “Kamu İhale Kurumu’nun 26.11.2014 tarih ve 2014/UY.I- 3809 sayılı uyuşmazlık kararı ile de mevzuata uygun bulunduğundan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararların uygulanması ” başlıklı 23üncü maddesindeki

“MADDE 23- (1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) İlgililer, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığı iddialarıyla doğrudan Kuruma başvuruda bulunabilir.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.”

hükmü gereğince, ihale komisyonumuz tarafından henüz tekliflerin değerlendirmesi (tekliflerin incelemesi, karşılaştırılması, değerlendirmesi, reddi veya kabulü, aşırı düşük tekliflerin tespiti/değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi) aşamasına geçilmeden süreç sonlandırılmıştır.

İhale sureci sonlandırılmış olmasına karşın, İdaremizin S.S. Çatalca Erguvankent Konut Yapı Kooperatifleri Birliği ile akdedilen sözleşme ve ek protokolleri gereği, 300 adet konutun (Sosyal Donatı Binalatı ile Alt Yapı, Peyzaj ve Çevre Düzenleme İşleri dahil) sözleşmede öngörülen süre içerisinde arsa sahibine (Kooperatif Birliğine)teslim etmesi taahhüdü bakidir.

02.12.2013 tarihinde tanzim ve imza edilmiş olan Ek Protokol’ün ana sözleşmeye göre yeninden düzenlenen 4üncü maddesinde;

“Projenin tamamlanıp, konutların teslim edilmesi süresi, Haziran 2014 tarihinden itibaren 24 aydır. Kiptaş’ın talebi üzerine en çok bir defaya mahsus olmak üzere 6 ay ek süre verilebilir. Kiptaş tarafından ek sürenin dolmasından sonraki her ay için daire başına 300 USD Birliğe kıra bedeli karşılığı olarak ödenecektir.”

hükmü mevcuttur. Buna göre dairelerin fiilen kullanılabilir halde, İskan belgelerine başvuru yapılmış olarak (anahtar teslimi) Kooperatif Birliğine teslim edilmesi gereken son tarih Haziran 2016 (ek süre ile Aralık 2016)’dır. Aksi takdirde her ay için 90.000 USD (300 USD /ay*300 daire) Kooperatif birliğine kira bedeli karşılığı gecikme cezası ödemek mecburiyetinde kalacaktır.

Bu minvalde, ihalenin idaremiz tarafından iptal edilmesinden sonra ilgili birimlerimizce yapılan münazaralarda, ihale iptal gerekçelerinin teknik olarak değerlendirilmesi, eksiklik ve hataların giderilmesi ve idaremiz ile S.S. Çatalca Erguvankent Konut Yapı Kooperatifleri Birliği arasında akdedilen sözleşme ve ek protokollerdeki müeyyidelere uygun olarak taahhüdün (Kiptaş ve Birlik’le müştereken onaylanıp kabul edilen konut projeleri ve mahal listelerine göre) yerine getirilmesi için yeni ihale dosyasının hazırlanması ve ivedilikle ihale edilmesi gerektiği görülmüştür.

Teknik birimler tarafından yapılan incelemelerde, iptal edilen ihale dosyadaki eksik ve hatalara ilaveten ihale edilen iş niteliğinin, birlik ile akdedilen sözleşmedeki taahhütlere ve örnek daire üzerinde mutabık kalınan numunelere uygun olarak düzenlenmediği, ihale neticelenseydi uygulama aşamasında yüklenici ile anlaşmazlık yaşanmasının kaçınılmaz olacağı, ihale öncesinde öngörülmeyen proje ve malzeme değişiklikleri nedeniyle yapılması zaruri ilave iş bedellerinin sözleşme tasarısında öngörülen tutarın (%10) üzerinde olacağı, Kooperatif Birliğine olan taahhütlerimizin uygun şekilde karşılanamayacağı, işin istenen kalite, maliyet ve sürede tamamlanmasının mümkün olamayacağı ve bu durumun yüklenici ve idariyi külfete sokacağı görülmüştür. Buna göre iptal edilen ihaledeki uygulama projeleri revize edilmiş, mahal listeleri yeniden düzenlemiş, yapı malzemeleri değiştirilmiş, ihale dosyasında yüklenici taahhüdü kapsamına ilave işler (inşaat, mekanik ve elektrik işleri vs. bedelleri) eklenmiş, yeniden yaklaşık maliyet hesabı yapılmış, teknik şartname, idari şartname ve sözleşme tasarısı düzenlenmiş ve mevcut duruma göre yeni ihale şartları ve yeterlik kriterleri belirlenmiştir.

Yeni ihale için hazırlıkların tamamlanmasını müteakiben Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusunun neticelenmesi beklenmiştir. Nihayetinde Kamu İhale Kurumu’nun 26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3809 sayılı uyuşmazlık kararıyla itirazen şikayet başvurusu reddedilerek, idaremizin ihale iptal gerekçelerinin mevzuata uygun olduğu belirtilmiştir. Kamu İhale Kurumu kararının icabına da uygun olarak iptal edilen ihale için süreç sonlandırılmıştır. Bu aşamadan sonra 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve yönetmelik, tebliği, vb. ikincil mevzuatlarda, idare tarafından tesis edilmesi gereken işlemlere veya uygulanması/uyulması gereken kurallara dair hiçbir düzenleme bulunmamaktadır.

Bundan sonra, İdaremizin SS Çatalca Erguvankent Konut Yapı Kooperatifleri Birliği ile akdedilen sözleşme ve ek protokoller gereği, 300 adet konutun (sosyal donatı binaları ile alt yapı, peyzaj ve çevre düzenleme işleri dahil) sözleşmede öngörülen süre sonunda (Haziran 2016, ek süre ile Aralık 2016) arsa sahibine teslim edilmesi taahhüdünün temini maksadıyla, 01.12.2014 tarihinde yayımlanan ilan ile 2014/150289 İKN’li İstanbul İli, Çatalca İlçesi 300 Adet Konut, Altyapı ve Çevre Düzenleme İşi, anahtar teslimi götürü bedel teklif alınarak, açık ihale usulü ile 12.01.2015 tarihinde ihale edilmiştir. (Yeni ihale, ihale sürecini kısaltmak için 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 19’uncu maddesindeki açık ihale usulüne göre yapılmış olup, katılım şartları, yeterlik kriterleri değiştirilmiş ve işin süresi de birliğe olan taahhüdümüzün gecikmeksizin yerine getirilmesi için 510 gün olarak belirlenmiştir.) Mevzuata uygun olarak tamamlanan ihale süreci neticesinde, ihale komisyonumuzun 19.02.2015 tarih ve 1 no’lu kararı, ihale yetkilisi Genel Müdürün 20.02.2015 tarih ve 102 sayılı onayı ve 20.02.2015 tarih ve 16 sayılı Yönetim Kurulu kararıyla ekonomik açıdan en uygun teklif olarak belirlenen Ultra Tek. San. ve Tic. A.Ş-Nas İnşaat San. Tic. A.Ş. iş ortaklığı ile 43.719.000 TL tutarında anahtar teslimi götürü bedel sözleşme imzalanmış olup 16.03.2015 tarihinde yer teslimi yapılarak inşaat işine başlanmıştır.

Bu aşamada, Kamu İhale Kurumu tarafından tarafımızca tebellüğ edilen 25.03.2015 tarih ve 2015/MK-12 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, Atlı İnş. San. ve Tic. A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurulu’nun 26.11.2014 tarihli ve 2014/UY.I-3809 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle dava açıldığı, davada Ankara 7. İdare Mahkemesinin 15.01.2015 tarihli ve E:2014/2221 K:2015/58 sayılı kararı ile dava konusu işlemin iptaline karar verildiği, anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiği,

…

25.03.2015 tarih ve 2015/MK-127 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararında bahsedilen dava süreci, kurumun verdiği uyuşmazlık kararının iptali istemiyle davacı Atlı İnşaat ve davalı Kamu İhale Kurumu arasında süregelmiştir. İdaremiz bu dava sürecinden bihaber olup tarafımıza yapılmış hiçbir bildirim yoktur. İdaremiz Kurum kararlarının icaplarını yerine getirmekle mükellef olduğundan ihalenin iptal kararının uygun görülmesiyle ihale sürecini sonlandırmıştır. Ancak Kooperatif Birliği ile yapmış olduğumuz sözleşmeden dolayı süresi içerisinde, her hangi bir gecikmeye mahal vermeksizin taahhüdümüzün yerine getirilmesi için yeni bir ihale yapılmıştır. KİK kararının uygulanmış olmasından ötürü İdaremizin kusur ve kabahati olmadığı aşikardır.

Bu kez, 25.03.2015 tarih ve 2015/MK-127 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı icaplarının yerine getirilmesi için ihale komisyonumuz yeniden toplanarak süreci değerlendirmiş ve aşağıda belirtilen kararları almıştır.

1. 2014/56592 İKN’li ihalede idaremizce ihale dokümanında eksik ve hatalı olduğu tespit edilen iptal gerekçeleri haricinde Kooperatif Birliğine olan taahhüdümüzün sözleşme şartlarına göre temin edilebilmesi için uygulama projeleri, mahal listeleri ve yapı malzemelerinde değişiklikler yapılmıştır. İptal edilen ihalede temin edilmesi öngörülen ihtiyaçlar ve koşullar değişmiştir.

2. İhtiyacın (Kooperatif Birliğine olan sözleşme taahhüdümüzün) uygun şekilde temin edilmesi için, projelerde, mahal listelerinde ve yapı malzemelerinde yapılan değişikliklere göre hesap edilen yaklaşık maliyet tutarı 54.144.667,55 TL’ dir. Bu tutar iptal edilen ihalenin 48.208.602,03 TL lik yaklaşık maliyet tutarından % 12,31 oranında daha fazladır. Bu da göstermektedir ki, iptal edilen ihalede öngörülmemiş olan ancak Kooperatif Birliğine olan taahhüdümüz gereği yapılması zorunlu olan ihtiyaçların bedeli 5.936.065,52 TL olup bu tutarın uygulama aşamasında sözleşmenin ilave ış artışları ile ilgili düzenlenmiş maddesinde öngörülen %10’luk artış tutarı ile karşılanması mümkün değildir. Dolayısıyla ihalenin sürdürülmesi durumunda, taahhütlerimizin uygun şekilde karşılanamayacağı, ışın istenen kalite, maliyet ve sürede tamamlanmasının mümkün olamayacağı, yüklenici ile husumet yaşanacağı ve bu durumun tarafları (idaremizi ve yükleniciyi) külfete sokacağı aşikardır.

3. İptal edilen ihale sonrası geçirilen sürede, ihtiyaçların karşılanması koşulları da değişmiştir. tarihinde yapılan ve iş süresi 600 gün olarak belirlenmiş olan ihalenin yaklaşık 8 ay sonrasında neticelendirilecek olması (sözleşmesinin imzalanması ve yer teslimi yapılması) durumunda, iş bitim tarihi Birliğe olan taahhüdün yerine getirilme süresini fazlasıyla aşacaktır. Dolaysısıyla idaremiz Birliğe gecikilecek her ay için 90.000 USD kira bedeli ceza ödemek zorunda kalacaktır. (Gecikme süresi asgari 2-8 ay, gecikme cezası asgari 180.000-540.000 USD arasında olacaktır).

4. İptal edilen ihalede her ne kadar ekonomik açından en avantajlı teklif sahibi belirlenmemiş olsa da, 41.949.000,00 TL tutarındaki en düşük teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanmış olsa idi 48.208.602,03 TL tutarındaki yaklaşık maliyete göre ihale tenzilatı % 12,98 olacak idi. Buna mukabil, iptal sonrasında yapılan ihalede akdedilen 43.719.000,00 TL tutarındaki sözleşme bedelinin 54.144.667,55 TL tutarındaki yaklaşık maliyete göre ihale tenzilatı %19,26’dır. Buna göre iptal sonrası yapılan ihale, idare menfaatine olacak şekilde daha ekonomik şartlarda gerçekleştirilmiştir.

5. İptal edilen ihalede tekliflerin incelemesi, karşılaştırılması, değerlendirmesi, reddi veya kabulü, aşırı düşük tekliflerin tespiti/değerlendirmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi işlemleri gerçekleştirilmeden süreç sonlandırılmıştır. İsteklilerin tamamı (Enson davacı Atlı İnşaat dahil geçici teminatını 19.01.2015 tarihinde almıştır.) geçici teminatlarını iade almışlardır (bir çoğu iptal kararma itiraz haklarından feragat ettiklerini beyan etmiştir). Teklif geçerlik süreleri dolmuştur. Rekabet şartlarının sağlanabileceğinden bahsedilemez. İhalede değerlendirme süreci tamamlanmadığı ve ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahipleri belirlenerek bir ihale kararı alınmadığı için geçen 8 ay süresi zarfında ihalenin sürdürülebilirlik futumu da ortadan kalkmıştır.

Süreci devam ettirilen ihalelerde, itirazen şikayet veya yargı kararlarının uygulanması gibi nedenlerle hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının yerine getirilmesi gerekirken, ihale konusu ihtiyaçları ve temin koşullan değişmiş ve gerekçeli iptal kararı ile süreci sonlandırılmış bir ihale için idare menfaatlerinin aksine, ihaleye devam edilmesi beklenemez.

Bu meyanda; yukarıda izah edilen gerekçelerle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun "Temel İlkeler" başlığını taşıyan 5. maddesinde düzenlenen;

İdareler bu Kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur"

hükmü ve 39 uncu maddesinde düzenlenen;

İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir, idare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirilir. ”

hükmü ile 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nıın “Kamu Mâliyesinin Temel İlkeler i başlıklı 5 inci maddesinin (g) fıkrasında yer alan Kamu idarelerinin mal ve hizmet üretimi ile ihtiyaçlarının karşılanmasında, ekonomik ve sosyal verimlilik ilkelerine uygun olarak maliyet-fayda veya maliyet-etkinlik ile gerekli görülen diğer ekonomik ve sosyal analizlerin yapılması esastır. ”hükmü ve aynı Kanun’un “Hesap Verme Sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde yer alan

Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır” şeklindeki ilke ve esasları göz önünde bulundurularak, ihalenin ilave iptal gerekçeleriyle iptal edilmesi gerektiği kararı
Oybirliği ile kabul edilmiştir.” olduğu ve bu gerekçeler doğrultusunda ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde, “(1) İdare, hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.

(2) (Değişik: 03/05/2011- R.G. 27923/2 md) Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikayet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.

(3) Kurul tarafından alınan kararların hiç uygulanmaması halinde doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu idare tarafından alınan iptal kararının her ne kadar İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Kararların uygulanması” başlıklı 23’üncü maddesinde yer alan hükmün ihlali niteliği taşısa da iddiaya konu durumda kararın uygulanma kabiliyetinin kalmadığı, uygulanma kabiliyetinin kalmamasında da davalı idarenin bir kusurunun bulunmadığı, anılan Kurul kararının uygulanması durumunda elde edilecek faydadan daha çok kamu zararının oluşacağı durumu göz önünde bulundurulduğunda ilave iptal gerekçesinin ve ihalenin iptal kararının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Mahmut GÜRSES

Başkan

Kazım ÖZKAN

II. Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

Kurul Üyesi

Ahmet ÖZBAKIR

Kurul Üyesi

Mehmet Zeki ADLI

Kurul Üyesi

Hasan KOCAGÖZ

Kurul Üyesi

Mehmet AKSOY

Kurul Üyesi